摘 要：考試作弊一直是學(xué)校教育的毒瘤，學(xué)校屢禁不止，祭出“開除學(xué)籍”這一殺手锏。然而，近來，學(xué)生因?qū)W校開除學(xué)籍侵犯其受教育權(quán)為由與學(xué)校對(duì)簿公堂的事件屢見不鮮。這一方面說明學(xué)生法律意識(shí)的覺醒，另一方面也說明學(xué)校在依法治校方面有所欠缺。本文將從學(xué)校針對(duì)考試作弊適用開除學(xué)籍這一做法切入，通過完善教育立法，以期解決學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾與沖突。

關(guān)鍵詞：考試作弊；開除學(xué)籍；教育立法

近年來，高校學(xué)生以考試作弊被學(xué)校開除學(xué)籍進(jìn)而以教育權(quán)受到侵犯為由對(duì)學(xué)校進(jìn)行訴訟的事件已經(jīng)屢見不鮮，如2003年的董某訴鄭州大學(xué)侵犯其受教育權(quán)案件，2013年由最高人民法院裁判的甘某不服B單位開除學(xué)籍決定案等。對(duì)于高校開除學(xué)生學(xué)籍的做法，學(xué)生認(rèn)為自己雖然作弊但情節(jié)不致嚴(yán)重到被開除的地步，家長也認(rèn)為學(xué)校處罰太嚴(yán)苛，高校認(rèn)為自己必須以儆效尤。最近的《刑法修正案（九）》又將考試作弊列入其中，為維護(hù)學(xué)生的切身利益，踐行依法治國，對(duì)高校學(xué)生考試作弊適用開除學(xué)籍的相關(guān)問題進(jìn)行法律探討就顯得尤為必要。

開除學(xué)籍處分是高校實(shí)施的性質(zhì)最嚴(yán)重的行政處分，它使學(xué)生強(qiáng)制喪失學(xué)籍，改變了學(xué)生與所在學(xué)校之間的管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系，失去繼續(xù)在高校學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，并會(huì)根據(jù)相關(guān)規(guī)定裝入學(xué)生檔案袋中。對(duì)學(xué)生的人生產(chǎn)生重大影響，高校必須慎重適用這種權(quán)利。

一、高校有無開除學(xué)生學(xué)籍的資格

高等學(xué)校有無開除學(xué)生學(xué)籍的資格？答案應(yīng)該是肯定的。

首先，從國家法律法規(guī)等規(guī)定來看，國家授權(quán)高校對(duì)學(xué)生實(shí)施管理行為，高校與學(xué)生之間是管理與被管理的關(guān)系，二者亦具有行政法律關(guān)系的特點(diǎn)。《教育法》第 28 條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：……（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分?！陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定，高等學(xué)校的校長全面負(fù)責(zé)本學(xué)校的教學(xué)、科學(xué)研究和其他行政管理工作，行使下列職權(quán)……（四）對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第三章規(guī)定了我國高校的學(xué)籍管理制度。因此，從我國法律法規(guī)的規(guī)定上來看，我國高等學(xué)校應(yīng)該是具有開除學(xué)籍處分的權(quán)利的。

其次，高校學(xué)生處分權(quán)是學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的組成部分之一。學(xué)籍確定了學(xué)生與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是學(xué)生在高校的合法身份，享有受教育權(quán)的體現(xiàn)。高校有自主管理權(quán)，就包括對(duì)學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)位等方面的管理。所以，學(xué)籍也是高校對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的重要環(huán)節(jié)。高校能夠依據(jù)法律、法規(guī)或其內(nèi)部學(xué)生管理規(guī)定對(duì)學(xué)生違反國家法律、法規(guī)和內(nèi)部學(xué)生管理規(guī)定的行為給予懲戒。從學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)方面來說，我國高等學(xué)校是具有開除學(xué)籍處分的權(quán)利的。

二、考試作弊適用開除學(xué)籍的法律依據(jù)及其適用條件

對(duì)于考試作弊行為的懲戒，我國沒有一部專門的法律，雖然考試法已經(jīng)納入我國立法日程，并且刑法修正案（九）中將“在國家規(guī)定考試中，組織考生作弊、提供作弊器材或其他幫助、考試試題、答案、替考等處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”增加在在第三百零四條后，作為第三百零四條之一。對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的主要是各類行政規(guī)章，特別是2005年3月修訂并發(fā)布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），而以辦法、通知、規(guī)定等行政規(guī)章的方式對(duì)考試作弊進(jìn)行規(guī)定，缺少法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性。

《規(guī)定》的第54條第4項(xiàng)明確規(guī)定了高校對(duì)于嚴(yán)重的考試作弊行為可以給予學(xué)生開除學(xué)籍的紀(jì)律處分，成這為新形式下依法治考、從嚴(yán)治考的重要法律依據(jù)。對(duì)于這一重要法律依據(jù)必須要好好解讀，有必要明確一下其適用條件。尤其需要注意的是《規(guī)定》提供了一個(gè)嚴(yán)重作弊行為的標(biāo)準(zhǔn)：由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的。很多學(xué)校奉行“一作弊就開除”的原則，這讓很多考試作弊的同學(xué)覺得學(xué)校太嚴(yán)苛。同時(shí)學(xué)校還應(yīng)堅(jiān)持“罪刑相當(dāng)”原則，即學(xué)校給予學(xué)生開除學(xué)籍的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生考試作弊行為的性質(zhì)和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。要注意的是，《規(guī)定》中規(guī)定對(duì)于嚴(yán)重的考試作弊是“可以”適用開除學(xué)籍處分，而不是“應(yīng)當(dāng)”適用。再則，學(xué)校對(duì)學(xué)生開除學(xué)籍的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充足。學(xué)校對(duì)學(xué)生作出開除學(xué)籍處分決定，應(yīng)當(dāng)由校長會(huì)議研究決定，在作出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生或者其代理人的陳述和申辯，給學(xué)生申訴的機(jī)會(huì)。

三、開除學(xué)生學(xué)籍的程序

根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，高校具有開除學(xué)籍處分權(quán)，同時(shí)又有相關(guān)法規(guī)對(duì)此作了明確規(guī)定，學(xué)校必須依法治校，嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)法律的規(guī)定。關(guān)于開除學(xué)籍處分《規(guī)定》自第55條到第64條有明確的規(guī)定，包括開除學(xué)籍處分決定之前，如何做出處分決定，處分決定的送達(dá)、備案、告知權(quán)利，受理申訴等。

其中《規(guī)定》第55條規(guī)定“學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)”。這款可以作為開除學(xué)籍處分的原則，貫穿在整個(gè)程序之中。程序正當(dāng)就是要將該走的程序走完走好，嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行。在對(duì)學(xué)生做出處分時(shí)，要有明確的法律依據(jù)，做到“有法可依”。同時(shí)對(duì)于學(xué)生作弊事件要定性準(zhǔn)確，以便給與相應(yīng)的處分，做到“罪責(zé)相當(dāng)”。

第56條規(guī)定“學(xué)校在對(duì)學(xué)生做出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生或其代理人的陳述和申辯”。因?yàn)殚_除學(xué)籍涉及到學(xué)生的切身利益，學(xué)校在做開除學(xué)籍處分決定時(shí)一定要慎重，給學(xué)生陳述和申辯的權(quán)利和機(jī)會(huì)。同時(shí)也是為學(xué)校行為合法化，免除后顧之憂。學(xué)校在聽取陳述和申辯時(shí)可以采用行政法中記錄在案的方法，要求學(xué)生簽字，如果拒簽應(yīng)說明理由，以便以后備案和審查。

第57條規(guī)定“學(xué)校對(duì)學(xué)生做出開除學(xué)籍處分決定，應(yīng)由校長會(huì)議研究決定”。學(xué)校對(duì)學(xué)生做出的開除學(xué)籍的處分決定，要由校長會(huì)議研究決定。校長會(huì)議分為兩種，一種是校長辦公會(huì)，即由校長主持的相關(guān)會(huì)議；一種是由校長授權(quán)或委托，由主管校長或其他校長及相關(guān)部門就解決特定事項(xiàng)召開的會(huì)議。對(duì)學(xué)生施以開除學(xué)籍處分，以上兩種會(huì)議均可。

關(guān)于送達(dá)，第58條規(guī)定“學(xué)校對(duì)學(xué)生作出處分，應(yīng)當(dāng)出具處分決定書，送交本人。開除學(xué)籍的處分決定書報(bào)學(xué)校所在地省級(jí)教育行政部門備案”。這部分規(guī)定可以說是相當(dāng)籠統(tǒng)，送到的標(biāo)準(zhǔn)是知道，并不是將文件見到送到就可以了。根據(jù)行政法的相關(guān)原理以及《規(guī)定》，一經(jīng)送達(dá)應(yīng)立即生效，高校應(yīng)制作送達(dá)回證，學(xué)生即受送達(dá)人應(yīng)在送達(dá)回證簽字。在實(shí)踐中，送達(dá)這一環(huán)節(jié)學(xué)校做的并不是很好，有的學(xué)校未盡送達(dá)義務(wù)，或者直接在學(xué)校網(wǎng)站上公示處分決定，或者只是將處分決定書交于學(xué)生，或者是未將處分決定書交于學(xué)生本人，造成學(xué)生并不知道自己已經(jīng)被開除，甚至修完整個(gè)學(xué)業(yè)，如田某訴北京科技大學(xué)案。針對(duì)高校直接送達(dá)有困難的，可以參考《民事訴訟法》第七章第二節(jié)規(guī)定的間接送達(dá)的方式來實(shí)現(xiàn)送達(dá)目的。在送達(dá)的處分決定書中應(yīng)當(dāng)包括處分和處分事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知學(xué)生可以提出申訴及申訴的期限。

四、被開除學(xué)生的司法救濟(jì)途徑

根據(jù)《教育法》第 42 條賦予學(xué)生對(duì)高校做出的處分行為不服的申訴權(quán)，以及《規(guī)定》第 60 條至第 64 條，被處分的學(xué)生還可以有申訴的機(jī)會(huì)。由法律法規(guī)可知申訴權(quán)是學(xué)生依法享有的權(quán)利，學(xué)校申訴委員會(huì)要切實(shí)保障學(xué)生的申訴權(quán)利。只是，《規(guī)定》的申訴期限為5日，相對(duì)于《行政訴訟法》中不服行政復(fù)議的起訴期限為15日來說，有點(diǎn)緊迫。適當(dāng)延長申訴期限不僅可以給以學(xué)生更充分地權(quán)利救濟(jì)，也有利于避免學(xué)校處于應(yīng)訴情形的尷尬境地。

五、完善相關(guān)立法的建議

縱觀我國法律法規(guī)，對(duì)于考試作弊行為的懲戒，我國沒有一部專門的法律。受教育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，需要更高位階的法律來進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)在顯存生效的有關(guān)法規(guī)中，又存在著上下位法不統(tǒng)一、規(guī)定模糊、操作性不強(qiáng)的問題。再者，學(xué)校之間針對(duì)考試作弊處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至個(gè)別學(xué)校實(shí)行的學(xué)生管理規(guī)定“考試作弊一律開除”這種明顯違背相關(guān)法律法規(guī)的做法，即為學(xué)校管理規(guī)章與上位法相沖突。在學(xué)校處分學(xué)生方面，高校在作出開除學(xué)籍決定的過程中無視程序正當(dāng)原則。主要體現(xiàn)為：第一，不說明處分依據(jù)，不給學(xué)生陳述、申辯的機(jī)會(huì)；第二，不履行告知義務(wù)，影響學(xué)生及時(shí)行使救濟(jì)權(quán)；第三，沒有聽證程序。在權(quán)利救濟(jì)方面，現(xiàn)行制度為被開除學(xué)籍的學(xué)生提供了兩種救濟(jì)途徑：申訴與訴訟。校內(nèi)審查是自我審查，違背了“自己不能作自己法官的”法則，教育行政部門對(duì)下屬院校的審查，缺乏公信力與強(qiáng)制力?！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，權(quán)利應(yīng)在被侵犯時(shí)能得到有效救濟(jì)。

相關(guān)對(duì)策與建議：

一是完善開除學(xué)籍的立法。對(duì)于公民受教育權(quán)的保護(hù)，僅僅靠《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》這一部門規(guī)章是不夠的，也是不恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)該由基本法律進(jìn)行規(guī)定，建議在《高等教育法》中進(jìn)行嚴(yán)格限制。還應(yīng)早日出臺(tái)我國考試法，對(duì)考試作弊問題進(jìn)行統(tǒng)一立法，對(duì)學(xué)校自主管理權(quán)進(jìn)行規(guī)制。

二是確立程序正當(dāng)原則。程序正當(dāng)原則是司法的基本原則，適用于任何性質(zhì)的法律案件中，針對(duì)學(xué)校與學(xué)生關(guān)于開除程序不當(dāng)而引發(fā)的案件尤其要注意。確立明確的開除學(xué)籍程序，明確告知、說明理由、申訴、聽證等程序及相關(guān)期限，即為充分盡到告知的義務(wù)，保障學(xué)生的知情權(quán)。在很多案例中學(xué)校因?yàn)闆]有嚴(yán)格按照正當(dāng)程序?qū)W(xué)生進(jìn)行開除學(xué)籍處分而導(dǎo)致敗訴，嚴(yán)格走正當(dāng)程序可以避開這一雷區(qū)。

三是建立多元化的權(quán)利救濟(jì)渠道。學(xué)生權(quán)益受到侵害時(shí)，必須有相應(yīng)的救濟(jì)渠道來保證學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。在我國法律體系中，教育法應(yīng)該歸為行政法內(nèi)。因此類似于行政復(fù)議的內(nèi)部審查制度也應(yīng)該構(gòu)建起來。校內(nèi)申述制度要使之制度化具體化，提高學(xué)生申述委員會(huì)的中立性，使校內(nèi)申訴成為學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的有效途徑。對(duì)于校內(nèi)申訴委員會(huì)的人員構(gòu)成方面，《規(guī)定 》第60條第2款規(guī)定：學(xué)生申訴處理委員會(huì)由學(xué)校負(fù)責(zé)人、職能部門負(fù)責(zé)人、教師代表、學(xué)生代表組成。顯然組成人員均為校內(nèi)人員，而且學(xué)校負(fù)責(zé)人、職能部門負(fù)責(zé)人、教師代表均為相對(duì)于學(xué)生而言的非平等主體，達(dá)不到權(quán)利的制約與平衡，因此很有必要引入第三方勢(shì)力，以增加學(xué)生公平申訴的籌碼。

六、結(jié)語

開除學(xué)籍處分對(duì)學(xué)生來說意義重大，學(xué)校應(yīng)該謹(jǐn)慎行使這種權(quán)利，畢竟懲戒的目的不在處罰而在教育。誠然學(xué)校有開除學(xué)生的資格，學(xué)校學(xué)校針對(duì)考試作弊適用開除學(xué)籍這一做法也有一定的合理合法性，但學(xué)校也應(yīng)走好應(yīng)有的程序，完善學(xué)生權(quán)利救濟(jì)渠道，還要講究寬嚴(yán)適度以平衡學(xué)校與學(xué)生之間的利益，最終達(dá)到教育的目的。

參考文獻(xiàn)：

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[2]羅爽，《我國公立高等學(xué)校開除學(xué)籍權(quán)的發(fā)力問題研究》，中國高教研究，2010年第4期.

作者簡介：孫曉艷，河南安陽，云南師范大學(xué)研究生，教育法學(xué)專業(yè)。