摘 要：改革開放三十多年來，我國旅游業(yè)獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，然而，在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了一些難以治愈的頑疾，旅行社掛靠經(jīng)營便是其中之一。本文分析了我國旅行社掛靠經(jīng)營的現(xiàn)狀和具體表現(xiàn)形式，剖析了掛靠經(jīng)營的法律性質(zhì)，對掛靠經(jīng)營的民事法律責(zé)任進(jìn)行了闡述。

關(guān) 鍵 詞：旅行社；掛靠經(jīng)營；連帶責(zé)任

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0117-06

收稿日期：2015-03-24

作者簡介：鄧蕊（1978—）女，云南昆明人，云南師范大學(xué)商學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。

改革開放三十多年來，我國的旅游業(yè)發(fā)展迅猛。據(jù)《國家旅游局關(guān)于2014年第一季度全國旅行社統(tǒng)計(jì)調(diào)查情況的公報(bào)》（以下簡稱《公報(bào)》）顯示，目前，全國旅行社總數(shù)為26435家，2014年第一季度，組織國內(nèi)旅游1873.91萬人次，組織出境旅游737.65萬人次，入境旅游外聯(lián)240.66萬人次，旅游收入占國民生產(chǎn)總值的比重不斷加大。然而，在發(fā)展過程中，旅行社掛靠經(jīng)營的現(xiàn)象普遍存在，不但侵害了旅游者的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重?cái)_亂了旅游市場秩序，阻滯了我國旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

一、旅行社掛靠經(jīng)營的現(xiàn)狀分析

（一）旅行社掛靠經(jīng)營的現(xiàn)狀

對于掛靠一詞，我國的法律法規(guī)至今沒有明確的描述，但這并不影響它成為一個(gè)法律術(shù)語且在司法解釋和一些地方規(guī)章中使用。常見的掛靠多指“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名稱對外從事經(jīng)營活動(dòng)的行為。允許他人使用自己企業(yè)名稱的一方為被掛靠人，使用被掛靠企業(yè)名稱從事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)或自然人為掛靠人。掛靠現(xiàn)象在建筑行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)以及旅游行業(yè)十分普遍。雖然《公報(bào)》顯示目前全國旅行社的總數(shù)為26435家，但按照業(yè)內(nèi)人士的估算，實(shí)際經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的旅行社以及服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)、辦事處、代表處、營業(yè)部等已超過十萬家，而這些服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)、辦事處、代表處、營業(yè)部等大多采用掛靠的方式從事經(jīng)營活動(dòng)。據(jù)海南省旅游發(fā)展委員會(huì)提供的資料顯示，截止2009年4月，海南省有旅行社約200家，但是，以各種名義獨(dú)立運(yùn)營的分支機(jī)構(gòu)卻多達(dá)數(shù)千家。僅海南一家國有旅行社的銷售部就有100余家。有的“子社”再變相承包，派生出“孫子社”或“重孫社?！盵1]另據(jù)海南省旅游發(fā)展委員會(huì)統(tǒng)計(jì)：截止2012年第二季度，海南省已有旅行社349家。

（二）旅行社掛靠經(jīng)營的表現(xiàn)形式

2009年5月3日施行的《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第二十七條第二款規(guī)定：“旅行社的下列行為屬于轉(zhuǎn)讓、出租或者出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的行為：（一）除招徠旅游者和符合本實(shí)施細(xì)則第三十四條第一款規(guī)定的接待旅游者的情形外，準(zhǔn)許或者默許其他企業(yè)、團(tuán)體或者個(gè)人，以自己的名義從事旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的；（二）準(zhǔn)許其他企業(yè)、團(tuán)體或者個(gè)人，以部門或者個(gè)人承包、掛靠的形式經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的?！庇梢陨弦?guī)定可以看出，旅行社掛靠經(jīng)營主要有兩種表現(xiàn)形式：

⒈旅行社準(zhǔn)許或默許其他主體以自己的名義從事旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)。這種情形表現(xiàn)為掛靠人沒有獲得旅游行政主管部門的許可，也沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，就以某旅行社的名義對外從事經(jīng)營活動(dòng)，而旅行社許可掛靠人的行為或者明知掛靠人的行為卻不對其進(jìn)行任何干涉。為了在激烈的市場競爭中獲得一席之地，旅行社常常通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的方式來開發(fā)市場，拓展業(yè)務(wù)范圍，但是，這樣的行為必須嚴(yán)格遵守《旅行社條例》及《實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定?！堵眯猩鐥l例》第十一條，《實(shí)施細(xì)則》第二十一條、第二十二條、第二十五條、第二十八條規(guī)定：服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)以旅行社的名義與旅游者簽訂旅游合同，辦事處、代表處只能從事招徠旅游者、提供旅游咨詢的服務(wù)，不得從事旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)。旅行社對分社和服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)實(shí)行統(tǒng)一的人事、財(cái)務(wù)、招徠、接待制度規(guī)范。但是，現(xiàn)實(shí)中旅行社設(shè)立分支機(jī)構(gòu)已經(jīng)演變?yōu)閽炜康姆绞?，具體做法是雙方簽訂掛靠協(xié)議，明確各自的權(quán)利義務(wù)。旅行社允許掛靠人以其名義從事招徠游客、提供咨詢之外的經(jīng)營活動(dòng)，但是不對其進(jìn)行統(tǒng)一、規(guī)范的管理，掛靠人自行制定人事制度、財(cái)務(wù)制度、招徠制度和接待制度，旅行社定期向掛靠人收取管理費(fèi)并向其提供發(fā)票等票據(jù)。

⒉準(zhǔn)許其他主體以部門或者個(gè)人承包、掛靠的形式經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。這種情形主要表現(xiàn)為承包人與旅行社之間簽訂承包協(xié)議，由承包人承包旅行社現(xiàn)有的分支機(jī)構(gòu)或者旅行社的某項(xiàng)業(yè)務(wù)，對外以旅行社的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，承包人向旅行社繳納承包費(fèi)，旅行社向承包人提供發(fā)票等票據(jù)。旅行社為了保護(hù)自己的利益，一般會(huì)在承包協(xié)議中注明這樣的條款，即承包人對經(jīng)營活動(dòng)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，承包人在經(jīng)營活動(dòng)中所產(chǎn)生的一切經(jīng)濟(jì)糾紛與法律責(zé)任均由其自己承擔(dān)，與旅行社無關(guān)。但是，根據(jù)民法理論及《合同法》第五十二條①關(guān)于無效合同的規(guī)定，掛靠協(xié)議或者承包協(xié)議因?yàn)檫`反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（《旅游法》第三十條②、《實(shí)施細(xì)則》第二十七條③）而無效，無效合同自始無效、絕對無效，不會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人訂立合同時(shí)所希望的法律效果。因此，如果承包人或者掛靠人的經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生了法律責(zé)任，旅行社不得援引承包協(xié)議或者掛靠協(xié)議中的免責(zé)條款要求免責(zé)，而應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《旅游糾紛若干規(guī)定》）第十六條④的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、旅行社掛靠經(jīng)營的法律性質(zhì)剖析

（一）出租經(jīng)營權(quán)

經(jīng)營權(quán)是企業(yè)從事某種經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)利或者資格。在我國，企業(yè)的設(shè)立人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定積極準(zhǔn)備設(shè)立企業(yè)的各項(xiàng)條件，然后到工商管理部門進(jìn)行登記，獲得營業(yè)執(zhí)照以后才享有經(jīng)營權(quán)，才能從事相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。關(guān)于企業(yè)設(shè)立的原則，我國目前采取的是以準(zhǔn)則設(shè)立原則為主、以行政許可設(shè)立原則為輔的方式，即設(shè)立一般的企業(yè)只需要具備法律法規(guī)所規(guī)定的設(shè)立條件，設(shè)立人就可以向企業(yè)設(shè)立地的工商行政管理部門申請?jiān)O(shè)立登記。而在特殊行業(yè)中，企業(yè)提供的產(chǎn)品或者服務(wù)與國計(jì)民生密切相關(guān)，有的甚至涉及公共安全的保障和公共利益的維護(hù)，政府對這些行業(yè)設(shè)置了嚴(yán)格的行政審批制度或稱準(zhǔn)入制度，目的是把不合格的市場主體拒之門外，以保證經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。旅游服務(wù)涉及的是旅游者的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，因此，旅游業(yè)屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行經(jīng)營資格審批的特殊行業(yè)?！堵糜畏ā返诙藯l規(guī)定：“設(shè)立旅行社，招徠、組織、接待旅游者，為其提供旅游服務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，取得旅游主管部門的許可，依法辦理工商登記?！薄堵眯猩鐥l例》第七條、第九條以及《實(shí)施細(xì)則》第二章對設(shè)立旅行社的法定條件、出境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格和入境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的申請和取得等都作出了詳細(xì)規(guī)定。

旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)既是法律授予符合條件的市場主體從事某種活動(dòng)的資格，也是一種行政許可，具有專屬性，即專屬于資格獲得者本人或者被許可人本人使用，而不得隨意將經(jīng)營權(quán)出租、出借或者轉(zhuǎn)讓?！缎姓S可法》第九條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓?！痹摲ǖ诎耸畻l規(guī)定：“被許可人有下列行為之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的；……”《旅游法》第三十條以及《實(shí)施細(xì)則》第二十七條也明令禁止旅行社轉(zhuǎn)讓、出租和出借經(jīng)營許可證。前文已經(jīng)提到，旅行社只是許可其他主體以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，同時(shí)按期收取管理費(fèi)、承包費(fèi)、掛靠費(fèi)等，在此過程中并不發(fā)生經(jīng)營權(quán)主體的變化，因此，旅行社掛靠經(jīng)營的行為屬于出租經(jīng)營權(quán)，使不具備從業(yè)資格、不能從事旅行社業(yè)務(wù)的主體可以明目張膽地從事旅行社的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)，導(dǎo)致旅游行政管理部門的行政許可審批制度形同虛設(shè)，不利于國家對旅游市場的規(guī)范管理和行業(yè)管制。

（二）欺詐性交易行為

旅游者與旅行社之間簽訂的旅游服務(wù)合同是民事合同之一種，雙方應(yīng)當(dāng)本著平等、自愿、誠實(shí)信用的原則行使權(quán)利，履行義務(wù)。《旅游法》第六條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，公平競爭，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，為旅游者提供安全、健康、衛(wèi)生、方便的旅游服務(wù)?！薄堵眯猩鐥l例》第四條規(guī)定：“旅行社在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)旅游者的合法權(quán)益?！甭糜握哌x擇某一旅行社簽訂合同，說明旅游者對該旅行社的履約能力、服務(wù)水平以及社會(huì)評價(jià)給予了充分的認(rèn)可，同時(shí)，在當(dāng)事人之間形成了一定程度的信賴關(guān)系。如果旅行社許可掛靠人或者承包方以自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，但旅游者對二者之間的關(guān)系并不知曉，自以為選擇的是服務(wù)質(zhì)量有保障、社會(huì)評價(jià)高的旅行社，而實(shí)際提供服務(wù)的卻是連最基本的旅游經(jīng)營資格都不具備的主體，這不但嚴(yán)重侵害了旅游者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)，讓旅游者在錯(cuò)誤的認(rèn)識下做出錯(cuò)誤的決定，導(dǎo)致其外在的意思表示完全違背了其真實(shí)的內(nèi)心意思，構(gòu)成了對旅游者的欺詐，甚至還將旅游者的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全置于了極其危險(xiǎn)的境地。

（三）不正當(dāng)競爭行為

市場競爭指商品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者在市場經(jīng)營活動(dòng)中，為了取得有利的產(chǎn)銷條件而進(jìn)行的相互爭勝的活動(dòng)。[2]競爭主體在參與競爭時(shí)，必須遵守一定的原則，包括自愿、平等、公平、誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，違反法律和道德的競爭行為將被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！薄斗床徽?dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的典型表現(xiàn)形式進(jìn)行了列舉，其中，首當(dāng)其沖的就是假冒行為，即經(jīng)營者使用與他人商業(yè)標(biāo)識相同或者近似的標(biāo)識，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致其商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)相混淆，并引起消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購。[3]該法第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品?！痹诼眯猩鐠炜拷?jīng)營中，掛靠人沒有取得經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的資格，但在向被掛靠的旅行社繳納一定的費(fèi)用后，便可以被掛靠人的名義從事經(jīng)營活動(dòng)。掛靠人假借被掛靠旅行社的社會(huì)美譽(yù)度和知名度爭奪客源，搶占市場份額，盡管這樣的行為得到了被掛靠人的許可或者默許，但是違背了公平競爭、誠實(shí)競爭的法律原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，仍屬于假冒行為，只不過這樣的假冒行為是雙方串通進(jìn)行的，被掛靠人不但沒有遭受損失，反而因此獲利，而真正受害的是市場份額被搶占的誠實(shí)經(jīng)營的其他市場主體以及旅游行業(yè)的規(guī)范市場秩序。

三、旅行社掛靠經(jīng)營的民事法律責(zé)任研究

旅行社掛靠經(jīng)營不但嚴(yán)重?fù)p害了旅游者的利益，而且以一種貌似合法的方式規(guī)避了法律法規(guī)所維護(hù)的旅游市場準(zhǔn)入制度，導(dǎo)致旅游服務(wù)良莠不齊，這對于旅游行業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展有百害而無一利。在國家旅游局發(fā)布的《2011年全國旅游監(jiān)管工作要點(diǎn)》《2011年規(guī)范旅游市場秩序十大重點(diǎn)任務(wù)督察工作安排》《關(guān)于做好當(dāng)前旅游監(jiān)管工作的通知》中，都將旅行社掛靠經(jīng)營作為一種違法經(jīng)營活動(dòng)而進(jìn)行全面治理，《旅行社條例》第四十七條①也詳細(xì)規(guī)定了掛靠經(jīng)營的行政責(zé)任。限于篇幅，本文主要討論民事法律責(zé)任。

2010年11月，最高人民法院頒布了《旅游糾紛若干規(guī)定》用以指導(dǎo)旅游糾紛的司法實(shí)踐。其中第十六條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！标P(guān)于本條規(guī)定，筆者做如下分析：

（一）本條適用于侵權(quán)責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任是指侵權(quán)人一方對自己的加害行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為造成的損害等后果依法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各種民事責(zé)任。[4]根據(jù)我國《民法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的原理，侵權(quán)責(zé)任分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，法律對侵權(quán)責(zé)任的種類、歸責(zé)原則和構(gòu)成要件做出特別規(guī)定的，則為特殊侵權(quán)責(zé)任（如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任等），此時(shí)直接適用對應(yīng)的法律作為認(rèn)定責(zé)任的依據(jù)。反之，法律沒有作出特別規(guī)定的為一般侵權(quán)責(zé)任，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款②的規(guī)定?？v覽整部《侵權(quán)責(zé)任法》，并沒有對旅游經(jīng)營者及掛靠人給旅游者造成的損害作出特別規(guī)定，因此，其屬于一般侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，即判定行為人是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，決定性因素是主觀過錯(cuò)而不是客觀損害。只要行為人沒有主觀過錯(cuò)，哪怕造成實(shí)際損害也無需承擔(dān)責(zé)任。德國法學(xué)家耶林曾精辟地闡述了過錯(cuò)責(zé)任：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[5]在適用過錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)時(shí)，責(zé)任構(gòu)成要件為四個(gè)，即侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)。

⒈侵權(quán)行為。此處的侵權(quán)行為既包括掛靠人的直接侵權(quán)行為，也包括旅行社的間接侵權(quán)行為。首先，掛靠人實(shí)施的行為直接侵害了旅游者的合法權(quán)益，該行為有作為和不作為兩種形式。作為的侵權(quán)例如掛靠人強(qiáng)制旅游者消費(fèi)、辱罵或毆打旅游者、司機(jī)違規(guī)駕駛造成車禍等；不作為的侵權(quán)包括掛靠人未告知活動(dòng)的危險(xiǎn)性、未對處于危急狀況的旅游者進(jìn)行救助、未對旅游者盡到安全保障義務(wù)等。其次，旅行社雖然沒有直接實(shí)施加害旅游者的行為，但它準(zhǔn)許或者默許他人掛靠于自己名下，為沒有資質(zhì)的主體從事經(jīng)營活動(dòng)提供便利，這種行為同樣是對全體旅游者的侵害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是間接侵權(quán)行為。

⒉損害后果。損害后果既可以表現(xiàn)為對旅游者人身利益的損害和造成的精神痛苦，如旅游者在車禍中受傷或者死亡，也可以表現(xiàn)為對旅游者財(cái)產(chǎn)利益的損害，如旅游者被強(qiáng)迫購物或支付高額團(tuán)費(fèi)，有時(shí)還可能兩者兼有。

⒊因果關(guān)系。因果關(guān)系指原因和結(jié)果兩種現(xiàn)象之間引起和被引起的關(guān)系。掛靠人的直接侵權(quán)行為與旅游者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系不難理解，無需多言。關(guān)于旅行社允許他人掛靠的間接侵權(quán)行為和旅游者的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，可以用相當(dāng)因果關(guān)系說進(jìn)行解釋。相當(dāng)因果關(guān)系說由弗萊堡大學(xué)生理學(xué)家Johnn vonKries在其1888年的著作《客觀可能性的概念》中發(fā)展出來，該理論很快成為德國私法中的主流理論，并在瑞士、法國、奧地利等國家得到追隨并引起了深入的討論。[6]該說將因果關(guān)系分為條件關(guān)系和相當(dāng)性兩個(gè)構(gòu)成部分，認(rèn)為單純的條件關(guān)系不是因果關(guān)系，具有相當(dāng)性的條件關(guān)系才是因果關(guān)系。其中，條件關(guān)系是事實(shí)上的因果關(guān)系判斷，即是否有條件關(guān)系存在，而相當(dāng)性則是法律上的因果關(guān)系判斷。Kries認(rèn)為，滿足兩個(gè)條件可構(gòu)成相當(dāng)性的原因，第一，須是損害的必要條件；第二，須顯著增加損害發(fā)生的客觀可能性。[7]依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說理論，旅行社允許沒有經(jīng)營資質(zhì)的主體掛靠并從事經(jīng)營活動(dòng)的行為是旅游者合法權(quán)益遭受損害的必要條件，而且這一行為大大增加了損害后果發(fā)生的可能性，因此，允許掛靠對損害結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)性，二者之間存在因果關(guān)系。

⒋主觀過錯(cuò)。過錯(cuò)指行為主體實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的故意或者過失的心理狀態(tài)。盡管過錯(cuò)是人的主觀心理狀態(tài)，但是可以通過客觀的表現(xiàn)為外界所感知。旅行社是按照《旅游法》《旅行社條例》及《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定獲得經(jīng)營資質(zhì)的旅游經(jīng)營者，旅游行業(yè)的法律法規(guī)是其規(guī)范經(jīng)營的準(zhǔn)則，因此，旅行社對于禁止掛靠經(jīng)營的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明知的。至于掛靠人，雖然沒有獲得經(jīng)營資格，但其希望從事旅游經(jīng)營業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)并嚴(yán)格遵守本行業(yè)的法律法規(guī)。由此可見，雙方在明知掛靠違反法律規(guī)定的情況下仍然相互配合、積極作為，其主觀方面表現(xiàn)為共同故意。但需要說明的是，故意實(shí)施違法行為并不等于兩主體對于旅游者所遭受的損害后果也持共同故意的態(tài)度，他們真正的目的是追求經(jīng)濟(jì)利益，而在這個(gè)過程中共同疏忽了對旅游者的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)。因此，旅行社和掛靠人對于旅游者的損害后果所持的主觀過錯(cuò)應(yīng)為共同過失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條①的規(guī)定，共同過失致人損害屬于共同侵權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第一百三十條和《侵權(quán)責(zé)任法》第八條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）旅行社與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任

《旅游糾紛若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”連帶責(zé)任是指當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。在此種責(zé)任中，權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一人承擔(dān)部分或全部責(zé)任，責(zé)任人也有義務(wù)承擔(dān)部分或全部責(zé)任。[8]連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于各主體之間存在一定的連帶關(guān)系，這種連帶關(guān)系既可以表現(xiàn)為連帶的身份關(guān)系（如夫妻離婚后，雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十五條），也可以是連帶的利益關(guān)系（如普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，見《合伙企業(yè)法》第二條），還可以是連帶的意思關(guān)系（如共同侵權(quán)人對于損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任，見《民法通則》第一百三十條）。根據(jù)以上分析，掛靠人與被掛靠人之間存在連帶的意思關(guān)系即共同過失，這是兩主體承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)之一。另外，掛靠人通過掛靠旅行社為自己的違法經(jīng)營行為披上了合法的外衣，為獲得非法利益準(zhǔn)備了條件，而旅行社由于允許他人掛靠獲得了數(shù)額可觀的掛靠費(fèi)，旅行社與掛靠人之間還存在共同的利益關(guān)系，這是兩主體承擔(dān)連帶責(zé)任的又一基礎(chǔ)所在。

通過上文分析可知，旅行社掛靠經(jīng)營已經(jīng)成為我國旅游行業(yè)的一大頑疾，它不但損害了旅游者的合法權(quán)益，而且擾亂了旅游行業(yè)的經(jīng)營秩序，嚴(yán)重影響了我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。因此，在我國的旅游市場建立守法經(jīng)營、誠實(shí)經(jīng)營的意識，任重而道遠(yuǎn)。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）