朱淑娣 柯靜

摘 ? ? ?要：行政規(guī)制行為作為一種綜合性的行政活動，是行政規(guī)制體系中極為重要的部分，應(yīng)被納入廣義的行政行為之中。作為一種較為新興的行政現(xiàn)象，其發(fā)展趨勢引人關(guān)注，但對其有效性的認(rèn)識有不同的觀點。本文對金融信息披露領(lǐng)域行政規(guī)制行為的有效性進(jìn)行了探討，強(qiáng)調(diào)有效性的核心為合法性，但又不等同于合法性。其結(jié)論是，對于隨著時代發(fā)展而出現(xiàn)的新興的行政規(guī)制行為方式的有效性和正當(dāng)性問題，要秉持法治的理念，努力尋求一種能夠平衡穩(wěn)定性與靈活性的途徑，以更好地處理傳統(tǒng)與創(chuàng)新之間的關(guān)系。

關(guān) ?鍵 ?詞：信息披露;行政規(guī)制行為;有效性;合法性

中圖分類號：D922.112 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）05-0066-15

收稿日期：2015-03-10

作者簡介：朱淑娣（1958—），女，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，博士，研究方向為國際經(jīng)濟(jì)行政法;柯靜（1984—），女，安徽合肥人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院憲法行政法專業(yè)博士研究生，研究方向為涉外經(jīng)濟(jì)行政法。

一、行政規(guī)制行為有效性的概念界定

（一）行政規(guī)制行為有效性與合法性的區(qū)分

有效性是一個相當(dāng)廣義的概念。對這個概念的理解還可以區(qū)分為應(yīng)然和實然兩個層面。前者主要是基于理性和規(guī)范角度，而后者更多基于經(jīng)驗和事實的層面。不同學(xué)科對于有效性的理解也有所不同。

經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上關(guān)于行為有效性的研究更多地是從效率和效益的角度出發(fā)。在組織理論中，認(rèn)為在組織和部門之間存在一個變化的范圍，其也可以評價多重目標(biāo)的實現(xiàn)程度。對于組織，有效性是其實現(xiàn)目標(biāo)的程度，組織目標(biāo)反映組織存在的原因和它尋求達(dá)到的結(jié)果。[1]從法哲學(xué)、政治學(xué)角度，哈貝馬斯認(rèn)為，法律有效性涉及這樣兩方面：一方面是根據(jù)其平均被遵守情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的正當(dāng)性。這種雙重關(guān)聯(lián)使得法律共同體成員面對同一條規(guī)范時可以或者選擇一種客觀化態(tài)度，或者選擇一種施為性態(tài)度，并采納相應(yīng)的理解方式。[2]我國學(xué)者江必新認(rèn)為，行政法學(xué)上的有效性概念，主要指的是行為的法律效力。換言之，只有具有法律效力的行為才是有效的，否則就是無效或者是可被撤銷的行為。由此，行政規(guī)制行為的有效性研究主要聚焦于行為的合法性問題。[3]

合法性概念首先是由馬克思·韋伯提出的，且在相當(dāng)長的時間里，其內(nèi)涵和外延都一直富有爭議。馬克思·韋伯從經(jīng)驗主義出發(fā)，從法律規(guī)范之外探討合法性，認(rèn)為合法性是人們對統(tǒng)治權(quán)力——權(quán)威發(fā)自內(nèi)心的服從;[4]自然法學(xué)派主要是從規(guī)范意義的角度來探討合法性，認(rèn)為合法性主要指的就是價值合法;而哈貝馬斯的“合法性”概念則企圖平衡前述的經(jīng)驗主義和規(guī)范主義：“合法性的意思是說，同一種政治制度聯(lián)系在一起的、被承認(rèn)是正確的和合理的要求對自身要有很好的論證。合法的制度應(yīng)該得到承認(rèn)。合法性就是承認(rèn)一個政治制度的尊嚴(yán)性……統(tǒng)治制度的穩(wěn)定性，甚至取決于對這種要求的（起碼的）事實上的承認(rèn)?！盵5]

與此同時，必須加以說明的是，從行政法學(xué)的角度來說，規(guī)制行為的有效性，除了合法性問題之外，還有其他諸多因素需要考慮。事實上，在我國，存在著大量的沒有法律依據(jù)甚至非法的行政規(guī)制行為。對于這些規(guī)制行為的有效性，需要根據(jù)具體情形加以區(qū)別，不可一概而論。如果我們只是從應(yīng)然的規(guī)范角度去理解規(guī)制行為的有效性，那么就必須將事實上存在的大量沒有法律依據(jù)的行政規(guī)制行為排除在外，這樣，反而會使得現(xiàn)實中權(quán)利人的訴求無法得到法律的救濟(jì)，導(dǎo)致更大的不正義，不符合中國的現(xiàn)實國情。而隨著社會的發(fā)展，在某些情形下，即使沒有法律依據(jù)，一些激勵性的和指導(dǎo)性的非強(qiáng)制規(guī)制行為的效力也是被承認(rèn)的。但承認(rèn)也應(yīng)有一定的條件加以保障，即這些激勵性和指導(dǎo)性的非強(qiáng)制規(guī)制行為是基于一定的法律精神、原則或者政策的規(guī)定加以實施的。從某種層面上說，符合更廣泛意義上“法”的依據(jù)，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式和對傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，其合法性已蘊(yùn)涵于現(xiàn)代依法行政理念之中。[6]筆者贊同廣義的行政法的法源一說，作為合法性的補(bǔ)充，納入行政行為有效性的范疇。舉凡公共行政，必須符合憲法的原則和精神，而不能恣意到“無法而治”。筆者并不贊同將行政行為的有效性于合法性（合乎明文法規(guī)范）之外無限擴(kuò)大。如若不然，即使再善意不過的出發(fā)點，最終也必然會演化成對公民權(quán)利的侵害。不被限制的權(quán)力，必然會成為脫韁之野馬，此早已為歷史無數(shù)次驗證。

由此看來，行政規(guī)制行為的有效性主要聚焦于行政規(guī)制行為的合法性，但不能僅限于行政規(guī)制行為的合法性，也即有效性與合法性這兩者是有區(qū)別的。有效性主要就其法律效力而言，但行政規(guī)制行為的有效性范疇究竟如何，需要考慮諸如價值平衡等因素。

（二）行政規(guī)制行為有效性法標(biāo)準(zhǔn)之外的多元標(biāo)準(zhǔn)

從法治國的精神來看，行政規(guī)制行為有效性的核心為合法性，即首先要遵守法的標(biāo)準(zhǔn)，法律仍然占據(jù)最為重要的地位。但需注意的是，也應(yīng)避免一種過度的法的操控?，F(xiàn)代行政國之所以會出現(xiàn)，原因無須在此贅述，只需要明確已基本形成的共識：現(xiàn)代社會行政為了應(yīng)對復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及更好地服務(wù)于全體國民，無法全部通過事先設(shè)計好的規(guī)則來加以控制。行政除了范圍上更廣之外，方式上也在不斷與時俱進(jìn)。將這種與時俱進(jìn)納入整個法秩序體系之下的前提，就必然是接受行政規(guī)制行為的有效性，除了法標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)包括其他多元的公共行政標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)可憲法精神理念框架之下的靈活性?？梢钥隙ǖ氖牵^度地被法標(biāo)準(zhǔn)操控，事實上會導(dǎo)致對法治的侵害。同樣可以肯定的是，行政本身蘊(yùn)含著其組織自我實現(xiàn)的自主性，但并不意味著它可以隨意突破法律的框架。在法治社會中，行政不能違背法律優(yōu)先以及法律保留的原則。法規(guī)范的建構(gòu)性、安定性以及明確性對于行政的意義毋庸置疑。若違背了憲法精神和理念，脫離了整個法秩序體系，同樣會導(dǎo)致對法治的侵害，也使得行政不再具有民主正當(dāng)性基礎(chǔ)。這也是筆者認(rèn)為需要將隨著時代發(fā)展而出現(xiàn)的新興的行政規(guī)制行為方式盡快納入法秩序體系之中最為重要的考慮因素，否則大量“脫軌”的行為必然會造成對公民權(quán)利的極大侵害且無法提供有效救濟(jì)的途徑。在此，筆者發(fā)現(xiàn)，整個行政法處處體現(xiàn)著平衡的精神，這種平衡最終需要在執(zhí)行具體的行政任務(wù)時通過具體的行政行為得以體現(xiàn)，而行政規(guī)制即處于這樣的行政行為體系之中。

二、金融行政規(guī)制行為的創(chuàng)新

與發(fā)展概述

在金融領(lǐng)域的復(fù)雜性和專業(yè)性面前，總是會遇到認(rèn)知不足與判斷缺漏的困難。金融風(fēng)險的高發(fā)性使得傳統(tǒng)的行政方式在其面前受到經(jīng)驗不足以及預(yù)期不足的局限。當(dāng)存在經(jīng)驗不足的困難時，法律體系中原本熟稔的法律概念的功能就會隨之削弱，從而導(dǎo)致結(jié)果的可預(yù)期性和決定的透明性也相應(yīng)地削弱。傳統(tǒng)行政法是基于較為確定的事實和評價的基礎(chǔ)之上的。當(dāng)這些事實不再確定，評價變得模糊時，相應(yīng)的決策理性就需要重新進(jìn)行界定。由此，行政行為的明確性要求以及存續(xù)力要求就會無法適用?！帮L(fēng)險乃具有多面向意義的概念，其受可被預(yù)測的危險范圍、危險計算時與認(rèn)知程度相關(guān)之不確定因素以及錯誤預(yù)測下可能產(chǎn)生的后果代價等之影響”。[7]風(fēng)險所帶來的最大的不確定因素就是一種未知性。在一切未知的事物面前，人類的理性就會顯得渺小很多。然而，人類社會的進(jìn)步也是在未知中不斷進(jìn)行探索并不斷克服可能存在的風(fēng)險中獲得更大的進(jìn)步。這種對風(fēng)險的探索不應(yīng)該作為一個封閉的過程，而需要相關(guān)領(lǐng)域的更多人集思廣益，以其體驗、評價以及可能采取的措施進(jìn)行分享和合作，才能獲得行政干預(yù)所需要的信息。行政規(guī)制行為方式也正是在此基本理念之下，隨之進(jìn)行創(chuàng)新。這種創(chuàng)新正是為了適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實，減少未知的風(fēng)險性，并且更大程度上將新出現(xiàn)的情況納入到原有的體系之中，而不應(yīng)與既有的法律架構(gòu)產(chǎn)生一種決裂。法治社會的制度應(yīng)該具有這樣一種適應(yīng)力，能夠在紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實和不斷變化的新情況之中，實現(xiàn)持續(xù)性的變遷。

關(guān)于法律面對未知性產(chǎn)生的反應(yīng)，可以借用Arno Scherzberg對之進(jìn)行的歸納，其將之從體系上加以劃分，認(rèn)為可以分為四種反應(yīng)：⑴彈性化與暫時性處理：例如制定暫時性規(guī)范、附變更保留的規(guī)范、賦予觀察義務(wù);⑵將法律去實質(zhì)化：立基于知識水平的技術(shù)條款（“知識與技術(shù)水準(zhǔn)”），其不屬于國家法律制定的范疇;⑶決定權(quán)限的授予：擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)之任務(wù)，授權(quán)其制定規(guī)則并負(fù)責(zé)執(zhí)行、改變對法明確性的要求;⑷決定做成的程序化：不同于法律保留的程序性保障，將程序視為一種“社會理解的過程”。[8]

如果用簡單的語言來概括，也就是在面臨不確定風(fēng)險的處理時，行政需要：⑴更多的靈活性;⑵對專業(yè)知識技術(shù)更強(qiáng)的依賴性;⑶更大的自主性;⑷更強(qiáng)調(diào)決定形成的程序性。

三、金融信息披露行政規(guī)制

行為的發(fā)展趨勢

新興的行政規(guī)制行為和傳統(tǒng)的行政規(guī)制行為之間并沒有本質(zhì)的沖突。行政規(guī)制行為既然歸屬于廣義的行政行為體系之中，原則上應(yīng)該符合行政行為最為核心的標(biāo)準(zhǔn)——合法性。這種合法性是作為法治國行政最為支柱性的要素，意味著在任何情況下都不應(yīng)該違反法律優(yōu)位、法律保留的原則。筆者認(rèn)為，這些新興的行政規(guī)制行為不應(yīng)違背以上原則，否則就會失去可以被納入法治國法秩序下的最為基本的條件。它們與傳統(tǒng)的行政規(guī)制行為相比，不再只是單向的服從和隸屬關(guān)系，而是更為講求在一個較為對等的形式下，通過更多的溝通和協(xié)作，在分歧中尋求共識，以促進(jìn)各方利益的平衡。這些新興的行政規(guī)制行為之所以出現(xiàn)，不僅僅因為其順應(yīng)現(xiàn)代社會的專業(yè)化、復(fù)雜化、風(fēng)險性劇增的特征，使得行政在管制的同時需要追求整體社會福利最大化的目標(biāo)，還因為這些創(chuàng)新的行政規(guī)制行為都從某種層面以及某種程度上體現(xiàn)了法治社會的民主性原則。而這也從另一個維度上增加了行政規(guī)制行為的正當(dāng)性。具體表現(xiàn)為：

首先，增進(jìn)行政規(guī)制行為的可接受性。新興的行政規(guī)制行為通常都少有強(qiáng)制性，但強(qiáng)制性和可接受性并不等同，而且隨著現(xiàn)代民主法治社會個人意識的增強(qiáng)，這兩者之間是一種負(fù)相關(guān)的關(guān)系。因此，少有強(qiáng)制性的新興的行政規(guī)制行為由于形式上更為平等，信息上更為暢通，過程中體現(xiàn)出更多的尊重及合作，反而從行為效果上更具有可接受性。但這里需要注意的是，可接受性并不能構(gòu)成行政規(guī)制行為的獨立性標(biāo)準(zhǔn)，也即不能因為追求相對方的可接受性而將行政規(guī)制行為需要遵循法的拘束放置次位。一個能夠被更好接受的行政規(guī)制行為更能體現(xiàn)出行政的正當(dāng)性，但正當(dāng)性更多來自于合法性。這幾者之間的位階順序不應(yīng)混淆，否則就會因本末倒置而背離了法治理念。

其次，擴(kuò)大行政規(guī)制行為的參與度。這種參與度體現(xiàn)在有利害關(guān)系者能夠依照事先制定的程序和方式來參加到某種決定的形成過程之中。參與本身就是民主原則的重要實現(xiàn)途徑之一。針對不同的領(lǐng)域和任務(wù)的特點，參與者的范圍以及參與的程度有很大的區(qū)別?！坝欣﹃P(guān)系者”這幾個字究竟包括哪些個人或者群體？“參與”究竟只是在程序中可以陳述自己的立場，還是應(yīng)體現(xiàn)一種開放的、可以真正被傾聽的作為考慮衡量之下的利益結(jié)構(gòu)？筆者認(rèn)為，從法治國法的明確性理念出發(fā)，應(yīng)該遵循特定的法規(guī)范的規(guī)定，才不至于在面對本身就復(fù)雜且面臨諸多不確定性的行政領(lǐng)域時，因行政裁量權(quán)力過大而不受拘束，導(dǎo)致對公民利益的損害以及對整個法秩序的動搖。民主有“質(zhì)”與“量”兩個層面，從“量”的角度來說，最為廣泛的民主自然是公眾參與。而從“質(zhì)”的角度來看，參與不僅是一種形式上的要求，更需要在最終行政決定上能夠體現(xiàn)出相關(guān)參與者的影響力。參與度需要考慮和衡量多種因素，除了在行政權(quán)力與公民權(quán)利之間需要衡量之外，更需要仔細(xì)衡量民主和效率這對關(guān)系。傳統(tǒng)的行政規(guī)制行為更為倚重的是權(quán)力，更為追求的是效率。而新興的行政規(guī)制行為在參與度上有廣度和深度的提高，體現(xiàn)了隨著人類社會進(jìn)入民主法治國后治理思維的轉(zhuǎn)變。

再次，提升行政規(guī)制行為的公開性。這是指新興的行政規(guī)制行為方式中更多將涉及相關(guān)利益影響者乃至大眾的信息予以公開，保密的事項以及保密的期限等方面都較之以往有很大程度的公開。這并非是公權(quán)力的削弱，而是隨著公共行政理念的轉(zhuǎn)變，在行政規(guī)制行為上也體現(xiàn)出相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。這種公開能夠增進(jìn)與相對方的溝通，也標(biāo)志著現(xiàn)代公共行政在責(zé)任領(lǐng)域意識的增強(qiáng)，真正朝著民主法治國的方向邁進(jìn)。

由此行政規(guī)制行為不應(yīng)該僅僅局限于規(guī)制主體如何用高權(quán)性行為去進(jìn)行管制。筆者認(rèn)為，在金融信息披露行政規(guī)制領(lǐng)域尤為如此。整個規(guī)制的過程涉及到不同的組織，例如金融機(jī)構(gòu)、政府部門、自律組織、經(jīng)紀(jì)商和交易商、專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者、普通金融消費者等等，關(guān)系錯綜復(fù)雜，形成了一個互相牽連的大的網(wǎng)絡(luò)。因此，若要完成規(guī)制任務(wù)，實現(xiàn)規(guī)制行為有效性的目標(biāo)，必須要關(guān)注整個過程中市場主體、監(jiān)管主體之間的互動和反饋。只有當(dāng)該信息披露的行政規(guī)制行為真正能夠洞察被監(jiān)管主體的行為動機(jī)，契合該事件發(fā)生背后動因的刺激因素時，才可能使管制真正發(fā)揮深層次的效力。而高權(quán)性的規(guī)制行為此時只有與其他的管制方式相互協(xié)調(diào)，才能夠進(jìn)一步提升管制的功能?，F(xiàn)今世界一些國家金融行政規(guī)制領(lǐng)域也逐漸呈現(xiàn)了以下發(fā)展趨勢：

（一）合作協(xié)商模式的興起

這種行政規(guī)制行為方式體現(xiàn)了民主法治國中行政法整體理念的轉(zhuǎn)化。早先行政與公民之間的關(guān)系只是單純的管理與被管理的關(guān)系，公民相對于國家行政而言處于一種下屬地位。而今，雖然國家權(quán)力仍然具有高權(quán)特征，但是行政與公民之間的關(guān)系及其行使的方式發(fā)生了改變，逐漸強(qiáng)調(diào)從民主參與的形式程序中獲得更多的正當(dāng)性，也即在行政法中必須體現(xiàn)出現(xiàn)代民主國和法治國的精神和理念。民主意味著一國的公民擁有自我決定、自我統(tǒng)治的形式，擁有可以平等參與的權(quán)利，并且需要建構(gòu)和遵守體現(xiàn)民主的形式和程序;法治意味著所有的民主原則和理念是經(jīng)由法來體現(xiàn)和進(jìn)一步的開展。所以才逐漸出現(xiàn)了這種將行政決定置于言談理性之下，形成一個有秩序的交流和協(xié)商的平臺，從而使得行政規(guī)制主體和相對方之間可以形成一種更為持續(xù)性的關(guān)系。在某些領(lǐng)域的規(guī)則制定程序中，也引入了行政機(jī)關(guān)、專家以及相關(guān)的利益群體代表進(jìn)行協(xié)商，且協(xié)商的結(jié)果可以最終能夠體現(xiàn)在新制定的程序之中。在該模式之下，除了約束力較低的協(xié)商和商議的形式之外，更注重在若干規(guī)制領(lǐng)域構(gòu)建一種綜合性的談判體系，讓個別行政決定不再以一種上級對下級的命令方式作出，而是在合作型的程序中達(dá)成。這種新興的行政規(guī)制行為方式不僅僅是一種來自理念上的支撐，也在實踐中逐漸提升了一國公共行政的效率，促進(jìn)了公共行政效能的發(fā)揮。因此，這種方式已逐漸成為現(xiàn)代國家在面臨更多不確定性以及更大風(fēng)險的領(lǐng)域而需要進(jìn)行干預(yù)時的重要方法。在金融市場我們看到，為了取得更好的執(zhí)行效果，與和被管制方事先進(jìn)行更多的溝通，取得相對方的同意和理解，以期達(dá)到事半功倍的效果。

《歐洲議會與歐盟理事會第2003/6/EC號指令》（關(guān)于內(nèi)幕交易和市場操縱）第（36）項說明中明確指出，為更好地實現(xiàn)證券業(yè)的監(jiān)管，各成員國需要指定單一的主管部門來負(fù)責(zé)對本國的證券市場上的合規(guī)情況進(jìn)行監(jiān)管。該主管部門“應(yīng)對國內(nèi)立法可能發(fā)生的變更做好充分的咨詢安排，如設(shè)立由發(fā)行人、金融服務(wù)供應(yīng)商及消費者代表組成的咨詢委員會，以充分了解其意見和關(guān)注的問題”。[9]《歐洲議會與歐盟理事會第1092/2010號（歐盟）條例》第（29）項說明指出，“市場參與者能夠?qū)斫饨鹑谙到y(tǒng)的發(fā)展提供有價值的信息。因此，在由歐盟委員會或歐盟立法所確立的金融服務(wù)領(lǐng)域，歐洲系統(tǒng)性風(fēng)險委員會應(yīng)征求私營部門利益相關(guān)者的意見，包括金融行業(yè)代表、消費者協(xié)會、用戶小組在內(nèi)，并給予其發(fā)表意見的公平機(jī)會”。[10]《美國1934年證券交易法》第11A（a）款第（3）項下規(guī)定，為促進(jìn)全國證券市場系統(tǒng)的建立，證券交易委員有權(quán)根據(jù)《聯(lián)邦咨詢委員會法》建立一個或一個以上的咨詢委員會，并聘用一名或一名以上的外部專家。依據(jù)該法同條（d）款設(shè)立全國市場咨詢委員會，15名委員需要有地域的代表性，包括與經(jīng)紀(jì)商和交易商關(guān)聯(lián)的人以及與之沒有關(guān)聯(lián)的公眾代表，而公眾代表在可能的限度內(nèi)擁有相應(yīng)美國證券市場的知識。該咨詢委員會可以就證券市場建立、運營和監(jiān)管等方面提出建議和觀點，且為履行其職責(zé)，咨詢委員會應(yīng)與自律組織、經(jīng)紀(jì)商、交易商、證券信息處理人、證券發(fā)行人、投資者、政府機(jī)關(guān)的代表以及其他有關(guān)人員或可能參與全國市場體系建立、運營和監(jiān)管的其他人員進(jìn)行協(xié)商。[11]《歐洲議會與歐盟理事會第2004/109/EC號指令》第（26）項說明中提到，為了進(jìn)一步簡化投資者在各成員國查閱到相關(guān)公司披露的信息的手續(xù)，各國家層面上的監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該與其他所涉當(dāng)事方（特別是證券發(fā)行人、投資者、市場參與者、受監(jiān)管市場運營者以及金融信息提供方）緊密磋商，制定建立電子網(wǎng)絡(luò)的指引。[12]以上咨詢委員會以及緊密磋商的程序都是為了更好地制定相應(yīng)領(lǐng)域的規(guī)范，讓更廣泛層面的利益相關(guān)人一起參與進(jìn)來，提供一個可以交流對話的平臺，從而對所需制定的規(guī)范有更為深刻的理解，了解其制定的理由和制定的目的，這樣，可以增強(qiáng)所擬定的規(guī)范的民主性以及合理性，減少不當(dāng)決策的可能性。又如《美國1934年證券交易法》第15C條，在制定和實施有關(guān)受聯(lián)邦銀行機(jī)構(gòu)檢查或報告要求約束的關(guān)聯(lián)人的報告要求時，財政部長應(yīng)該與被規(guī)制的機(jī)構(gòu)也即各聯(lián)邦銀行業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)商并且對其意見進(jìn)行考慮。若聯(lián)邦銀行業(yè)機(jī)構(gòu)以書面形式發(fā)表了相關(guān)看法，財政部長還需要對該看法進(jìn)行回復(fù)。應(yīng)聯(lián)邦銀行業(yè)的要求，在公布相應(yīng)規(guī)則上，就以上看法和答復(fù)，財政部長應(yīng)該通過《聯(lián)邦公報》予以公布。[13]此規(guī)定凸顯了與傳統(tǒng)高權(quán)性的行政規(guī)制手段的不同。被規(guī)制主體擁有相應(yīng)的參與和話語權(quán)，能夠以一種更為平等的姿態(tài)參與到規(guī)則的制定程序中去，提出自己的觀點和需求，并且這種參與并非流于形式。作為規(guī)制主體，需要給予回應(yīng)，且根據(jù)相對方的要求將回復(fù)內(nèi)容予以公開，保障了程序的實質(zhì)民主性。

此外，《歐洲議會與歐盟理事會第2003/6/EC號指令》第（37）項說明中指出，一方面，為了確保監(jiān)管的有效性，需要授予成員國的主管部門必不可少的監(jiān)管權(quán)力;另一方面，市場中的其他組織和所有的經(jīng)濟(jì)主體并非只能扮演傳統(tǒng)行政規(guī)制中的消極被動的角色，而應(yīng)該積極為整個市場的誠信度做出貢獻(xiàn)。為保證以上目的的實現(xiàn)，授權(quán)成員國的主管部門可以在其職權(quán)范圍內(nèi)與市場組織進(jìn)行合作或者向市場組織委托授權(quán)。[14]以上規(guī)定明確了在歐盟證券監(jiān)管中，成員國行政規(guī)制主體為了更好地實現(xiàn)監(jiān)管目的，可以與市場組織進(jìn)行合作，也可以將其職權(quán)授權(quán)給市場組織?！睹绹?933年證券法》第19條（d）款中也規(guī)定了證券交易委員會與其他機(jī)構(gòu)在規(guī)定領(lǐng)域展開合作，并且為了更好地達(dá)成相應(yīng)政策和目標(biāo)，在證券交易委員會每年召開的年會和其他必要會議中，應(yīng)該要求證券協(xié)會、自律組織、機(jī)構(gòu)以及與資本形成有關(guān)的私人組織的代表參加會議。[15]

綜上所述，一方面，國家并沒有獨占法規(guī)范的制定。尤其在一些專業(yè)性色彩較為濃厚、復(fù)雜程度較深的公共行政領(lǐng)域，包括金融信息披露的行政規(guī)制領(lǐng)域，即有越來越多的專家參與到規(guī)范制定的程序中來，在涉及到一些職業(yè)化特征較為明顯的標(biāo)準(zhǔn)的制定上，更多地出現(xiàn)了專家的身影，或者直接認(rèn)可某標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)指定的相應(yīng)準(zhǔn)則。①此外，為了更多地了解與所需制定的法規(guī)范有利益關(guān)系的相應(yīng)主體的想法和需求，允許其參與到溝通協(xié)商的平臺中，從而使得法規(guī)范的制定中更增添了民主和正當(dāng)性。另一方面，在具體執(zhí)法層面，除了行政處罰等措施之外，也逐漸出現(xiàn)了行政規(guī)制主體與被規(guī)制主體之間的協(xié)商——如何用自愿且持續(xù)遵從的義務(wù)來代替更為高權(quán)性的高壓方式。這通常是以一種事前更具合作性的方式來代替事后的強(qiáng)制懲罰方式，并且由于更具備雙方溝通之后的共識性，所以往往能取得事半功倍的執(zhí)行效果。②

（二）行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政規(guī)制行為的發(fā)展

對于行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政規(guī)制行為而言，由于其并不具備法律強(qiáng)制力，所以目前大多數(shù)國家都將其歸入行政法上的事實行為范疇。關(guān)于事實行為并沒有統(tǒng)一的概念，例如林紀(jì)東先生認(rèn)為，事實行為乃全不發(fā)生法律效果，或雖發(fā)生法律效果，然其效果之發(fā)生乃系于外界之事實狀態(tài)，并非由于行政權(quán)心理作用之行為。[16]事實行為之所以在行政法上占據(jù)愈來愈重要的位置，在于其行為方式的靈活性和有效性。另外，也確實凸顯出傳統(tǒng)行政行為方式在當(dāng)下公共行政生活的某些領(lǐng)域中執(zhí)行效果不佳。

行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性的行為方式，目前已被普遍運用。在傳統(tǒng)行政規(guī)制行為領(lǐng)域，為了實現(xiàn)行政目的，行政規(guī)制主體通常都依照相關(guān)法律規(guī)定發(fā)布正式的命令或者決定，要求被規(guī)制主體作為或者不作為。但在一些新興領(lǐng)域，法律本身的滯后性使得一些急需解決的公共事項欠缺法律的依據(jù)。但作為行政規(guī)制主體，也無法對此一律采取不作為的態(tài)度。因此，行政指導(dǎo)正是作為一種彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政規(guī)制行為方式的不足而發(fā)揮功能的。隨著該現(xiàn)象的普遍存在，一些行政指導(dǎo)方式開始擁有了正式的法律依據(jù)，但始終還存在一些行政指導(dǎo)在法外進(jìn)行的情形。

行政指導(dǎo)在日本十分發(fā)達(dá)，并于1993年正式將其定于該國的行政手續(xù)法之中。日本一直較為重視行政主體和相對方之間較為平等形式的合作，當(dāng)然也在于該方式自身具有的生命力。行政指導(dǎo)最為顯著的特征即沒有對相對方施加義務(wù)，因此也不具備相應(yīng)的法律強(qiáng)制性。在更多時候，它是對相對人對行政目的實現(xiàn)的一種協(xié)助。鑒于行政指導(dǎo)對象逐漸擴(kuò)大至非特定群體，應(yīng)將其定義在前人③基礎(chǔ)上修正為：“行政機(jī)關(guān)就其主管事務(wù)，促請人民為一定作為或不作為或其他不具法律上強(qiáng)制力行為之手續(xù)”。[17]

由于行政指導(dǎo)具有非以高權(quán)方式所為之的特征，因此對其是否有可救濟(jì)性有所爭議。但由于其在公共行政領(lǐng)域中的普遍性，且確實能給相對人造成實際權(quán)利的侵害，因而應(yīng)該承認(rèn)一種信賴保護(hù)利益的存在才更為妥當(dāng)。

在金融領(lǐng)域的行政干預(yù)領(lǐng)域，在市場面臨高發(fā)卻又并不確定的風(fēng)險面前，行政規(guī)制可以更多使用一種推薦與建議的方式。例如《美國1934年證券交易法》第17條（f）款中，證券委員會鼓勵保險業(yè)要求其受保人迅速將遺失、丟失、偽造、失竊證券的情況報告證券交易委員會或其通過規(guī)則制定接收該等信息的其他人。這種鼓勵的方式就非傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政規(guī)制行為，而是帶有一定激勵性的措施。此外，同樣在該款中規(guī)定，SEC或其指定人可以與司法部長達(dá)成協(xié)議，使用國家犯罪信息中心的設(shè)備，以獲得、儲存和傳播與遺失、丟失、偽造和失竊證券有關(guān)的信息，使金融界可直接查詢國家犯罪信息中心有關(guān)該證券的檔案。[18]這種提供資訊的行為即為行政指導(dǎo)中的一種類型。

（三）新興行政規(guī)制行為中的若干注意因素

在新興行政規(guī)制行為中更為注重協(xié)商合作，講求民主和參與的同時，需要注意以下幾點：

⒈高權(quán)性行為仍然在行政規(guī)制行為中處于核心地位。隨著時代的變遷和公共行政服務(wù)理念的興起，行政法開始逐漸被界定為一種更具平等性，努力給行政主體和相對方提供充分溝通與協(xié)商的程序以及網(wǎng)絡(luò)的調(diào)控型法，從而使得原本單方命令之下的決定性行為更具備一種共識性特征。但在這種程序中折射出來的民主性不應(yīng)被恣意擴(kuò)大，因為在行政法上，國家和公民之間并不是平等性關(guān)系。否則，即顛覆了整個行政法的基礎(chǔ)，國家的公共行政活動也將無以為繼。公民之所以賦予國家這種強(qiáng)制性權(quán)力，就緣于完全個體性的行為無法保障生活在這個社會中的絕大多數(shù)人的和平與安寧。對自由進(jìn)行某些程度的限制，正是為了在限度之內(nèi)可以更好地行使個人權(quán)利。因此，自國家建立以來，對公民權(quán)利的保護(hù)就不可能建立在國家和公民平等的關(guān)系之上。這種高權(quán)性的行為對于國家完成行政任務(wù)是不可或缺的。基本法在決定公民與國家關(guān)系時，不對稱地決定公民的自由與國家權(quán)限之區(qū)別，申言之：公民享有法律框架內(nèi)之自由，國家組織則享有法律所賦予之權(quán)限，此種區(qū)別對行政法體系而言是具有建設(shè)性的。[19]

⒉謹(jǐn)防“監(jiān)管俘獲”。每每論及國家行政，基本都會想到面對強(qiáng)大的公權(quán)力，處于弱勢地位的公民權(quán)利極容易受到侵害。“控權(quán)論”的興起也主要基于這樣的考慮。然而，行政任務(wù)以及國家目的的實現(xiàn)，必然需要強(qiáng)大的行政權(quán)。在新興的更為強(qiáng)調(diào)協(xié)作、溝通和加強(qiáng)共識的行政規(guī)制行為方式中，不僅需要考慮對傳統(tǒng)的行政權(quán)如何進(jìn)行制約，也要考慮在強(qiáng)大的利益群體面前，如何保持行政的獨立和中立，而不至于變得無所事事、碌碌無為。

⒊國家行政責(zé)任不可或缺。即使在一些合作性、指導(dǎo)性的新興行政規(guī)制行為方式中，不能因為缺乏某些高權(quán)性特征而認(rèn)為國家由此并不需要承擔(dān)責(zé)任。如上文所述及的行政指導(dǎo)行為，如果在某些事項上確實形成行了政相對方的信賴?yán)?，此時如果否認(rèn)國家行政責(zé)任，則一方面等于鼓勵國家行政的恣意而為，另一方面則是對公民權(quán)利的漠視。如上文提及到的《歐洲議會與歐盟理事會第2003/6/EC號指令》第（37）項，成員國主管部門在其職權(quán)范圍內(nèi)可以與市場組織進(jìn)行合作或向市場組織委托授權(quán)，但是“主管部門仍需對此自負(fù)其責(zé)”。所謂自負(fù)其責(zé)，也就是規(guī)定了國家行政的責(zé)任，并不能因為其采取了合作形式或者進(jìn)行了相應(yīng)的授權(quán)就可以規(guī)避責(zé)任。

四、金融信息披露行政規(guī)制行為的有效性分析

（一）金融信息披露行政規(guī)制行為的合法性要求

所謂法治國，就是要通過法來保障社會中人們的自由權(quán)利。法律能夠提供可預(yù)見性、明確性、穩(wěn)定性以及透明性，這對一個社會的秩序井然有毋庸置疑的重要作用。而社會的秩序井然是能夠讓公民更為理解和遵從國家的決定，由此需要對法律秩序具有一種依賴性和可期待性。因此，所有的基于更好達(dá)至公共行政目標(biāo)的規(guī)制手段仍然應(yīng)該建立在法秩序體系的框架之內(nèi)。而這種建立，并非僅僅是權(quán)宜之計的拼湊，不考慮原因及其后果而將一種傳統(tǒng)上未曾出現(xiàn)或者未曾重視的事物放入到某一體系中，再加以形式上的粉飾。如此這般，該法秩序體系將不再為“法秩序”，而必定充滿了不穩(wěn)定的因素導(dǎo)致沖突頻發(fā)，最終只會致使整個體系的轟然倒塌。因此，必須研究每一種新出現(xiàn)的調(diào)控方式出現(xiàn)的原因、動機(jī)，其欲加以解決事項的具體性質(zhì)，其對各種利益的影響程度，其是否具備納入行政法秩序體系范疇的可能性等等因素，再為其建構(gòu)可被適用的規(guī)則，目的在于將來更好地對該事項進(jìn)行調(diào)控，對其中涉及的各方主體的利益進(jìn)行更好地保障。這也是整個法律體系得以不斷發(fā)展的重要根源。也即現(xiàn)代法治國永遠(yuǎn)不應(yīng)低估法律形式的要素。

合法性要求是現(xiàn)代法治國家的核心構(gòu)成要素，其意味著經(jīng)由法來保障公民的自主領(lǐng)域。這就要求在行政法領(lǐng)域，所有的行政行為都應(yīng)該受到法的拘束。法賦予了行政行為的正當(dāng)性，同時也約束著行政行為的行使方式，對所有的行政活動都應(yīng)該施加紀(jì)律和責(zé)任。金融信息披露行政規(guī)制行為作為行政體系中的一個構(gòu)成部分，合法性始終是其中的一個核心要求。它包含以下三個內(nèi)容：

⒈行政的法約束。行政的法約束原則也即在制定金融信息披露行政規(guī)制的規(guī)范以及具體執(zhí)法時，受到來自法的約束。此處的“法”的范圍應(yīng)該從法的各種表現(xiàn)形式以及各種層級上系統(tǒng)地加以理解，也即將金融信息披露行政規(guī)制行為置于整個法的體系中加以掌握。首先，處于所有法的頂端的應(yīng)該是一國的憲法。但是由于憲法在很多國家并不具有可直接適用性，這就造成了當(dāng)抽象行政行為中一些具體行政行為違反憲法時，并不一定能夠提供實際可行的救濟(jì)方式，由此造成憲法實際上被虛置的局面。但并不能因此就否認(rèn)憲法應(yīng)該作為行政法拘束的一個來源。而且從法治國的原則來說，憲法作為國家的根本法，應(yīng)該成為行政法拘束最為重要的根源。實踐中是否已經(jīng)實現(xiàn)了該標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)作為否定其重要性的依據(jù)。與此同時也需要注意，由于憲法主要都是一些原則性規(guī)定，較為抽象和概括，需要其他法律通過具體的規(guī)定才能加以適用。所以，在一般情形下，在有具體符合憲法原則和精神的法律可以加以適用時，不宜直接援引憲法從而導(dǎo)致法律被弱化。這是一個問題的兩個方面，都必須予以注意。

在憲法之下，行政的法拘束來自于國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律。在這個層面上，行政規(guī)制主體不適用法律的空間非常有限。只有在該法律非常明顯地違憲時，且需要根據(jù)該國有關(guān)違憲審查的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)才有不適用法律的權(quán)限。

行政規(guī)制主體的法拘束還包括來自于行政機(jī)關(guān)自我制定的法的拘束，例如行政法規(guī)與規(guī)章等規(guī)范性文件。此外，還應(yīng)該包括行政規(guī)制。

在全球化的時代背景下，國際公法自然也成為行政法拘束的重要來源。但是由于其中涉及到非常復(fù)雜及敏感的國家主權(quán)和國家利益問題，實際上這種來自國際公法的約束究竟能夠達(dá)到怎樣的程度取決于多種因素。①

由此我們看到，金融信息披露行政規(guī)制行為所需要遵守的法的種類極其繁多，由此帶來的一個后果是隱藏著各層級之間沖突的極大可能性。該金融信息披露行政規(guī)制行為的合法性由此需要考慮更多方面的因素。一個從上至下邏輯清晰規(guī)則清楚、較少沖突的法體系對于行政規(guī)制意義重大。此外，在進(jìn)行具體行政規(guī)制時，需要考慮上位法、下位法、普通法、特別法等法之間的效力區(qū)別。

⒉法律優(yōu)先原則。法律優(yōu)先原則是一國法律體系能夠符合合憲性及合法性并能夠保持從上至下最大程度的統(tǒng)一性的基本前提。金融信息披露行政規(guī)制行為若要具備合法性，必須遵循法律優(yōu)先原則，即必須在法治和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行活動。這意味著：

⑴金融領(lǐng)域在進(jìn)行信息披露行政規(guī)制時，不能與其上位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突。若發(fā)生沖突，則該行政規(guī)制行為因不具備合法性，原則上無效。

⑵金融領(lǐng)域在進(jìn)行信息披露行政規(guī)制時，若對被規(guī)制對象采取具體的執(zhí)行行為，則該行為必須符合現(xiàn)行有效的法律規(guī)范。若將該原則中的“法律”范圍予以適當(dāng)擴(kuò)充至根據(jù)法律規(guī)范授權(quán)，或行政機(jī)關(guān)自己制定相應(yīng)的法規(guī)規(guī)章等抽象性文件，則該行政規(guī)制行為也不能與以上抽象性文件相沖突，否則即為違法。

⒊法律保留原則。金融信息披露行政規(guī)制行為需要遵循法律保留原則，即在一些明文規(guī)定必須由法律來進(jìn)行調(diào)整的領(lǐng)域，行政規(guī)制主體所進(jìn)行的規(guī)制行為必須要有法律的授權(quán)。也即在法律并無明文規(guī)定之領(lǐng)域，由于行政活動并未抵觸法律，故不違反法律優(yōu)越原則;惟因欠缺法律之授權(quán)，故依其情形，得發(fā)生違反法律保留原則之問題。[20]

對于法律保留的范圍，有各種不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，法律保留的范圍應(yīng)該限于侵害公民自由權(quán)利的干預(yù)行政，對于授益行政或給付行政，原則上可以賦予行政一定的自由度;也有學(xué)者認(rèn)為，無論是干預(yù)行政還是授益行政，都應(yīng)屬于法律保留范圍。這個理論主要基于民主原則，認(rèn)為給付行政涉及到社會資源的分配，也應(yīng)該由全體公民作出決定，確保公民保留給付的權(quán)利。且從給付對象來看，其重要性不見得低于公民的自由權(quán)利，所以不應(yīng)將其剔除在法律保留范圍之外。而德國聯(lián)邦憲法法院采取重要事項說，其認(rèn)為基于法治國家原則與民主原則，除了干預(yù)公民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域之外，在給付行政中或者其他公共行政領(lǐng)域里，若涉及公民基本權(quán)利的實現(xiàn)與形式，以及涉及到公共利益尤其是影響共同生活的“重要的基本決定”，也應(yīng)該納入法律保留范圍。[21]

究竟以上觀點應(yīng)該采用哪一種，要根據(jù)各國具體國情而定。且無論依據(jù)哪個觀點所制定的制度，都有其利弊。若采取全部保留說，則行政規(guī)制行為在面臨諸多變化復(fù)雜的公共行政生活時，因靈活度缺乏，必然盡顯僵化而捉襟見肘;但若將法律保留范圍限于公民自由權(quán)利的干預(yù)領(lǐng)域，則對于另一些也關(guān)涉公民重大利益的事項，似有顧此失彼之感。而且隨著社會福利國的興起，越來越強(qiáng)調(diào)政府給公民所能提供的服務(wù)及保障，財產(chǎn)、資源分配的重要性在當(dāng)下也很受重視;若采取重要事項說，將面臨重大的自由裁量問題。究竟何種利益和權(quán)利才可以稱之為“重大”，該概念和“公共利益”一樣，內(nèi)涵和外延都極不確定。由此帶來的困境是，在試圖對涉及公民重大利益的領(lǐng)域更好貫徹法治和民主原則的同時，反而可能陷于更大的不被拘束的“自由裁量”泥沼，而且更缺乏可預(yù)期性和確定性。

金融信息披露行政規(guī)制行為若具備合法性，需滿足以上三個方面的標(biāo)準(zhǔn)。各國對于法拘束的范圍和法律優(yōu)越性以及法律保留范圍的理解有所不同，因此其合法性也具備地域性特征，需要根據(jù)一國法律體系來加以確定和衡量。

在前文所述及的歐盟金融行政規(guī)制體系中，很多法規(guī)都體現(xiàn)了對合法性的追求，由此可見歐盟所特有的多層級的法規(guī)范的拘束性?！稓W洲議會與歐盟理事會第2010/78/EU號指令》規(guī)定，為了保證歐盟金融領(lǐng)域立法的監(jiān)管程序的效率和透明度，歐洲理事會同意并且支持2000年啟動的“萊姆法路西”四級立法程序。在歐洲議會、歐盟理事會制定適用于歐盟范圍內(nèi)所有金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的整體框架性、原則性指令之下，歐盟委員會在很多領(lǐng)域有權(quán)通過第二層級的細(xì)則。設(shè)定歐洲金融監(jiān)管體系的條例規(guī)定，在相關(guān)立法具體列明的領(lǐng)域中，歐洲監(jiān)管機(jī)構(gòu)可起草技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)草案，呈報歐盟委員會根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》第290條和第291條以授權(quán)立法或?qū)嵤┬粤⒎ǖ男问酵ㄟ^。此外，為了保證歐盟該金融監(jiān)管體系運行的統(tǒng)一性，該指令規(guī)定，就歐盟法律是否得到遵守的程序性或者實體性問題的解決，需要通過歐洲監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)自身設(shè)立的條例以及本指令來處理，而并非由國家級的主管部門自行解決。歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)就該情形要求所涉國主管部門采取的特定行動的決定，對于后者有約束力。由此形成 了在歐盟金融行政規(guī)制體系中對于金融規(guī)制主體采取的規(guī)制行為方式中有關(guān)合法性的要求。[22]

在證券信息披露監(jiān)管法規(guī)中，《歐洲議會與歐盟理事會第2003/71/EC號指令》授權(quán)歐盟委員會就招募說明書或基本招募說明書與補(bǔ)充文件的格式以及信息披露的公布辦法等制定相關(guān)實施細(xì)則;[23]就母國主管部門的相關(guān)權(quán)限也有多處規(guī)定，不只涉及原則性規(guī)定，也涉及一些具體的執(zhí)法權(quán)限。①又如《美國1934年證券交易法》多處授權(quán)證券交易委員會可以就信息披露領(lǐng)域制定具體實施的細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，并對證券交易委員會的具體執(zhí)法權(quán)限有多處明確規(guī)定。也即證券交易委員會在該法明確授權(quán)的范圍內(nèi)所制定的信息披露規(guī)制的抽象性文件以及具體執(zhí)法行為，則為具備合法性的行政規(guī)制行為。①

（二） 合法性之外的金融信息披露行政規(guī)制行為的有效性分析

除了以上明確符合合法性要求的金融信息披露行政規(guī)制行為之外，金融信息披露行政規(guī)制主體為完成行政任務(wù)、達(dá)到行政目標(biāo)所進(jìn)行的一些行為也被排除于傳統(tǒng)上所歸納的合法的行政行為體系之外，但并不能因此就全盤否認(rèn)這些行政規(guī)制行為的有效性。

所有的法律都應(yīng)將有效性作為一個重要的目標(biāo)。不具備有效性的法律將失去其存在的合理性和可能性。而法律的有效性必然需要通過對其適用來實現(xiàn)，體現(xiàn)在一個個具體的行為之中。所以，法律并不能僅僅滿足于對字面的法律規(guī)定進(jìn)行詮釋，而需要就整體法秩序的目的加以分析，如何就其發(fā)生效力進(jìn)行探討。每一個體的法機(jī)制都必須考慮如何在整個宏觀層面的法秩序體系之中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，相互之間應(yīng)該如何協(xié)調(diào)，從而使法律能夠?qū)崿F(xiàn)其目標(biāo)。公共行政作為調(diào)控公共利益和個人利益之間最為重要的調(diào)控法，更需要將這種宏觀層面的考慮真正落實到每一個具體行為之中。傳統(tǒng)的規(guī)范原則作為行政行為合法性的支撐，在法治國中永遠(yuǎn)不會被放棄。但與此同時，必須考慮在該規(guī)范原則之外需要適時添加和補(bǔ)充，而該補(bǔ)充與該規(guī)范原則都應(yīng)該成為構(gòu)建整個公共行政法體系中的一個要素。之所以如此，主要基于以下幾個理由：

⒈行政任務(wù)與國家目的的考慮。行政法作為憲法的轉(zhuǎn)換器，需要將紙面上的憲法精神和原則落實到具體的與行政相對人有關(guān)的各種法律關(guān)系中去，在能夠?qū)崿F(xiàn)國家目的的同時，最大程度地保護(hù)公民的基本權(quán)利。傳統(tǒng)行政法的主要作用是管制，之所以越來越難以應(yīng)對現(xiàn)代公共行政生活，是因為它沒有及時關(guān)注到在符合法治和民主的精神下，如何更為有效地完成行政任務(wù)和國家目的。

所謂行政任務(wù)，是經(jīng)指派由行政主體完成的國家任務(wù)。此外，享有權(quán)限的行政主體在符合法律保留原則的限制下，得以在其行政裁量的范圍內(nèi)為完成任務(wù)所進(jìn)行的履行行為。但是這種履行行為并不必然是傳統(tǒng)行政法上的高權(quán)行為方式。[24]而隨著現(xiàn)代社會福利國提供給付的領(lǐng)域越來越廣泛，傳統(tǒng)的行政行為方式在很多時候都無法很好完成其作為服務(wù)提供者的角色轉(zhuǎn)變。而另外一些即使是作為需要公權(quán)干預(yù)的規(guī)制領(lǐng)域，也因為其高度的復(fù)雜性和專業(yè)性，使得行政規(guī)制主體單方強(qiáng)制性的行為方式或由于信息溝通不暢，或由于忽視行政相對方的利益需求，或缺乏最起碼的各方共識，而最終導(dǎo)致規(guī)制的失敗。行政任務(wù)與國家目的從來都是一個開放的體系，隨著時代發(fā)展以及國內(nèi)國際環(huán)境的變化而需要不斷進(jìn)行調(diào)整。而且在很多時候，對它的理解還需要加上政治上的考慮。因此，行政規(guī)制行為并非只是僵化的、有限的、完全依據(jù)法律字面意義的理解，而需要在符合法治國精神的原則之下，擁有一定的靈活性和自主性。但這絕非意味著可以恣意忽視法律作出的規(guī)定，也即不能違背法律優(yōu)先和法律保留的原則性要求。

⒉行政規(guī)制領(lǐng)域中公益私益衡量的復(fù)雜性。行政法作為一種調(diào)控法，其主要調(diào)整的是公民公共生活中的公共利益和私人利益之間的沖突。而這兩種利益之間有時很難有一個明確的界限，而且在一定情形之下，公益和私益之間會進(jìn)行轉(zhuǎn)化，又或者在某些時候，某種利益之中本身就包含了這兩種利益的特征，也即行政法所需要面對的這兩種利益的調(diào)控是具有高度不確定性且在動態(tài)發(fā)展之中的。這就決定了若將行政法秩序體系理解為一個計劃中的靜態(tài)的、封閉的可完全由法律事先設(shè)定的體系，是不可能的。在具體行政規(guī)制領(lǐng)域，某種利益需要經(jīng)過反復(fù)的衡量才能加以確定。在金融信息披露行政規(guī)制領(lǐng)域，和金融產(chǎn)品服務(wù)一樣復(fù)雜的是該領(lǐng)域中相關(guān)的利益結(jié)構(gòu)以及利益主體的復(fù)雜性。在滿足一種利益的同時，很多時候必須面臨另一種利益的犧牲。有時這種利益之間的取舍是兩種不同的私益之間，如保險人和被保險人之間就某種和被保險事項相關(guān)的信息的披露與否;有時這種利益之間的取舍則在公益和私益之間，如某一銀行機(jī)構(gòu)面臨的運營困難的信息披露與否，關(guān)涉到該銀行自身和廣大市場投資者乃至更深層次上國家金融安全之間的利益平衡。公益究竟是一個行業(yè)的利益還是一個地域的利益，或是一個國家的利益？公益是否在每一種情形下都必然要被優(yōu)先考慮？究竟哪種利益才是更具備正當(dāng)性因素的利益？這種衡量過程需要利益相關(guān)方對其利益進(jìn)行某種程度的表達(dá)和闡明，這樣才能有助于行政決策的完成。因此，在行政規(guī)制行為方面體現(xiàn)了更多合作和協(xié)商溝通的特征，這是以往傳統(tǒng)的行政規(guī)制行為所缺乏的。特別是在一些法律沒有做出規(guī)定的領(lǐng)域，尤其需要行政規(guī)制行為加以靈活地調(diào)整，以此更好地協(xié)調(diào)相關(guān)各方的利益關(guān)系。

⒊現(xiàn)代行政的變遷性?，F(xiàn)代行政所面臨的社會生活遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于以往任何一個時代。全球化以及信息化的時代背景給金融領(lǐng)域帶來了更多的不確定性，伴隨著更多的風(fēng)險。這些變遷的現(xiàn)象不應(yīng)該被認(rèn)為是行政法秩序體系之外的事項，而應(yīng)該作為整個行政法必要的前提和基礎(chǔ)，它對傳統(tǒng)的金融行政規(guī)制領(lǐng)域以及傳統(tǒng)的金融行政規(guī)制方式帶來的變化都需要加以慎重思考。因此，現(xiàn)代行政規(guī)制行為無法僅限于某幾種確定的行為方式，需要研究如何選擇最為合適的工具，并且需要探索在符合法治國原則的前提下，將各種方式怎樣做最為有效的結(jié)合運用。如果缺乏對這一點的認(rèn)知，公共行政就無法對各種多元利益的平衡作出合乎期待的決策。

因此，行政規(guī)制行為的有效性在合法性之外，需要從其具體行為所涉及的事項、目的方式等多方面加以衡量判斷是否應(yīng)該納入整個行政規(guī)制行為有效性的范疇之內(nèi)。而加入了此考慮之后的行政規(guī)制行為體系除了傳統(tǒng)的合法性通常是高權(quán)行為之外，還出現(xiàn)了諸如行政激勵、行政指導(dǎo)、行政協(xié)議等其他新興的行為方式。更有甚者，有些學(xué)者還將傳統(tǒng)上定義為私法的行為也納入其中。筆者并不否認(rèn)將私法上的行為納入行政規(guī)制行為體系范疇的可能性，因為任何新興事物出現(xiàn)的背后都有其合理性的支撐，但是否可以將其納入一個成熟卻仍在不斷發(fā)展的體系之中，仍需要基于多方面的衡量。

有關(guān)在傳統(tǒng)合法性之外的行政規(guī)制行為有效性的理由，試做歸納如下：

⑴基于憲法精神的非傳統(tǒng)合法性的行政規(guī)制行為的有效性。行政法和憲法息息相關(guān)，始終受到憲法的重要影響。晚近學(xué)者Frite Werner提出“行政法可視為具體化的憲法”，[25]可見，行政法是落實憲法精神的重要領(lǐng)域。因此，在不違背法律優(yōu)先以及法律保留原則的領(lǐng)域內(nèi)，對一些沒有法律依據(jù)但卻符合憲法原則和精神的行政規(guī)制行為，不應(yīng)一概否定其有效性。從某種角度來看，其符合更廣泛意義上“法”的依據(jù)，而非拘泥于一般法律文件的字面含義，蘊(yùn)含著對最高法律效力層級的憲法精神的尊重，并不違背現(xiàn)代依法行政原理。

⑵基于一般法律原則的非傳統(tǒng)合法性的行政規(guī)制行為的有效性。雖然行政法的一般法律原則在很多時候沒有明確具體的法規(guī)形式，但是原則上它可以適用于所有的行政法領(lǐng)域。通常并不認(rèn)為一般法律原則是一種獨立的法源，在具備具體的法律或者法規(guī)形式的法源時，并不會適用一般法律原則，否則會造成對法律法規(guī)形式法源的虛置和弱化，違背法律的明確性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等基本要求，從而背離法治國精神。但基于現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展和公共行政領(lǐng)域規(guī)制的復(fù)雜性，一些面臨規(guī)范性空白的公共行政領(lǐng)域，此時若仍被“法標(biāo)準(zhǔn)”所捆綁，則無法完成行政任務(wù)，實現(xiàn)國家目的，也無法對公民的利益需求作出有效回應(yīng)。

⑶基于公民權(quán)益保障的考慮。從現(xiàn)實層面來看，由于現(xiàn)代行政的變遷性，確實有大量欠缺法律依據(jù)的行為存在。這些行為因為不具備合法性，導(dǎo)致其效力處于不確定狀態(tài)。但若一概否定其法律效力，所造成的結(jié)果很可能是相對方無法獲得行政法的救濟(jì)途徑，這對于相對方來說是極不公平的，更從根本上違背了法律保障公民基本權(quán)利的精神。因此，對于欠缺法律依據(jù)的行政規(guī)制行為，也需要根據(jù)情形區(qū)別對待?；虺鲇诜蠎椃ň窈鸵话惴稍瓌t，或出于對公民權(quán)益的保障，應(yīng)該對行政規(guī)制行為的有效性做更為全面的考慮。

⑷基于整體法秩序穩(wěn)定的考慮。凡事基本都具備兩面性，任何制度也不外乎如此。有學(xué)者認(rèn)為，將不具備合法性的行政活動方式納入有效性范疇，不符合依法行政的原理。從表面來看，似乎確實如此，但若從更深層次的整體法秩序來看，根據(jù)具體情形，將部分行政活動方式納入到大的行政規(guī)制行為體系中來，恰恰是為了更好地保障行政相對方對行政的信賴?yán)妗o論是以高權(quán)方式所為的傳統(tǒng)行政行為，抑或是更具平等特征的新興的公共行政活動方式，出于對政府的信任以及行政行為非經(jīng)撤銷就默認(rèn)具有效力的拘束力，若事后被認(rèn)定為不具備法律效力，則會對現(xiàn)已存在的法秩序造成一定程度的損害。因此，對于任何事物的判斷，都應(yīng)看到其兩面性并加以權(quán)衡，不應(yīng)因過于簡單而作出定論。

以上述及，現(xiàn)代社會的專業(yè)性對法律性文件的明確性和細(xì)致性要求逐漸增強(qiáng)。而在規(guī)范性文件越來越細(xì)致的同時，不可避免地會帶來整個法規(guī)范體系的僵化和封閉。這種困境需要通過民主和行政方式的改革以及對法治主義的不斷反省和發(fā)展來逐漸加以克服。而近來公共行政愈來愈明顯地出現(xiàn)溝通和合作的趨勢，則是對以上困境的回應(yīng)。因此，公共行政需要在以往那些高壓管理的領(lǐng)域逐漸放權(quán)，增強(qiáng)公民的參與意識，強(qiáng)調(diào)政府與公民的協(xié)商、合作。但在此需要加以明確，行政擁有更多自主性并不意味著其可以突破憲法的框架。在法治社會中，行政不能違背法律優(yōu)先以及法律保留的原則。在面對風(fēng)險的不可知性時，法律本身被賦予了更大的形塑空間，行政規(guī)制行為也被賦予了更大的空間，但并不意味著其可以創(chuàng)設(shè)法律所沒有的主觀性權(quán)利。因此，在為了完成行政任務(wù)從而賦予行政規(guī)制行為更大靈活性的同時，不能忽視法律在法治國的核心地位，而應(yīng)該在法律的穩(wěn)定性、明確性與靈活性之間努力尋求一種平衡。

“總而言之，我們必須隨時謹(jǐn)記所有調(diào)控觀念的機(jī)能界限，以機(jī)械性的方式去觸動調(diào)整這些觀念是一件危險的事請。為了使模式能夠保持其清晰性，必須以一種強(qiáng)烈選擇的觀察角度，去確定模式的基本要素;且模式的合法性問題，則必須回溯還原單純的‘原因效果關(guān)系’去加以確定。”因為用過于簡單的線性關(guān)系去理解需要處理如此專業(yè)且復(fù)雜的事項的行政調(diào)控模式，則無法在該體系內(nèi)獲得所期待的進(jìn)展。[26]所以，在金融信息披露行政規(guī)制的新興領(lǐng)域，要始終努力尋求一種能夠平衡穩(wěn)定性與靈活性的途徑，以更好地處理好傳統(tǒng)與創(chuàng)新之間的關(guān)系。

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[9]參見《歐洲議會與歐盟理事會第2003/6/EC號指令》中第（36）項說明.

[10]參見《歐洲議會與歐盟理事會第1092/2010號（歐盟）條例》中第（29）項說明.

[11]參見《美國1934年證券交易法》第11A條（a）款以及（d）款規(guī)定.

[12]參見《歐洲議會與歐盟理事會第2004/109/EC號指令》中第（26）項說明.

[13]參見《美國1934年證券交易法》第15C（b）條（C）款規(guī)定.此外，在該法第17條（h）款有關(guān)提供控股公司系統(tǒng)的風(fēng)險評估報告的要求中也有類似規(guī)定。

[14]參見《歐洲議會與歐盟理事會第2003/6/EC號指令》中第（37）項說明.

[15]參見《美國1933年證券法》第19（d）條.

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[18]參見《美國1934年證券交易法》第17條（f）款相關(guān)規(guī)定.

[22]中國證券監(jiān)督管理委員會組織編譯.歐盟金融監(jiān)管體制改革法規(guī)匯編（中英文對照本）[M].法律出版社，2013.7-12.

[23]參見《歐洲議會與歐盟理事會第2003/71/EC號指令》第7、8、10條規(guī)定.有關(guān)授權(quán)歐盟委員會制定具體實施細(xì)則的規(guī)定在該指令中多處可見。

（責(zé)任編輯：徐 ?虹）

Studies on the Development and Validity of Financial Information

Disclosure Administrative Regulation Behavior

Zhu Shudi，Ke Jing

Abstract：As one kind of general administrative activities，administrative regulatory behavior is an important part of administrative regulation system and should be included into the broad administrative behavior system.As a relatively new phenomenon，its development trend has called great concern and there are different views on its validity.In this article，the author analyses the validity of the financial information disclosure regulatory behaviors and emphasizes that the core of the validity is legitimacy but not the same as legitimacy.Besides，as for the validity and the legitimacy of some emerging administrative regulatory behaviors，we should uphold the ideals of rule of law，endeavor to find a way to balance the stability and the flexibility to better deal with the relationship between tradition and innovation.

Key words：disclosure;administrative regulation behavior;development;validity;legitimacy