鮑家志

【摘要】隨著現(xiàn)代民法理論研究的深入，民法調(diào)整對象的“平等主體關(guān)系說”不斷受到質(zhì)疑。以公法規(guī)范非經(jīng)營性國有資產(chǎn)未見顯著成效的情況下，探索民法是否能夠以及如何調(diào)整非經(jīng)營性國有資產(chǎn)是一個重大的理論問題。非經(jīng)營性國有資產(chǎn)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)，是一種混合性的法律關(guān)系，民法調(diào)整非經(jīng)營性國有資產(chǎn)有著深層次的法律意義。

【關(guān)鍵詞】非經(jīng)營性國有資產(chǎn) 民法調(diào)整對象 平等主體關(guān)系說

【中圖分類號】DF51 【文獻標識碼】A

總而言之，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)應(yīng)當由公法調(diào)整是必然的，但也不能排斥民法對其的規(guī)制。這樣，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)通過公法和私法的相互調(diào)整，合理地尋找到一種平衡公權(quán)和私權(quán)的接合點，一方面可以保證國家公權(quán)力的正確行使，另一方面確保占有、使用者的權(quán)利和義務(wù)，從而最大限度地做到資源的合理配置和充分利用。這就需要在非經(jīng)營性國有資產(chǎn)監(jiān)控機制的制度構(gòu)建上，統(tǒng)籌兼顧公私法的調(diào)整方法，研究公法宏觀調(diào)控機制與私法財產(chǎn)權(quán)制度的耦合。質(zhì)言之，防止非經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)其正當、充分利用，是根本，是目標，體現(xiàn)的是價值理性；以行政法規(guī)范其持續(xù)供給，以物權(quán)法規(guī)制其財產(chǎn)利用權(quán)，是路徑，是方法，體現(xiàn)的是工具理性。

民法調(diào)整對象“平等主體關(guān)系說”的反思

中國民法調(diào)整對象的界定關(guān)乎正在制定中國民法典的體系編排，也關(guān)系到非經(jīng)營性國有資產(chǎn)法律監(jiān)控機制的完善。20世紀80年代初，老一輩法學家們開展了長達7年的民法與經(jīng)濟法的理論界限之爭的論戰(zhàn)。民法學派的佟柔教授提出了民法調(diào)整對象為商品經(jīng)濟關(guān)系的“商品經(jīng)濟說”，有力地捍衛(wèi)了民法的陣地和尊嚴。楊振山教授在論戰(zhàn)后期提出，“民法是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志制定的，用以調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。①此觀點猶如地面一聲春雷在論戰(zhàn)雙方傳開，捍衛(wèi)了“商品經(jīng)濟關(guān)系說”，鮮明地提出了民事主體所應(yīng)具有的相互平等關(guān)系，它清楚地劃分民法與經(jīng)濟法之間的界限，受到經(jīng)濟法學派和民法學派的普遍認可。經(jīng)立法機關(guān)的最終認可，形成了民法調(diào)整對象的“平等主體關(guān)系說”，即是現(xiàn)行《民法通則》第二條的規(guī)定?！捌降戎黧w關(guān)系說”是《民法通則》得以頒布的重要理論基礎(chǔ)，對于廓清民法理論迷霧，確定民法與經(jīng)濟法的界限，奠定中國私權(quán)意識，具有劃時代的立法意義。

隨著社會經(jīng)濟條件的變化和民法理論研究的深入，占據(jù)中國學界三十年統(tǒng)治地位的民法調(diào)整對象“平等主體關(guān)系說”不斷遭到學者的質(zhì)疑：一是《民法通則》第二條以假定存在平等主體之間的社會關(guān)系，“平等主體”屬于民法調(diào)整的結(jié)果而非民法調(diào)整的前提，有倒果為因、本末倒置之嫌。②二是民事主體間存在身份、地位、機會和結(jié)果的不平等，平等主體是不存在的，力圖以民法調(diào)整方法將民事主體調(diào)整至全部平等的社會關(guān)系，民法難以能及。③三是如果堅持民法調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系，則物權(quán)法不能調(diào)整國家財產(chǎn)所有權(quán)；而堅持物權(quán)法調(diào)整國家財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，則民法不再是私法，而是集公私法于一身。④

社會經(jīng)濟條件決定民法理論的生命力。民法調(diào)整對象應(yīng)隨著社會生活條件的變遷而變化。綿延兩千多年的封建歷史，熔鑄出民刑不分、諸法合體的法律制度，桎梏著中國民法的發(fā)展?！肮兄萍佑媱澖?jīng)濟，這兩項因素抽空了市民社會的兩個基礎(chǔ)—個人所有權(quán)和契約制度?！雹?/p>

民法觀念又從何談起？“平等主體關(guān)系說”在中國當時歷史的轉(zhuǎn)折時期，為建設(shè)社會主義法治國家指明了立法方向，具有重要的歷史意義。學者批駁“平等主體關(guān)系說”雖有一定的理論依據(jù)，但從抽象的平等性而言，法人或自然人均具有平等的權(quán)利能力，“平等主體”應(yīng)是指民事主體參與民事活動具有平等性。此外，調(diào)整方法即是調(diào)整對象的題中之義，但民法的目標并非是分配正義，調(diào)整結(jié)果并非一律具有平等性，單純依靠民事規(guī)范也難以達到完全平等的價值目標。從民事主體具有抽象的平等性和參加民事活動具有平等的法律地位來看，“平等主體關(guān)系說”著實有其存在的合理性。但是，“平等主體關(guān)系說”所指的《民法通則》第二條的內(nèi)容，從語義上分析，確實令人費解，會讓人產(chǎn)生民法調(diào)整的民事主體均是平等主體的錯覺。事實上，民法調(diào)整諸多不平等間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，除了自然人或法人存在著廣泛的具體不平等的關(guān)系外，其也難以解釋民法為何調(diào)整法人組織與成員之間、親權(quán)關(guān)系父子之間、公權(quán)力機關(guān)與其隸屬關(guān)系的法人或組織的民事合同的現(xiàn)象，舍棄或保留“平等主體”的限制語，均處于兩難境地。⑥

中國對民法調(diào)整對象的探索

在西歐大陸國家，公法與私法的界限分明，但隨著現(xiàn)代民法理論研究的深入，民法為純粹的私法不斷受到抨擊。在羅馬法中只有關(guān)于國家結(jié)構(gòu)方面的法律才是公法，除此之外是私法。德國著名民法學者薩維尼和溫得沙伊得在界定民法定義時，都沒有確定民法調(diào)整的是平等主體之間的社會關(guān)系，也沒有界定民法調(diào)整的必是流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)關(guān)系⑦，再結(jié)合1867年《葡萄牙民法典》第三條的規(guī)定，可以看出，大陸法系民法調(diào)整的對象是財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，并不限于平等主體之間發(fā)生的私人利益關(guān)系；雖主要調(diào)整流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)關(guān)系，但不限于契約和流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)關(guān)系，且有部分屬于公法的內(nèi)容。例如，關(guān)于國籍和人格的規(guī)定，親子關(guān)系的規(guī)定，繼承法關(guān)于繼承人順位的規(guī)定、特留份的規(guī)定，等等。“民法并非純粹的私法，而是具有公私法混合的性質(zhì)”。⑧

在實行生產(chǎn)資料公有制的社會主義法系國家，民法不可避免地存在公法的內(nèi)容，民法調(diào)整對象不限于流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)關(guān)系。前蘇聯(lián)實行公有制的高度計劃經(jīng)濟，否定公私法的劃分，強化國家財產(chǎn)所有權(quán)，整個民法實為公法化的民法?！短K俄民法典》規(guī)定民法調(diào)整的是商品經(jīng)濟關(guān)系的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系?！抖砹_斯民法典》力圖強化民法的私法性質(zhì)，但由于俄羅斯脫胎于前蘇聯(lián)的公有制，民法典調(diào)整保留了一定的公法性質(zhì)?！抖砹_斯民法典》第三條存在著語義上的不確定性，法典內(nèi)容又涵蓋相當?shù)墓▋?nèi)容，并規(guī)定國家財產(chǎn)制度和國有單一企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)，俄羅斯民法典應(yīng)是公私混合法。此外，東歐國家并不完全移植俄羅斯民法典，而是從本國的實際情況規(guī)定其調(diào)整內(nèi)容，民法調(diào)整的并非絕對限于平等主體和財產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)內(nèi)容。⑨

民法調(diào)整對象理論與公私法劃分學說衣缽相傳。公私法劃分理論在資產(chǎn)階級革命時期是私權(quán)神圣和契約自由的有力武器，是近現(xiàn)代法典運動的理論工具。民法調(diào)整對象是國家經(jīng)濟生活關(guān)系在上層建筑的反映。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活日趨復雜多變的今天，在中國公有制的憲政制度下，做到公、私立法涇渭分明只是一廂情愿而已，強化民法調(diào)整純粹的平等關(guān)系也僅是一種理想追求。民事關(guān)系并非完全是平等主體的關(guān)系。人格關(guān)系和人身關(guān)系是市民社會的社會關(guān)系，在當今世界尊重人權(quán)、發(fā)展人權(quán)的環(huán)境下，民法必須涵蓋其內(nèi)容。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系并非完全是商品關(guān)系，強調(diào)保護私有自有而非流通的私有財產(chǎn)關(guān)系乃是民法的神圣使命。

西歐大陸國家民法的發(fā)展是私有制下市場經(jīng)濟的成熟過程，但其民法并非純粹的私法，依然有不可或缺的公法內(nèi)容。中國經(jīng)濟脫胎于高度計劃經(jīng)濟，市場經(jīng)濟體制屬于政府主導型而非自發(fā)型的“模擬市場經(jīng)濟體制”。這實情決定了定位中國民法典調(diào)整對象的復雜性，加之現(xiàn)代市場經(jīng)濟的復雜多樣，決定著中國民法典爭論的分歧性?！叭宋闹髁x”和“物文主義”的理論之爭，不僅是民法體系編纂的邏輯關(guān)系，也是民法調(diào)整的理論問題。

首當其沖的是，中國民法如何規(guī)范龐大的國家財產(chǎn)，這是中國民法典的重大理論問題。事實上，公有制財產(chǎn)在中國具有特殊的政治與經(jīng)濟、文化意義，自然人與法人、社會組織的生存發(fā)展與國家財產(chǎn)存在著不可分離的關(guān)系，如果排除這些國家財產(chǎn)在民法的地位，民法雖然成為一種維護私權(quán)的純粹民法，但與中國的實情嚴重不符。如果民法不能正確廓清公權(quán)力機關(guān)與法人、公民的權(quán)利取得、權(quán)利實現(xiàn)程序之間的財產(chǎn)關(guān)系，在一定程度上只能造成公權(quán)力的恣意橫行。中國民法調(diào)整對象的確定，固然回歸公法和私法劃分維度下探討，基于民法調(diào)整對象的“平等主體關(guān)系說”難以說明經(jīng)濟生活之間存在的不平等主體之間的民事行為，公有制在中國政治與經(jīng)濟的特殊意義又決定了國家財產(chǎn)應(yīng)成為民法必不可少的重要內(nèi)容。因而，科學、合理界定民法調(diào)整對象應(yīng)是中國民法典生成的一項重大理論課題。

中國民法應(yīng)當調(diào)整非經(jīng)營性國有資產(chǎn)

非經(jīng)營性國有資產(chǎn)是國家財產(chǎn)的重要組成部分，中國民法是否調(diào)整非經(jīng)營性國有資產(chǎn)，又如何調(diào)整？這是考量中國民法能否科學制定的試金石。

非經(jīng)營性國有資產(chǎn)是否為中國民法所調(diào)整，首先應(yīng)當從其源流及大陸法系的立法例考究。羅馬法上的“公有物”與“共有物”為非交易物，屬于國家行使主權(quán)的客體，是與所有權(quán)平行的概念。羅馬國家還存在國庫和金庫，國庫屬私法調(diào)整，金庫屬于公法調(diào)整，到了后期國庫納入公法調(diào)整，但仍可代表國家參與民事關(guān)系。⑩羅馬法明確了公有物與公用物的分類，經(jīng)過特殊批準，國家財產(chǎn)也可參與民事流轉(zhuǎn)活動，由私法調(diào)整。19世紀，法國以財產(chǎn)的社會作用為劃分標準，將財產(chǎn)分為個人所有的財產(chǎn)和公有財產(chǎn)，“法國法律把行政主體的財產(chǎn)區(qū)分為公產(chǎn)與私產(chǎn)，前者受行政法支配，后者受私法支配”，形成了完整的國家財產(chǎn)制度，此后大陸法系國家紛紛效仿。社會主義法系首開先河，確立國家公產(chǎn)由民法調(diào)整，主要是通過國家所有權(quán)制度予以規(guī)制。

國家政體決定法律制度的構(gòu)建。中國財產(chǎn)法律制度的構(gòu)建必須以公有制作為立足點。一方面，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)深刻地影響中國的社會經(jīng)濟生活，這是任何大陸法系國家無法比擬的。另一方面，在公私法日益滲透的形勢下，民法調(diào)整對象不應(yīng)強調(diào)以存在平等主體關(guān)系為前提。我們不應(yīng)認為非經(jīng)營性國有資產(chǎn)配置不屬于市場交易而否認其在民法上的地位，限制它在民事領(lǐng)域自由交易，只是表明非經(jīng)營性國有資產(chǎn)的客體與私人財產(chǎn)有所不同。當它遭受第三人侵害時，與私人所有權(quán)都應(yīng)平等地受法律保護。

非經(jīng)營性國有資產(chǎn)本身就是一種混合性的法律關(guān)系。“在其為對待的意思主體而對付對方的限度內(nèi)是私法的，但在其發(fā)動優(yōu)越的意思力的限度內(nèi)卻是公法的?！眹邑敭a(chǎn)交由國家機關(guān)、事業(yè)單位法人使用，是一種公權(quán)力的支配行為，使用者所取得國家財產(chǎn)是一種行政許可行為，是一種公法的法律關(guān)系。但是，行政事業(yè)單位法人可以依法享有使用、收益甚至處分的權(quán)利，可以對抗行政機關(guān)的不法干預，對抗第三人的不法侵害，這是一種私法的法律關(guān)系。這種特殊的混合性法律關(guān)系，如果參照西歐大陸法系國家的立法例，將不能發(fā)揮非經(jīng)營性國有資產(chǎn)在市場經(jīng)濟中的資源配置作用，也不能實現(xiàn)其應(yīng)有的社會效益，更不能實現(xiàn)其在市場經(jīng)濟中與私有財產(chǎn)平等的自由流轉(zhuǎn)。因此，如何調(diào)整公權(quán)力和國家財產(chǎn)、公權(quán)力和國家財產(chǎn)使用者之間的法律關(guān)系，需要在公私法中確立一個合理的調(diào)整平衡點。即使非經(jīng)營性國有資產(chǎn)應(yīng)由行政法調(diào)整，在現(xiàn)代法律出現(xiàn)私法公法化的潮流中，只說明立法者基于中國國情和立法政策，在私法中更多地注入了公法的因素，但將非經(jīng)營性國有資產(chǎn)完全排除在民法之外是值得商榷的。

非經(jīng)營性國有資產(chǎn)的本質(zhì)是一種財產(chǎn)，這決定了其必須財產(chǎn)由物權(quán)法規(guī)制的調(diào)整方法。中國物權(quán)法規(guī)定非經(jīng)營性國有資產(chǎn)的國家所有權(quán)，是立足中國公有制的立法反映，是規(guī)范其歸屬關(guān)系的必然。國家所有權(quán)是社會主義民法適應(yīng)公有制的法律產(chǎn)物，是社會主義國家財產(chǎn)法的一個中心概念。但是，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)的核心問題總是出現(xiàn)在管理環(huán)節(jié)上。

國家是一個抽象的主體，國家財產(chǎn)的利用總是掌握在具體的部門手中，因而物權(quán)法規(guī)定國家所有權(quán)制度，并不等于高枕無憂地實現(xiàn)充分規(guī)制的工具價值。非經(jīng)營性國有資產(chǎn)存在著財產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系的天然分離，國家是否或如何賦予占有、使用人的財產(chǎn)利用權(quán)利，是一個重大的物權(quán)理論問題。用益物權(quán)的功能在于建立一種利益確定和權(quán)利機制，實現(xiàn)和促進財產(chǎn)的充分利用。但是，中國物權(quán)法僅是以第五十三條、第五十四條輕描淡寫規(guī)定使用人的利用權(quán)利，權(quán)利性質(zhì)混沌不明，缺乏對其利用權(quán)利的有效規(guī)范，中國民法典必須對其利用關(guān)系做適當、科學的制度安排，這是破解其流失問題的明智選擇之一。

中國語境下的非經(jīng)營性國有資產(chǎn)與大陸法系國家的 “公物”或“公產(chǎn)”相似，主流學者主張，參照大陸法系國家的立法例，非經(jīng)營性國有資產(chǎn)應(yīng)由公法規(guī)制。然而，以公法規(guī)范非經(jīng)營性國有資產(chǎn)未見顯著成效下，在中國正在制定民法典的背景下，需要考究中國民法調(diào)整對象的重新定位和中國民法是否及如何調(diào)整非經(jīng)營性國有資產(chǎn)。

（作者為廣西教育學院法商學院副院長、副教授；本文系廣西哲學社會科學規(guī)劃2013年度研究課題“非經(jīng)營性國有資產(chǎn)民法保護機制研究”的階段性成果，項目編號：13FFX003）

【注釋】

①楊振山，王遂起：《中華人民共和國民法講義函授教材》，北京：中國政法大學出版社，1983年。

②蔡立東，張臨偉：“‘平等主體關(guān)系說’評判—兼評《民法典草案》第二條”，《南京大學法律評論》，2005年秋季號，第81頁。

③樊明亞，賴聲利：“民法‘平等主體’辨正”，《上饒師范學院學報》，2004年第5期。

④尹田：“民法調(diào)整對象之爭：從《民法通則》到《物權(quán)法》—改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服”，《法學論壇》，2008年第5期，第13頁。

⑤徐國棟：“市民社會與市民法—民法調(diào)整對象研究”，《法學研究》，1994年第4期，第3頁。

⑥徐國棟：“‘平等主體’民法調(diào)整對象限制語研究綜述”，《北方法學》，2009第3期，第37頁。

⑦徐國棟：“民法調(diào)整對象理論比較研究—兼論《民法通則》第2條的理論坐標和修改方向”，《廈門大學學報》（哲學社會科學版），2008年第1期，第62頁。

⑧徐國棟：“再論民法中人格法的公法性—兼論物文主義的技術(shù)根源”，《法學》，2007年第4期，第3頁。

⑨徐國棟：“蘇式民法調(diào)整對象定義的沉浮”，《中國法學》，2008年第5期，第146頁。

⑩高富平：“建立國有資產(chǎn)分類規(guī)范的法律體系”，《華東政法學院學報》，2000年第5期，第32頁。

王名楊：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年。

[日]美濃部達吉著：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國政法大學出版社，2003年。

責編/豐家衛(wèi)（實習）