趙興洪

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)將“保證公正司法，提高司法公信力”作為其第四部分的標題——執(zhí)政黨的綱領文件第一次將作為“形式”的司法公信力與作為“內(nèi)容”的公正司法相提并論。這一方面表明我國的司法公信力出現(xiàn)了重大危機，另一方面也說明提高司法公信力對于建設法治中國尤為緊迫。應當說提高司法公信力的途徑很多，標本兼治、內(nèi)外共濟*就外部制度建設而言，十八大以來推動的涉法涉訴信訪改革——保障司法終局性、審判權與執(zhí)行權分離——確保裁判得到嚴格執(zhí)行，都有利于提高司法公信力。當是理性選擇，但過于全面的方案難免會忽略輕重緩急。因此，筆者以為要提高司法公信力，關鍵在于提高最高法院的司法公信力；要提高最高法院的司法公信力，關鍵就是要樹立最高法院的權威。因為最高法院位于司法金字塔的塔尖，最高法院有了權威，整個司法體系才可能有權威，司法才會真正成為“社會正義的最后一道防線”，人民群眾才可能“在每一個司法案件中感受到公平正義”。

一般來說，司法公信力、法院權威和法院裁判的實質公正、程序正當密不可分[1](P5)。但理論和實踐都表明，司法公信力、法院權威也可能與案件處理情況無關。因為司法裁判本身是否公正與當事人、社會公眾認為案件處理是否公正并不總是一致，而司法公信力在很大程度上受后者影響[2](P130)。換句話說，即便做到公正司法，法院還是可能沒有公信力和權威——在公正司法之外，還存在一些影響司法公信力、法院權威的技術性因素。

我國最高人民法院已經(jīng)成立65周年了，在長達半個多世紀的法治實踐中，其不僅未能聲望日隆，反而頗有些江河日下的意味，以致于很難找出一個可以冠以偉大稱呼的大法官[3](P151～168)。我國的最高法院不僅是“最不危險的部門”[4](P380)，恐怕還是世界上最沒有權威的最高法院之一。這當然有憲政安排掣肘的原因，但很難說主要是因為最高人民法院司法不公正導致的——盡管下級法院的司法不公確實削弱了其公信力和權威。筆者認為，一些內(nèi)生性司法制度的闕如或休眠在更大程度上影響了最高人民法院的司法公信力，消解了其樹立權威的努力。有鑒于此，本文擬在現(xiàn)行法律框架內(nèi)——即不對現(xiàn)行憲政結構和法律體系大動干戈，根據(jù)《依法治國決定》的精神，以建設性的視角來探討提高最高法院權威的技術策略和制度方案。

一、裁量管轄：“普遍威懾”與公共政策

最高法院要有權威，首先就得“管得著”，即從理論上講最高法院對所有案件都擁有“最終發(fā)言權”。這倒不是要求最高法院審理所有案件，而是要讓最高法院保持對所有案件的普遍性管轄威懾，讓所有當事人的訴求都有機會直達最高法院。如果有些案件注定不可能接受最高法院的審查，那么最高法院就難以影響下級法院，司法裁判難免淪為地方化實踐，司法腐敗也就更可能發(fā)生，因為下級法院判決被撤銷的風險非常低。此外，“管哪些”——選擇受理哪些案件，也讓最高法院有機會影響一個時期的司法和公共政策走向*最高法院的一項重要政治性功能就是公共政策形成功能。見左衛(wèi)民等《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第5頁。。顯然，這兩方面都會顯著影響最高法院的權威。

令人遺憾的是，我國三大訴訟法確立的管轄制度，導致我國絕大多數(shù)案件事實上都不可能受到最高法院的管轄威懾。以刑事訴訟為例，絕大多數(shù)普通刑事案件由基層法院管轄，根據(jù)兩審終審制，這些案件到中級法院即告終結；即便由中級法院初審的危害國家安全等案件，到高級法院也就終結了；只有死刑立即執(zhí)行案件，才會一律受到最高法院的審查。當然，刑事訴訟法也規(guī)定：“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件”*這一規(guī)定有違平等保護原則和司法被動性原理。、“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權提審”*這一規(guī)定有違司法被動性原理。，然而最高法院通過這兩種渠道審理的案件屈指可數(shù)。《依法治國決定》提出：“最高人民法院設立巡回法庭，審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。”然而這一改革仍然沒有改變最高法院的管轄權，因為巡回法庭只不過是改變了審判案件的地點而已。

因此，要確立最高法院的管轄威懾，必須賦予和強化最高法院的裁量管轄權(discretionary jurisdiction)。所謂裁量管轄權，是指在堅持兩審終審制的前提下，允許當事人在兩審終審后申請最高法院復核案件；最高法院對復核申請進行審查，根據(jù)一定的標準自由裁量是否復核該案件。這種制度設計，既不像三審終審會過度增加法院案件負擔，同時又讓所有案件都有機會進入最高法院的審查視野。

當然人們會擔憂，如果大量復核申請涌入，最高法院如何應付得過來？筆者認為，制度建立之初，短期或許會出現(xiàn)井噴現(xiàn)象，但是從長遠來看，復核申請會趨于平穩(wěn)和理性。這是因為，第一，到最高法院申請復核需要時間和經(jīng)濟成本；第二，隨著各級法院司法公正程度的提高，復核申請數(shù)量必然會穩(wěn)定在一個合理的范圍內(nèi)。此外，輔以相應制度建設，也能有效阻止非理性申請。如可以建立律師事務所預先審查制度，即規(guī)定向最高法院申請復核，必須由律師事務所主任審查簽名后方能提交。與此同時，最高法院可公布明顯非理性申請的代理律師及律師事務所名單，并給予適當懲戒，如禁止該代理律師及律師事務所在一定期間代理最高法院訴訟業(yè)務。

世界上不少最高法院在裁量管轄方面都有成功實踐，尤其是在發(fā)揮公共政策影響方面；并且這些最高法院主要就是通過裁量管轄受理案件。最典型的就是美國聯(lián)邦最高法院。其充分利用“人身保護令”(habeas corpus)和“調(diào)卷令”(certiorari)兩種裁量管轄程序，每年從數(shù)千件申請中選擇受理大約80件左右具有普遍意義或關涉憲法權利的重大案件，為保護美國公民基本人權作出了突出貢獻，成功樹立起了憲法最終解釋者和人權衛(wèi)士的光輝形象。事實上美國聯(lián)邦最高法院選擇受理的案件本身就足以讓其名垂青史，因為他們總是選擇當時當世對美國社會影響最大的案件進行裁判，進而決定一個時期的司法和公共政策走向。沃倫法院推動的正當法律程序革命即是一個很好的例子[5](P77)。如果我國最高法院也在諸如李昌奎案、聶樹斌案、呼格吉勒圖案這類案件中行使裁量管轄權，其對刑事司法政策的影響怎會如此波瀾不驚或者飽受詬??？

二、強制性先例：號令四方與“規(guī)則市場”

最高法院要樹立權威，不但要“管得著”，而且要“管得住”，即全國法院都要聽最高法院的。如果下級法院都不服從和尊重最高法院的裁判，最高法院自然沒有威信。又由于上下級司法機關并非領導與被領導關系，因此，“管得住”還不能靠行政手段。那么如何才能“管得住”呢？世界各國的司法實踐表明，遵循先例(stare decisis)就是最好的司法手段。

先例制度并不是普通法系國家的特產(chǎn)，現(xiàn)今各國都存在不同形式的先例制度，即便大陸法系國家也是如此。如德國聯(lián)邦憲法法院的判例屬于當然的法律淵源，各級法院必須遵循。我國也存在“非正式司法制度”[6](P82)意義上的“弱先例”制度。事實上只要存在審級制度，就必然會存在“弱先例”。由于下級法院始終面臨上級法院推翻判決的風險，因此，一旦上級法院在裁判中就某一法律問題確立了新規(guī)則，那么下級法院自無不遵循之理。此外，基于“路徑依賴”“司法便捷”考量——避免繁瑣的司法推理，以及先例“黃金法則”——“你要別人怎樣待你，你也要怎樣待人”[7](P2)的約束，本級法院確立的先例只要不是明顯不合理，也會得到有效遵循。

但是，要樹立最高法院的權威，還必須確立明示意義上的“強先例”制度，即明確規(guī)定最高法院和上級法院的判決對下級法院具有強制性約束力。這是因為：第一，如果只存在“弱先例”，下級法院可以因沒有發(fā)現(xiàn)先例或者通過模糊的“案例區(qū)別技術”打“擦邊球”來規(guī)避最高法院的先例。第二，“強先例”制度有利于先例制度的健康發(fā)展。一方面，如果每一個判決都可能成為先例，那么判決的制作者就會注意規(guī)則的確立而不再糾纏于案件事實的判定。另一方面，先例規(guī)則將會比較明確地體現(xiàn)在司法判決中，而不再需要下級法院自行理解和揣摩。先例編撰也會隨之變得發(fā)達。第三，只有確立“強先例”制度，一些有利于提高司法權威的制度才有存在的余地，如因為先例注重規(guī)則的確立而非事實的裁斷，協(xié)同判決(concurring opinion)、異議判決(dissenting opinion)就有了存在的空間。而協(xié)同判決、異議判決的存在，一方面有利于增加裁判的可接受性、認同性——當事人會感受到自己的訴求得到了認真對待，社會公眾也有機會體會到大法官法治思維和法治思想的魅力；另一方面也有利于先例的不斷發(fā)展——許多偉大的協(xié)同判決、異議判決后來都演變成了多數(shù)意見(majority opinion)*如美國聯(lián)邦最高法院在1967年的Katz v.U.S.案中確立了判定搜查的“合理的隱私期待”原則，然而該原則的核心表述是由哈蘭大法官在同一案件的協(xié)同意見里提出的，該原則體現(xiàn)的思想則是由布蘭代斯大法官在1928年的Olmstead v.U.S.案的反對意見中闡述的。。

在遵循先例成為強制規(guī)定并且各級法院都注重確立先例的時候，各級法院確立的先例必然會形成一個全國性的“先例市場”。這個市場既是一個“規(guī)則市場”，更是一個“思想市場”。在平行的市場中，如各個高級法院之間，各種先例規(guī)則和司法理念互相競爭；在垂直的市場中，最高法院確立的規(guī)則和政策導向定于一尊，但同時上下級法院之間又可以互相啟發(fā)。不難看出，“強先例”不但能讓最高法院“管得住”，而且能讓最高法院“管得好”?！皬娤壤敝贫缺厝粫呱慌鷤ゴ蟮呐袥Q，并通過其確立的規(guī)則影響一個時代，這就可能造就一批偉大的法官，鑄就最高法院的至上權威。

我國目前尚未確立“強先例”制度。《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》指出：“我國最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！薄兑婪ㄖ螄鴽Q定》提出要“加強和規(guī)范案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”——是時候將“應當參照”修改為“應當遵循”了。

三、消極司法審查：法律適用與權力制衡

如果說裁量管轄制度和強制性先例制度有利于維護最高法院在司法體系內(nèi)部的至高權威，那么司法審查*司法審查與違憲審查本是同義語，但基于我國現(xiàn)狀，筆者也在違法審查的意義上使用本詞，或者用以統(tǒng)稱違法審查與違憲審查。尤其是違憲審查[8](P98)則有利于司法權與其他權力的相互制衡——在一府兩院的憲政安排下，主要是指對行政權的制約和對立法權的“警醒”——進而樹立其外部權威。

一些觀點認為，我國并不存在司法審查制度。但是這種理解既違反法學原理，也與立法規(guī)定不符。司法是法官將法律適用于具體案件解決糾紛的活動。這個過程，既是法官理解法律、解釋法律的過程，也是法官選擇所適用法律的過程。在這個過程中，法官為了正確適用法律，必然涉及到對位階不同的競合性規(guī)范的理解、解釋、選擇問題，而一旦法官發(fā)現(xiàn)低位階的規(guī)范與高位階的規(guī)范相沖突，自然會放棄適用低位階的法律。這就是消極意義上的司法審查。因此，司法機關只要解釋法律、適用法律，就必然涉及到對不同位階法律規(guī)范的審查。此外，《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！庇纱丝梢?，我國已經(jīng)存在一種較弱意義上的司法審查制度。

我國的“弱司法審查”體現(xiàn)為司法審查的有限性：對較高位階法律的違憲性、違法性只能進行消極審查，即可以不適用，但不得宣布其無效；只能對低位階法律如規(guī)章進行積極的合法性審查；只審查和法律相抵觸的條款，不審查整部法規(guī)、規(guī)章；審查結果不是最終的，當事人和制定機關有異議的，可以申請全國人大常委會作最終裁決。從總體上講，“不宣告無效但可拒絕適用”是我國消極司法審查的核心特點。有趣的是，基于對司法能力有限性的認知，美國法學家桑斯坦也主張司法審查應是“消極的美德”，并且將美國聯(lián)邦最高法院1990年代以來的司法審查實踐提煉為“司法最低限度主義”——“狹窄”地裁決具體案件，滿足于解決具體問題，不制定可據(jù)以裁決其他案件的“寬泛”規(guī)則；對案件僅給出“淺顯”的裁決理由，避免以“深刻”的基礎性原則裁決案件[9][10]。盡管筆者界定的消極司法審查與“司法最低限度主義”有諸多相似之處，但畢竟兩國司法審查發(fā)展階段迥異，因此，我們理應作出不同的選擇。簡單地講，美國聯(lián)邦最高法院需要考慮的是司法審查的自我克制問題，而我國最高法院則需要將沉睡的消極司法審查權激活。

消極司法審查并非無所作為；恰恰相反，只要合理發(fā)揮其功能，同樣可以起到制約行政權、警醒立法權的作用。這種制約和警醒體現(xiàn)在兩個方面：第一，拒絕適用違反憲法和上位法的法律，一方面有力維護了公民權利，另一方面事實上也架空了違反上位法的法律。這就對行政權和立法權分別形成了制約和警醒。第二，盡管不能宣告無效，但法官在論證判決理由的時候，可以充分闡明拒絕適用的理由。輔以司法公開、先例制度，這些理由必將成為法律改革的先聲和司法實踐的指引，成為公民法治與理性的洗禮，進而極大促進最高法院的權威和威信。這里不妨以勞動教養(yǎng)訴訟為例加以說明。2000年通過的《立法法》第8條明確規(guī)定，對限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。勞動教養(yǎng)可以剝奪公民長達4年的人身自由，無疑應該由法律設定。然而在涉及勞動教養(yǎng)的申訴中，最高法院竟從未行使過消極司法審查權。即便在中央作出廢除勞動教養(yǎng)決定之際，最高法院仍在一份通知書*(2013)行監(jiān)字第636號。中稱：

“……你因你妹妹的交通事故責任認定問題，多次到有關機關吵鬧，并曾長期占據(jù)有關機關辦公室，受到治安處罰后仍拒不改正，繼續(xù)采取不合法手段纏訪鬧訪，你的行為已經(jīng)構成擾亂國家機關正常工作秩序的行為，原審法院維持濟南市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定合法。……”

如果最高法院在這類案件中，尤其是在《立法法》剛剛通過的時候就找準機會宣布某一具體勞動教養(yǎng)決定缺乏法律依據(jù)(并不宣告《國務院關于勞動教養(yǎng)問題的決定》等行政法規(guī)、部門規(guī)章無效)，全體國民難道不會對最高法院刮目相看、肅然起敬？可惜的是，最高法院一直將這項自己當然擁有的權力束之高閣，一而再再而三地錯失樹立權威的機會。

當然，受制于憲政安排，我國最高法院目前只能行使消極司法審查權力，但這并不意味著我國的司法審查制度不會在實踐中向前發(fā)展。我國臺灣地區(qū)司法審查權的漸進式發(fā)展歷程或許為我們預示了一個可以期待的未來[11](P106)。

四、“法律帝國”：司法首都與終身任職

司法機關與法官享有不言而喻、神圣不可侵犯的司法獨立權對于司法權威至為關鍵[1](P5)，而司法首都和法官終身任職制就是保障最高法院及其法官獨立的觀念和制度堡壘。

1.設立司法首都

設立司法首都或在首都之外設立最高法院并不是什么新鮮事。目前，世界上已有多個國家設有專門的司法首都，或者司法首都與行政首都、立法首都實現(xiàn)了全部或部分分離，如南非、玻利維亞、智利、馬來西亞等。德國的最高司法機關更是分居多地：聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院位于卡爾斯魯厄，聯(lián)邦最高行政法院位于萊比錫，聯(lián)邦最高勞工法院位于埃爾福特，聯(lián)邦最高社會法院位于卡塞爾。一些國際組織也喜歡將其司法機構設在風景秀麗的小城而不是繁華的國際大都市，如國際法院位于荷蘭的海牙，歐洲人權法院位于法國的斯特拉斯堡。

將最高人民法院從北京遷出，另設一個司法首都，既有利于最高法院獨立行使最高司法權力，也有利于樹立其獨立、權威形象。最高司法機構遠離行政和立法權力中心，也就遠離了如影隨形的干預，遠離了喧囂，有利于最高司法官們超脫地思考人類正義問題，獨立行使最高司法權力。當然，設立司法首都更多是在理念上體現(xiàn)對司法獨立的不懈追求——對一個沒有司法獨立傳統(tǒng)的國家來說，司法首都本身就是司法獨立的一個象征和堡壘。

設立司法首都的可行性也非常高。與國務院相比，最高法院的業(yè)務數(shù)量更少，現(xiàn)代通訊技術也足以保證其與身居異地的其他機關保持有效的工作聯(lián)絡。最高法院的工作人員不多，遷離成本和難度都會很低。考慮到即將設置巡回法庭，將最高法院遷往我國國土地理中心附近，還能起到方便公民訴訟和法官巡回審判的作用。此外，在現(xiàn)首都“城市病”日益嚴峻的背景下，設立司法首都實際上也是一次遷都試驗。

2.鞏固事實終身制

我國憲法第124條規(guī)定：“最高人民法院院長每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，連續(xù)任職不得超過兩屆?！薄斗ü俜ā返?1條規(guī)定：“最高人民法院院長由全國人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由最高人民法院院長提請全國人民代表大會常務委員會任免?！睆倪@兩條規(guī)定可以看出，最高法院院長和其他法官的產(chǎn)生方式和任期都有明顯不同：院長由選舉產(chǎn)生，實行任期制；其他法官由院長提請全國人大常委會任命，不實行任期制。此外，根據(jù)《法官法》第13條的規(guī)定，沒有相應情形，法官職位就不應該被免除。因此，即使首席大法官換屆，其他法官如果沒有應該免職的情形就應該保留職位。也就是說，我國最高法院除院長以外的法官事實上可以終身任職直至退休。當然，這與美國聯(lián)邦最高法院大法官可以任職至生命終結——其前首席大法官倫奎斯特就是在任上去世的——還是有所不同。但從任職至退休這個意義上講，我國最高法院除院長以外的法官確實基本上實現(xiàn)了終身任職制。

不過這種終身任職制并不牢靠*尤其是低級別司法機關，“報復式任免”時有發(fā)生，最新例證就是河南省漯河市中級人民法院民一庭副庭長諶宏民因“酒后”向媒體透露領導干涉司法即將被免除職務。，其主要表現(xiàn)就是：最高法院法官終身任職尚未作為一個憲法慣例固定下來；對副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員的任免還比較頻繁。從表1 可以看到：在不到兩年的時間內(nèi)，第十二屆全國人大常委會對最高法院法官已經(jīng)進行了11次任免——常委會每兩個月開一次會，幾乎每次開會都有法官任免；11次任免共涉及77人次，特別是還免去了兩位副院長，任命了三位副院長；任免范圍更是覆蓋了從副院長、審判委員會委員到庭長、副庭長、審判員的所有職位。與其他國家最高法院相比，我國最高人民法院的法官總數(shù)較大，因此這些任免沒有影響最高法院法官職務的總體穩(wěn)定。但是這種頻繁的任免方式，已足以削弱最高法院的權威，因為其表明最高法院的法官是可以隨便任免的，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長等職務可能因故而隨時不保。

表1第十二屆全國人大常委會對最高人民法院法官的任免情況

時間性質涉及職務涉及人次2014-11-1免職審判員62014-8-31任免審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員112014-6-27任免庭長、副庭長、審判員132014-4-24任免副庭長、審判員142014-2-27任免副庭長、審判員62013-12-28任免副院長、審判委員會委員、審判員42013-10-25任免副院長、審判委員會委員、審判員52013-8-30免職審判員32013-6-29任免副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員92013-4-25任免審判委員會委員、審判員52013-3-20免職副院長1

有鑒于此，《依法治國決定》明確提出：“建立健全司法人員履行法定職責保護機制。非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不得將法官、檢察官調(diào)離、辭退或者作出免職、降級等處分?！憋@然，既為了保障最高法院的司法獨立，也為了提高最高法院的權威，最高法院院長和全國人大常委會應該更加準確地理解憲法和法律的精神，更加審慎地提名和任免最高法院法官，鞏固最高法院法官的事實終身制。具體地說，有必要在以下方面加以改進：一是嚴格按照《法官法》第13條的規(guī)定免除法官職務，并且公布詳細的免職理由。這一方面可以杜絕免職的隨意性和偏好式任免，另一方面也不至于無故影響最高法院權威，比如法官因達到退休年齡而被免職就不會影響最高法院的權威。二是杜絕崗位輪換式任免，如從一個業(yè)務庭輪換到另一個業(yè)務庭，甚至和全國人大、最高人民檢察院、司法部、中央紀委輪換。法官不是“官”，幾無“多崗位鍛煉”之必要。三是審慎任免副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長等大法官、高級法官。一旦任命后就應保持長期穩(wěn)定，不必要求他們與院長共進退。