□廉 睿

(中央民族大學(xué)，北京 100081)

“無訟”作為一種法制文化，在中國具有久遠的歷史。

1 無訟思想的釋義

“無訟”理念最早的提出者和倡導(dǎo)者為中國古代思想家孔子，他曾這樣說到，“聽訟，然吾猶人也，必也使之無訟乎。”歷代的國學(xué)大師們對這句話有著各自不同的理解。其一是以錢穆先生為代表，認(rèn)為這句話譯成白話文應(yīng)當(dāng)是:先生說:“若論聽訟，我也和別人差不多啊!必然要能使人不興訟才為好吧!”;其二是以南懷瑾先生為代表，認(rèn)為這句話應(yīng)當(dāng)譯成:不要在聽訟時帶有自己的主觀偏見，聽了原告的話，就覺得原告有理，而聽了被告的話，又覺得被告有理。

二者雖然解釋不同，但筆者認(rèn)為二者至少有兩點共同之處:

1.1 單純的法律調(diào)整具有局限性

對于法律調(diào)整的局限性具體有哪些，學(xué)界形成了以下主要觀點:

(1)法只是許多社會調(diào)整方法的一種。在所有社會規(guī)范中，除了法律之外，還存在著道德，規(guī)章制度，鄉(xiāng)規(guī)民約，宗教教規(guī)等。法雖然是一種比較權(quán)威的解決方法，且法律的實施得到國家暴力機關(guān)的支持，但是只有法律是萬萬不可的。其他社會規(guī)范的存在也有著自身的調(diào)整范圍和一定的合理性。在這個層面上，法需要其他社會規(guī)范的配合。

(2)法律的調(diào)整范圍是極其有限的，法律有著自身的使用范圍。超過此范圍之外，就應(yīng)該交給其他規(guī)范來調(diào)整。比如尊老愛幼，這就是一個道德問題，我們顯然不能用立法的途徑去予以調(diào)整。

(3)一部法律的制定花費了巨大的人力和財力，因此在一定時間范圍內(nèi)，是不可能頻繁的更迭立法的。但是社會又是瞬息萬變的，舊法有可能因此而落后于時代的發(fā)展。在這個層面上，法律就又有了僵化和保守的一面。

(4)法的運作成本巨大。近年來，法律的訴訟成本有不斷增加的趨勢，而且訴訟成本作為一種不變資本，本身不可能再產(chǎn)生收益。所以在現(xiàn)代社會，多提倡用非訴訟手段解決社會問題，以便于降低法的運作成本。

結(jié)合以上法律的局限性，再結(jié)合提倡構(gòu)建現(xiàn)代和諧社會的時代大背景，我們想要充分的解決社會矛盾和社會糾紛，就有必要綜合運用包括調(diào)解和協(xié)商在內(nèi)的各種調(diào)整手段，以實現(xiàn)解決手段的多樣化。想要單純的依靠法律來解決所有的社會矛盾與糾紛，這是不現(xiàn)實的，而且有可能走入到法律萬能主義的迷途。

1.2 法治背后有更高的旨趣

作為美國著名的法律哲學(xué)家，羅爾斯對于一個問題一直充滿困惑，那就是:在美國這樣一個法治高度發(fā)達的國家里，何以會犯罪叢生?何以會有如此多的不公平?最后，他發(fā)現(xiàn)，其實法治的背后還有一種信仰——正義。

在我國，支撐傳統(tǒng)社會和諧理念下的法律文化的，是一種更高的旨趣，那便是由天人合一、和諧大同理念演化出的無訟觀。

綜上，筆者試圖歸納出無訟思想的兩層含義:

(1)制度層面:解決糾紛手段的綜合性和豐富性。即綜合利用和解、調(diào)解、仲裁、民約、訴訟等方式處理各類社會糾紛。由于各類糾紛性質(zhì)的不同，就要求我們拿出最經(jīng)濟、最優(yōu)化的解決方案。對于具體的問題，我們應(yīng)該做出具體的分析，而絕不是言必稱訴訟。這個層面是被動的，重于事后干預(yù)，張善惡于明顯。因此，就需要有一個主動的層次。

(2)理念層面:即應(yīng)然的、信仰的層面。這個層面是對中國本土的傳統(tǒng)法律文化之認(rèn)可和繼承。方法為道德與教化，目標(biāo)則是和諧和無訟。也許這條道路布滿了荊棘，但筆者認(rèn)為:有為者亦若是，雖不能至，心向往之!

在理清了無訟思想的基本含義之后，我們要做的是理解，即要對無訟思想進行同情式的理解，以期能夠更好地繼承發(fā)揚該思想。理解的工作分兩步:第一，了解無訟思想的來龍去脈;第二，尋找無訟思想的實現(xiàn)方式。

2 無訟思想的傳統(tǒng)資源

“存在就是合理的”這句話本身有合理性。千百年來，無訟思想之所以能深深地影響中國人，一定有它存在的客觀條件。在這個問題上，不同的學(xué)者提出了各自不同的觀點，而且彼此觀點之間存在著相當(dāng)程度上的爭議。筆者在此試圖對這些爭議點進行較為簡潔的歸納。

2.1 無訟的思想淵源

(1)“中庸之道”與“和為貴”

“中庸”由孔子提出，其本意是指無過無不及。儒家一向認(rèn)為，“中庸”乃是人世間最高的道德。

中和的要義在于用禮(社會規(guī)范)來調(diào)整極端，以達到最佳狀態(tài)。易言之就是中和立足于無偏私，既強調(diào)利益的協(xié)調(diào)，又強調(diào)人與人間的情感關(guān)系易于修復(fù)。

(2)反求諸己

儒家強調(diào)的是道德自醒，即要求人們通過修身來實現(xiàn)自我反省。在儒家看來，只有通過凈化自己的內(nèi)在靈魂，才能做到人格的提升，進而已達成成賢之目的。在實踐方法層面，又包括了“克己”和“忠恕”兩途。

(3)傳統(tǒng)文化的理想境界

中國人向來憧憬《禮記·禮運》中所描繪的大同世界。大同社會一個很重要的表現(xiàn)就是天下無賊，自然便不存在訴訟。

中國傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，在傳統(tǒng)中國人的世界觀中，人的領(lǐng)域和自然界領(lǐng)域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認(rèn)識便是和諧。古代中國人對自然的總體認(rèn)識可以概括為兩個字，這便是“和諧”。

由此可見，無訟之所以能夠成為傳統(tǒng)中國法律文化的基本價值取向，這絕非是偶然的，背后蘊藏著深刻的思想背景與思想淵源。傳統(tǒng)中國的法律文化，比如無訟與和諧之密切聯(lián)系，還有大同之世界的實現(xiàn)等，這在某種層面上都是經(jīng)驗的產(chǎn)物，所以經(jīng)驗或歷史才是傳統(tǒng)中國法律文化演進的根本動力。

2.2 無訟的社會根源

(1)在古代的中國社會，行政領(lǐng)域深受家長父權(quán)制的影響，即所謂的家國一體。皇帝在古代中國就被稱作國君或者國父，普通的老百姓則被稱認(rèn)為是國君之下的子民或者臣民，地方官員也被一向稱為是地方百姓的父母官。家族的溫情脈脈引入進了司法領(lǐng)域使得法律情感化。因此中國人便形成了情、理、法三元的正義觀——入情入理，法理人情。于是乎，糾紛的最后解決結(jié)果也要兼顧情理法，實現(xiàn)情理法的統(tǒng)一。

(2)宗法家族構(gòu)成了古代中國社會的主要社會細(xì)胞。這點異于西方以個人為主體，個人財產(chǎn)獨立于家庭。我國傳統(tǒng)強調(diào)的是個人對家族的義務(wù)，最大的義務(wù)便是維系家族穩(wěn)定，而訴訟會破壞這種穩(wěn)定，使人與人間的關(guān)系難以修復(fù)，于是，以無訟為旨趣，便成了題中應(yīng)有之意。

基于以上考量，在個人權(quán)利和社會關(guān)系和諧的選擇中，更偏重于后者。于是，偏重于主張個人權(quán)利的訴訟，自然不是解決民事糾紛的唯一手段，甚至非主要手段。

2.3 無訟的國民心理根源

所謂國民心理，是指一個國家的國民所擁有的穩(wěn)定的心理層面之特征或者說是穩(wěn)定的心理傾向?，F(xiàn)代社會，有不少學(xué)者對其進行了深層次的研究。通過他們的研究成果，可以總結(jié)出我國的國民心理特征大致有:在生活方面，注重倫理，遵守道德和基本規(guī)范。在為人方面，知足常樂，善于妥協(xié)中庸，重人情、講寬容。在處事方面，存在著崇拜權(quán)力、害怕權(quán)威等等。由此帶來的影響便是第一，習(xí)慣于找行政機關(guān)而非法律部門解決糾紛，比如上訪;第二，有厭訟和通過民間調(diào)解和私了解決糾紛的傾向。［3］

3 無訟的實現(xiàn)模式

無訟的含義部分筆者已經(jīng)討論過，無訟有制度層次和理念層次兩層含義，相對應(yīng)的，無訟的實現(xiàn)模式也應(yīng)該有制度上和理念上兩種。

傳統(tǒng)中國的正統(tǒng)法律思想——禮法結(jié)合，其以和諧為目標(biāo);調(diào)解與和解也就成了中國的司法傳統(tǒng);德主刑輔乃是為了追求無訟而采取的基本模式。

這種模式充分利用調(diào)解方式來化解已產(chǎn)生的紛爭與爭議。在古代中國，由于無訟觀的巨大影響，訴訟的目主要不是為了裁斷糾紛，反而是為了無訟目標(biāo)的最后實現(xiàn)，即為了“明刑弼教”。因此，司法官辦案的第一原則就是:人若有爭訟，我必諭以理，以啟其良心，便俾悟而上。古代中國的調(diào)解可以分為兩個層面，即州縣官府進行的帶有官方色彩的調(diào)解，另一種則為民間自助調(diào)解。

3.1 州縣官府調(diào)處

(1)在民事案件中，綜合運用調(diào)解手段和懲罰手段，在同樣情況下，會優(yōu)先考慮調(diào)解，以便平和的解決糾紛。

(2)官府調(diào)解已經(jīng)有了一定程度上的強制性，甚至在某些情況下，調(diào)解成了訴訟的必經(jīng)程序，沒有調(diào)解，則不能直接訴訟。

(3)堂上堂下，官府與民眾相結(jié)合，協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方的利益。

(4)在州縣官府調(diào)解中，往往注重的是息事寧人，而對于是非曲直等問題則較為漠視。

3.2 民間調(diào)處

在古代中國，民間調(diào)處的主體往往是地方自治組織和宗教組織，它所依據(jù)的是當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的習(xí)慣法或家規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)、民約。它具有適用性強，形式多樣，使用靈活等特點。

在明朝時，法律便規(guī)定:“各州縣設(shè)立申明亭。凡民間有詞狀，許耆老里長準(zhǔn)受理于本亭剖理?！边@也就在法律上認(rèn)可了民間調(diào)處制度，賦予了其存在的合法性。

通過以上對無訟思想淵源和模式的探求，我們初步建立起了對無訟思想同情式的理解;接下來，筆者要著重做理順的工作，即通過理順無訟思想與現(xiàn)代社會的關(guān)系，與法治的關(guān)系，以期能最終推理出無訟思想的要旨之所在。

4 無訟法律思想中所存在的消極方面影響

4.1 對無訟的消極評價

總的來說，多數(shù)學(xué)者對無訟法律思想持一種消極的評價，筆者特在此總結(jié)之。

(1)無訟觀淡漠了法律的重要性，將法律與道德混同在一起，任意擴大了道德的調(diào)整范圍。

(2)由于無訟思想強調(diào)的是秩序的穩(wěn)定，所以在某種程度上造成了法律制度的僵化。這也就妨礙了人們的行動自由，從而阻礙了整個社會的進步與創(chuàng)新。

(3)無訟是空想，沒有科學(xué)的基礎(chǔ)，因此不可能實現(xiàn)。

(4)無訟和農(nóng)業(yè)社會緊密相連，它的功能在于維護封建禮法秩序，因此不適應(yīng)當(dāng)代社會。

4.2 筆者的異議

對于上述對無訟的消極評價中，筆者有四點不敢茍同。

(1)有人認(rèn)為無訟是空想，沒有科學(xué)的基礎(chǔ)。這是多數(shù)人對無訟思想的含義出現(xiàn)了理解上的偏差。筆者在前文中也分析了了無訟思想的兩方面含義:即制度層面和理念層面。在制度層面里，糾紛解決機制具有了綜合性和科學(xué)性等特點。即綜合利用和解、調(diào)解、仲裁、民約、訴訟等方式處理各類社會糾紛。因此，說無訟是空中樓閣般的思想，顯然忽視了它的制度基礎(chǔ)。

(2)由于無訟思想的難以實現(xiàn)就否定它的價值，顯然是一種功利主義的錯誤觀點。無訟與公平、自由等理念相同，顯然應(yīng)該屬于哲學(xué)上所認(rèn)為的應(yīng)然狀態(tài)，無訟思想同時也是中國傳統(tǒng)法律文化所追求的重要價值之一。應(yīng)然狀態(tài)的確很難實現(xiàn)，但應(yīng)然狀態(tài)真正的價值在于我們朝著信仰前進的過程。更為重要的則是，我們的法治會在這個過程中不斷的實現(xiàn)自我進步。

(3)有學(xué)者說無訟是農(nóng)業(yè)社會的產(chǎn)物，不適應(yīng)當(dāng)代社會。這種觀點的主要錯誤在于將無訟理念與社會的形態(tài)混談在一起。但是，二者并不在一個層面上。文化分三個層面:首先是器物層面、然后是制度層面，最后方為理念層面。前兩種層面和社會性質(zhì)緊密相連。反映的是一國特定的歷史狀況，可繼承性較弱。無訟思想屬于理念層面，是一種普世的價值，不受時空和社會形態(tài)的阻隔。

(4)學(xué)界長期以來，對無訟思想存在著一定程度上的誤讀，甚至有些學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)法律文化中的無訟思想是不可取的，是與現(xiàn)代法治精神相違背的。但筆者認(rèn)為無訟和依法治國的思想并不沖突。依法治國并不意味著所有社會關(guān)系都由法律來調(diào)整，也不意味著一切社會糾紛都由法律來解決。依法治國的要旨在于法律是人民權(quán)利保護體系之中最終同時也是最有力的保障手段。一切社會矛盾解決的最終渠道應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為法。法的權(quán)威必然要高于人的權(quán)威，這是法治精神的基本體現(xiàn)。但是，法的權(quán)威性不能用法律適用的次數(shù)來衡量。假如用最優(yōu)的方法解決了糾紛，使社會關(guān)系恢復(fù)了協(xié)調(diào)，人的權(quán)利得以保障，恰恰維護了法的權(quán)威。更何況為權(quán)利而斗爭，不代表錙銖必較，基本倫理基礎(chǔ)不應(yīng)被破壞，否則交往本身將變得十分困難。

4.3 無訟的糾偏

不可否認(rèn)，傳統(tǒng)無訟思想有其自身的不合理之處，但這并非我們將其拋棄的理由。我們正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是加以改造后的繼承。尤其是在構(gòu)建社會主義法治社會的今天，對無訟的糾偏有著極其深遠的現(xiàn)實意義。

無訟的糾偏最重要的便是糾正過去漠視當(dāng)事人權(quán)利的做法，調(diào)解更應(yīng)當(dāng)強調(diào)當(dāng)事人利益的協(xié)調(diào)。這種情況下實現(xiàn)的無訟，不是過去抑制個人權(quán)利下實現(xiàn)無訟，而是充分尊重人權(quán)下的無訟。其有效途徑是為當(dāng)事人提供可以選擇的利益糾紛解決機制，因為每一個理智的人是對自己利益最佳的裁判者。理智的選擇意味著自由。因此實現(xiàn)無訟的糾紛解決手段多元化這本身就也意味著某種程度上的自由。

但是，可供選擇的糾紛解決機制絕不意味著我們可以將法制架空。正相反，無訟的主旨在于最大程度的協(xié)調(diào)各方的利益，從而維護個體權(quán)利。這一點與法治精神不謀而合。法是保護人們權(quán)利的最后一道屏障，同時也是最為監(jiān)管的一道屏障?？梢哉f，法的最高權(quán)威性是無訟思想的靈魂。

5 結(jié)語

筆者認(rèn)為，以法律為主，輔之以糾紛解決手段的多樣化，使得個人與個人利益之間，個體權(quán)利與社會秩序之間得以最優(yōu)化協(xié)調(diào)，最終實現(xiàn)社會的整體穩(wěn)定和和諧，乃是無訟思想的歸宿點。

［1］張燕嬰.論語·顏淵［M］.北京:中華書局，2000:203.

［2］錢穆.論語新解［M］.上海:三聯(lián)書店出版社，1998:290.

［3］吳增基.國民心理對中國法制現(xiàn)代化道路的影響及其現(xiàn)代價值［J］.政法論壇，2007(2):15.

［4］韓非子.內(nèi)儲說·上七術(shù)［M］.北京:中華書局，1994:135.

［5］梁啟超.先秦政治思想史［M］.北京:中國政法大學(xué)出版，1992:13－16.