羅亞海

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 山東 泰安 271018）

城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度的建立是突破城鄉(xiāng)土地市場二元化，促進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的重要舉措，城鄉(xiāng)一體化的建設(shè)用地市場制度的構(gòu)建必然要會引起我國現(xiàn)有的土地征收制度的變革。憲法征收制度的規(guī)范需要憲法理念的更新，更需要憲法制度的變革和拓展?，F(xiàn)行的城鄉(xiāng)有別的建設(shè)用地制度并非一個自發(fā)形成的市場過程，而是有著深刻社會政治因素背景?，F(xiàn)行土地市場制度的“破壁”，需要作為根本法的憲法進行觀念更新和制度創(chuàng)新?！皯椃ㄊ撬蟹苫蚍芍贫鹊幕A(chǔ)，涵蓋了全部法律所涉及或沒有完全涉及的所有社會生活的基本領(lǐng)域。因此，憲法具備了法律秩序所關(guān)注的整體性。”[1](P20)在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的前提下，中國的土地征收制度需要進行價值重構(gòu)和完善，需要從憲法的角度來探討“統(tǒng)一入市”和“國家征收”的外延，并且，“在這一過程中，需要通過憲法理念的弘揚和更新來凝聚全社會的共識、彌合社會階層的對立和斷裂；需要通過憲法制度的變革和完善來引領(lǐng)社會發(fā)展的方向并為構(gòu)建新的社會政治法律秩序提供堅實的法治保障”[2]。

一、國家土地征收制度有關(guān)理論

（一）土地征收制度的相關(guān)問題

土地征用制度是政府為了公共事業(yè)需要依照法定的程序和合理補償而取得土地的一種制度，是世界各國或地區(qū)政府普遍采用的對土地利用和產(chǎn)權(quán)進行調(diào)整的法律措施。雖然各國法律實踐和研究中，在征收和征用上有諸多的混淆，但是土地征收由于是一個關(guān)乎財產(chǎn)權(quán)的話題，當然也是和人權(quán)相關(guān)聯(lián)的一個話題，自然成了一個憲法立意的問題，并且在征收制度作為一個制度整體的層面，不僅有征收的表述，也賦予了基于征收的補償和程序等制度要素，也唯有如此，方能彰顯制度的規(guī)則之正當性。

在我國憲法第四次修正案之前，關(guān)于征收制度有很多的誤讀和迷惑。最大的問題就是在立法上對征收和征用制度的混淆，相關(guān)的研究并沒有凝練出明確的同意的概念。①對于這個問題的探討，首先要說明的是征收的對象問題，征收制度根據(jù)憲法修正案的表述，征收針對的是公民的私有財產(chǎn)權(quán)，顯然這個表述表達的意蘊并不僅僅是所有權(quán)的“剝奪”，準確的涵蓋應(yīng)該是對呈現(xiàn)出財產(chǎn)權(quán)表征的所有權(quán)益的一種價值分配。之所以將之界定為價值分配而不是采用“剝奪”的表述，而是基于征收制度的補償和程序而言，征收是有“ 對價”的法律表述，在各國之實踐來言都是很好的例證，對土地征收而言，尤應(yīng)如此。

（二）作為國家“特權(quán)”的土地征收制度

征收制度是立憲史上各國通行之慣例，中國的征收制度的肇始1923 年《中華民國憲法》的“公用征收”的表述；在1931 年《中華民國訓(xùn)政時期約法》中表述為“征收或征用”；1936 年《中華民國憲法草案》中提到“征收和征用”。新中國的前三部憲法都提到了“征用”制度，82 憲法的第四次修正案表述為“征收和征用”，以藉代替“征用”制度。通過對共和國時期憲法條文的法律規(guī)范文本的梳理可以發(fā)現(xiàn)，“征收”或“征用”概念的使用主要存在于三個領(lǐng)域：一是有關(guān)土地的征收或征用，而是有關(guān)財產(chǎn)的征收，三是有關(guān)稅款和費用的征收?！盵3](P236)

征收儼然是各國立憲之慣例，也是對私人財產(chǎn)權(quán)進行憲法限制的通行做法。作為征收制度的研究，并不是要對征收制度存在問題，這似乎是一個不證自明的問題。但是對于國家征收規(guī)則的正當性，確實是要深入梳理的問題。就土地征收制度而言，征收規(guī)則的正當性設(shè)置是一個重要的問題，要體現(xiàn)出法律利益博弈上價值序列的重新設(shè)計，基于特殊時期的特殊土地制度的安排雖然有歷史階段背景下的特殊性，也實然上發(fā)揮了土地征收制度的制度效益。但是在征收制度和城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度并存的語境下，對土地征收制度的征收范圍、征收的條件和補償標準及其程序設(shè)計的界定及其正當性考量才是應(yīng)有之義。

（三）憲法的土地征收條款與城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度的建立

城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度的構(gòu)建對我國傳統(tǒng)土地征收的實踐提出了思考，建設(shè)用地市場制度和土地征收制度的并存從“應(yīng)然”的角度來講，并不存在價值沖突。但是在構(gòu)建市場的過程中，需要重新厘定基于土地征收的標準，亦即何為“公共利益”。公共利益界定上存在諸多困惑，“ 公共利益”條款是一個彈性很大的問題，雖然該標準為各國憲法所確認，但是對于公共利益的決定權(quán)的歸屬需要重新界定。如有的研究就認為“這個問題不應(yīng)該由法官決定，更不應(yīng)該由行政官來決定，而應(yīng)該由人民代表來決定，因為他們是公用利益最可靠的保障者。法院也許應(yīng)該對失去議會控制的征收行為施加一定的司法控制。但是不論如何這不是他們的工作重點?！盵4]

建設(shè)用地市場的構(gòu)建也會引起對土地征收中“補償標準”的再思考，主要是兩個問題：首先是補償標準的適用情形。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法的第五修正案的規(guī)定，非為了“公共利益”，即使有合理的賠償，也不得征為公用，此為規(guī)則正當性的考量要素。其次，在建設(shè)用地市場構(gòu)建中的“同等入市”條件下，土地征收的標準也要回歸理性，補償?shù)臉藴室矔⒄杖胧械耐恋貎r格標準，體現(xiàn)補償中的市場要素，方能彰顯土地征收中的公平。有效厘定土地征收的標準，也對重申私有財產(chǎn)權(quán)作為個人權(quán)利和政府權(quán)力界限具有重要意義。

二、中國現(xiàn)有土地征收的憲法之殤

（一）不能合理界定公用利益

“公共利益”或“私人利益”以及二者不同程度的混合，都是內(nèi)在地得到理解的，因此對于實踐它們的個人而言都是主觀的。比如，一個人的行為也許會嚴格遵從理想主義者的時候；他也許會盡力考慮社會上所有其他人的利益”。[5](P43)根據(jù)公共政策理論，立憲要在私人利益和共用利益的協(xié)調(diào)上，都要充分關(guān)注土地利益主體的利益保護，不論這種保護是基于財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)的角度。如何有效的厘定國家征收和土地直接入市之間的關(guān)系，憲法在構(gòu)建私人利益和公共利益的協(xié)調(diào)中和價值排序中發(fā)揮重要作用。政治中的個體參與者尋求“公共利益”，但這一目標被他們認為是外部的客觀存在，是存在于這些參與者的價值和評價活動之外的，這些參與者通過自己的選擇行為來表達自己的觀點。羅爾斯指出，社會正義原則的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，是一種合作體系中的主要的社會制度安排?！盵6](P343)布坎南將人們的行為嚴格區(qū)分為兩個層次：第一階段是人們關(guān)于政治秩序和政治決策基本規(guī)則的選樣，即憲制選擇階段；第二個階段則涉從具體行動策略的選擇。這兩個層次或階段布坎南還用過別的詞語來區(qū)分，如“立憲選擇與后立憲時期中選擇”、“ 對約束的選擇和約束內(nèi)的選擇”、“博奕的規(guī)則與規(guī)則內(nèi)的博弈”。布坎南更注重和強調(diào)憲制階段，我們所使用的關(guān)于人們在選擇制度時的行為的模式。[5](P43-45)

立憲利益選擇必然要在私人利益和共用利益中做出協(xié)調(diào)，失衡的利益分配機制必然會對建設(shè)用地市場制度構(gòu)建造成障礙。從承認財產(chǎn)權(quán)的神圣與絕對到認可財產(chǎn)權(quán)的公共利益的限制，從而確定財產(chǎn)權(quán)的界限，是對財產(chǎn)權(quán)憲法保障制度的超越。建設(shè)用地入市與國家征用制度不存在價值沖突，國家征用優(yōu)先是財產(chǎn)權(quán)約束理論的體現(xiàn)。在建設(shè)用地入市和國家征收上，要限制和控制國家的征收行為，“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以入市還意味著，公共利益解釋泛化的現(xiàn)狀有可能改觀。如前文所述，按照現(xiàn)行《土地管理法》，既然農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的土地只有通過征收后才能入市，憲法又規(guī)定征收必須是為了公共利益目的，公共利益就成了‘任人打扮的婢女’，‘ 建設(shè)’就是最大的公共利益。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營性建設(shè)用地入市后，并非為了公共利益的建設(shè)用地就可能通過購買獲得，政府就無須‘指鹿為馬’，為了給招商引資征收土地，將公共利益解釋得毫無邊界?！盵7]但是國家征收制度還有存在的空間和必要，在“公共利益”非泛化的解釋下，建設(shè)用地入市同樣要讓位于國家征收，兩制度利益的平衡在于“公共利益”的準確界定。

（二）公用利益與國家建設(shè)相混同

憲法經(jīng)濟秩序的根源于法學(xué)對政府角色和職能認識的厘清，從最初嚴格的“國家設(shè)防主義”到“有限政府”，并確認國家在市場中的作用。認可政府在市場中的作用同樣面對政府失敗的風(fēng)險，憲法經(jīng)濟秩序理論所要面對的，恰恰是政府在市場中角色和行為的規(guī)范。曾經(jīng)，規(guī)范市場中政府的行為，嚴格被限定于部門法的經(jīng)濟法的問題。正如有的研究所稱：“政治民主主要是通過憲法和行政法來實現(xiàn)，而經(jīng)濟民主主要由民商法和經(jīng)濟法來落實”[8](P238)但是，“經(jīng)濟法是國家公權(quán)介入和干預(yù)私的經(jīng)濟生活領(lǐng)域的法律，公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系問題自然成為經(jīng)濟法的核心問題，因而經(jīng)濟法法權(quán)問題的研究，不應(yīng)該也不可能脫離憲政語境和憲政秩序。 ”[9]

“在現(xiàn)代社會，憲法經(jīng)濟秩序包含著市場經(jīng)濟的有序運行和公民經(jīng)濟權(quán)利的有效保障兩個維度”。[1]建設(shè)用地市場制度的有效運行主要著眼市場障礙的排除，保障入市的自由和退市的自由，市場要素的自由流通而不被歧視?；谶@種秩序，需要構(gòu)土地征收的平等機制，這里的平等既包括機會的平等，也包括實質(zhì)的平等，并必然要賦予有效的程序保障。在中國現(xiàn)行的建設(shè)用地實踐中，公共利益的界定中忽視了“公益”與政府的區(qū)別，將土地征收為國有再進行土地流通的做法是對政府行為和公益行為相混淆造成的。土地征收制度的平等觀的構(gòu)建上要體現(xiàn)出二元化的制度設(shè)計，不僅要體現(xiàn)機會的公平，也要體現(xiàn)實質(zhì)的公平。“作為一個含有價值判斷色彩的憲法學(xué)范疇，‘ 平等’具有深厚的思想淵源和文化底蘊。平等權(quán)作為項基本人權(quán)，獲得了一種普遍的道德正當性。隨著政治實踐的變化，現(xiàn)代憲法理論己超越了對形式平等的關(guān)注而強調(diào)對實質(zhì)平等的追求?！盵2]在城鄉(xiāng)發(fā)展一體化進程，強調(diào)機會平等、起點平等具有十分重要的現(xiàn)實意義。在建設(shè)用地入市的前提下正確界定國家土地征收制度的邊界，具有十分重要的意義。

（三）征收程序與補償標準有缺陷

從新中國土地所有制變更的歷史來看，中國的建設(shè)用地制度主要表現(xiàn)為從私人土地所有制到集體土地變更和國家對集體土地征收侵害兩個方面。從憲法秩序概念角度分析，卻包含建設(shè)用地主體權(quán)利的保障和侵害問題?！爸袊恋卦?950 年以前是私有制，農(nóng)村也實行土地私有制。1950 年的《土地改革法》并未變更土地私有制，并將改革后的土地私有理解為一項權(quán)利。”[7]并以相關(guān)的法規(guī)、政策予以維護。②在農(nóng)村土地私有到集體所有制的變更中，政策性文件代替憲法實現(xiàn)了對農(nóng)村私有制的所有權(quán)剝奪，并以《決議》方式將農(nóng)村私有土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為集體所有。③并進一步空殼化了集體所有權(quán)，進一步剝奪了農(nóng)村土地獲得補償?shù)臋?quán)利。④隨后的立憲堅持了這一格局，如75 憲法進一步加強了農(nóng)村建設(shè)用地的集體所有，將農(nóng)民對土地的權(quán)利僅僅限制在了“經(jīng)營少量的自留地和家庭副業(yè)”，并對集體土地的征收和收歸國有做出進一步強化，但是對補償問題卻為提及，78 憲法同樣延續(xù)了這一模式。

從82 憲法開始，逐步實現(xiàn)“ 集體土地所有從國家政策權(quán)向基本權(quán)利方向的漂移”。“土地集體所有以更快的速度向基本權(quán)利方向漂移。這種漂移又倒逼修憲，給漂移預(yù)留更寬闊的空間?！盵7]國家開始重視農(nóng)村土地權(quán)益的保護，并開始以基本權(quán)利的角度給予重視，在82 憲法的修改中體現(xiàn)出了對農(nóng)村土地權(quán)利的憲法關(guān)懷。1988 年憲法修正案第14 條規(guī)定了農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這當然包含了農(nóng)村建設(shè)用地。在2004 年憲法修正案中明確了農(nóng)村地權(quán)的征收問題，區(qū)分了征收征用問題，并附加上了征收農(nóng)村土地的補償條款。并將農(nóng)村土地征收限定在“公共利益”這一目的范圍內(nèi)。

從憲法秩序構(gòu)成角度來講，現(xiàn)行憲法制度對農(nóng)村土地的財產(chǎn)保護條款并不盡完善，農(nóng)村土地包括建設(shè)用地的實際享有上還有很多困惑，農(nóng)村土地利益主體包括土地使用者和所有者的集體經(jīng)濟組織都出現(xiàn)了權(quán)利懈怠問題。這種情形倒過來影響了農(nóng)村土地權(quán)利的行使和享有，具體到農(nóng)村建設(shè)用地市場制度的構(gòu)建命題，憲法在農(nóng)村建設(shè)用地與城市土地的入市平等性、入市自由和退市自由，農(nóng)村建設(shè)用地利益的傾斜性保障機制等方面尚需拓展。雖然基于憲法根本法的性質(zhì)而不能在所有問題上面面俱到，但如何將上述制度以“法律保留”的模式留給部門法卻是憲法的任務(wù)。

三、域外“土地征收”制度的立憲及其啟示

域外國家多采用土地私有制，但是國家征收制度也同樣存在，也都建立了比較健全的征地制度，都有嚴格的法律和征地程序作為保障。政府征地的目的必須是基于公共利益的需要，且在尊重私人財產(chǎn)權(quán)的前提下，雙方平等協(xié)商基礎(chǔ)上，按照土地的市場價格進行補償，并對失地農(nóng)民以后的生活問題（如社會保障、勞動就業(yè)等）作出安排。域外這樣的土地征收制度有一個不同于中國的前提，那就是土地市場的先天存在，這對于凝練土地征收制度中的民主意識和形成公正的補償標準具有重要的意義。

（一）美國的土地征用制度

在美國法上，與服從公共利益關(guān)聯(lián)的政府征收私人財產(chǎn)權(quán)并給予正當補償?shù)倪@一權(quán)力被稱為“eminent domain”。Eminent domain 的字面意思為極地，實際上相當于德國法上的“高權(quán)”，即至上權(quán)力。[3](P163)在美國法傳統(tǒng)上，有“保留權(quán)利”和“內(nèi)在權(quán)力”兩種理論，討論的基礎(chǔ)是國家權(quán)力在先還是公民財產(chǎn)先于政府而存在。美國土地征收制度的立憲，“在相當程度上接受了內(nèi)在權(quán)力說”。[3](P163)憲法規(guī)定“：非依正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非有合理補償，不得征用私有財產(chǎn)供公共使用?！泵绹鴳椃ǖ恼饔?，根據(jù)美國土地征收制度的來源和保障條款等內(nèi)容來看，美國的征用制度表達的是征收的含義。

美國憲法修正案設(shè)計財產(chǎn)權(quán)的條款來自于“共和主義”和“自由主義”財產(chǎn)觀的妥協(xié)。以杰斐遜為代表的“共和主義”財產(chǎn)觀和以麥迪遜為代表的“自由主義”的財產(chǎn)觀在財產(chǎn)權(quán)目的上具有不同的認識，前者認為私有財產(chǎn)讓個人有了基本的經(jīng)濟保障，從而能夠不依附他人，獨立的參與公用事務(wù)，后者則認為私有財產(chǎn)權(quán)的目的是劃清公私界限，從而能夠在私人經(jīng)濟領(lǐng)域不受政府隨心所欲的干涉。從美國憲法第五修正案來看，恰恰表達的是兩種財產(chǎn)觀的協(xié)調(diào)。土地征用具備如下制度要素：正當?shù)姆沙绦颉⒑侠硌a償、公共使用，政府因發(fā)展公共事業(yè)需要征地，作為財產(chǎn)權(quán)的個人要做出讓步，但是，政府必須提出充分理由，以及基于市場價值參考的補償。美國土地征用補償標準是根據(jù)土地被征用時的市場價格為基準，加上土地可預(yù)期的未來價值，并充分考慮土地所有者的利益。因征用而導(dǎo)致鄰接土地所有者、經(jīng)營者的損失，也在補償?shù)姆懂犞畠?nèi)。為了避免土地征收中的公權(quán)力濫用，補償要借助社會中介組織的力量，以彰顯補償上的公平。

在對征地農(nóng)民的后續(xù)社會保障上，美國有重視教育和職業(yè)培訓(xùn)在社會保障中的作用的實踐，例如加強對農(nóng)民的培訓(xùn)，通過就業(yè)換取保障，美國頒布了許多關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)教育的法令，以法律的方式促進和提高農(nóng)民的受教育程度和就業(yè)力。通過職業(yè)培訓(xùn)，農(nóng)民的就業(yè)培訓(xùn)成為美國社會保障不可缺少的重要組成部分，也是我們要借鑒的和最給我們土地征收實踐啟示的地方。

（二）德國的土地征收制度

“德國的征收制度最初起源于19 世紀。德國的第一個征收法是黑森大公國于1821 年5 月27日公布的?！盵3](P213)德國古典征收理論強調(diào)以公共福祉為目的可以將私有財產(chǎn)予以剝奪，同時給予全面補償，正如法蘭克福憲法所列明“公共福利之需要，并依法律，且給予公正的補償”⑤。古典征收理論的征收標的是僅限于所有權(quán)和他物權(quán)，標準是公共利益并且要給予全額補償，包括被征收物的損失和因征收引起的其他損失。20 世紀初，德國魏瑪憲法頒布，財產(chǎn)權(quán)的征收、征用制度被拓展，“財產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可準許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當補償，有征收之爭訟，以普通法院審判之?！雹扌碌恼魇绽碚撓?，征收的標的由所有權(quán)擴充到任何有財產(chǎn)價值的權(quán)利，征收不再以“一個有益于公共福利之征收計劃的存在為必要”[10](P423)。征收的補償標準被“適當補償標準”所取代。

德國征收理論的擴張是社會本位成為社會發(fā)展的制度基礎(chǔ)上形成的，社會本位強調(diào)所有權(quán)應(yīng)負有社會義務(wù)，應(yīng)當有利于社會公共利益的增長。耶林主張所有權(quán)的行使不僅應(yīng)為了個人利益，同時也應(yīng)當為社會利益，因此主張以社會的所有權(quán)代替?zhèn)€人的所有權(quán)。德國學(xué)者基爾克基于日耳曼法傳統(tǒng)所倡導(dǎo)的的社會所有權(quán)思想，也是相同的表述。[11](P17)德國基本法陳述：財產(chǎn)權(quán)伴隨著社會責(zé)任，它的使用應(yīng)服務(wù)于公共福祉。但是，“純粹的國庫利益”并不不能視為公共福利之需求。德國高等法院的一個判決就對這個問題做了深刻的闡釋：并非所有的公共利益，皆可以作為征收借口的公共福祉，盡管為了達到國家和其他公共任務(wù)，國家斟酌這些任務(wù)而采取之措施，是符合公共利益之需求，但是，不一定能滿足公共福祉之要件。[12]

（三）其他國家的土地征用制度借鑒

日本在土地征收的實踐制度設(shè)計上，從公共利益出發(fā)可以征用所需的土地，征收的主體要得到各級政府相關(guān)部門的批準，且需要按照征收的公益標準，履行嚴格的征收審批程序。征地補償金額為市場價格乘以物價變動修正率，征地必須在政府的嚴格監(jiān)視下方可為之，交易是征收的前置程序，僅僅在按照市場交易價格進行征收不能時才可以啟動征收程序。賠償價值的參考因素主要包括征用損失賠償、通損賠償、少數(shù)殘存者補償、離職者賠償、事業(yè)損失賠償?shù)鹊?。日本也非常重視教育和職業(yè)培訓(xùn)在社會保障中的作用。政府還在農(nóng)村推行了一套職業(yè)訓(xùn)練制度，對農(nóng)民進行職業(yè)技能培訓(xùn)，為農(nóng)村謀職者提供各種學(xué)習(xí)機會，使其適應(yīng)工作環(huán)境并獲得勞動技能。

韓國的法律制度也規(guī)定，因公共需要也可以對私人土地進行征收。征收補償?shù)闹饕獏⒖家蛩嘏c日本基本相同，主要包括地價補償，、殘余地補償、遷移費用補償，對被征地上的定著物，非為公共事業(yè)的征收，還應(yīng)該支付遷移補償費用、其他損失補償?shù)?。韓國設(shè)有中央土地征用委員會，對土地征用的區(qū)域、補償、時期等進行必要的裁決。

四、中國憲法土地征收制度的重構(gòu)

（一）公用利益的重新界定

縱觀世界各國，盡管土地征用公共目的和公共利益界定為土地征收中的正當性標準，但是公共利益的界定確實是一個難題。中國《憲法》《土地管理法》 雖然明確規(guī)定土地征用須以公共利益需要為目的，但相關(guān)法律不僅未對公共利益做出明確的界定，反而將征地范圍從《憲法》規(guī)定的公共利益需要擴大為一切用地項目甚至包括房地產(chǎn)開發(fā)利益。政府也借助立法成為一級土地市場的唯一主體，公益的擴大化和泛化解釋給土地征收中的權(quán)利主體造成了權(quán)利侵害。

在我國研究中，代表性的關(guān)于“公用利益的界定有姜明安的”概括列舉的標準[13]、莫玉川的六標準說[14]和袁曙紅的四標準說[15]。在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度的背景下，基于公共利益的土地征收應(yīng)該回歸到應(yīng)有的限度之內(nèi)，必須將征地權(quán)的行使嚴格限定于公共利益的范圍，而且公共目的應(yīng)該是直接的，源于公共利益、增進公共利益和最終服務(wù)于公共利益對公共利益用地等非營利性用地，采取土地征用的方式并實行公平補償，并需要附加“過度限制即為征收”的條件，對以“公共利益”名義對財產(chǎn)權(quán)所做的限制，超過必要的限度，應(yīng)當視為征收，并據(jù)此予以公平補償。對以營利為目的的經(jīng)營性用地，要打破政府土地征用壟斷，在土地利用總體規(guī)劃等的控制下充分發(fā)揮市場機制的作用，充分利用建設(shè)用地市場制度自身的調(diào)節(jié)機制而予以實現(xiàn)。

（二）正當程序的憲法構(gòu)建

程序正當原則來源于英國的普通法，在1825年的《自由大憲章》中作出確認，并在1354 年的《自由令》中得到發(fā)展，演變成“法律程序”。并被美國法律所接受并被充分的發(fā)展。從正當法律程序產(chǎn)生到發(fā)展壯大，整個歷史過程都包含了財產(chǎn)保護的意蘊，并被作為一項公法的原則確認下來，借以作為公民權(quán)利保障的一道屏障。[16](P140-142)國家的土地征收要遵從建設(shè)用地入市優(yōu)先的原則，并在公共利益標準認定上尊重程序規(guī)范，在補償標準和補償程序上要體現(xiàn)憲法的程序規(guī)則。土地征收制度構(gòu)建的角度來看，正當法律程序應(yīng)著重強調(diào)主體的平等性、程序的公開性、主體的參與性幾個方面。

在主體平等性問題上，土地征收利益主體平等性表現(xiàn)出主體類別的特殊性。在傳統(tǒng)的市場制度法律體系設(shè)計中，理想的模式是如何有效的限制政府和有效的保障市場主體的經(jīng)濟自由，并以“國家設(shè)防主義”角度傾斜強調(diào)市場主體權(quán)利的保護。就城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場制度而言，基于城鄉(xiāng)二元化的建設(shè)用地所有權(quán)模式，需要將市場主體的設(shè)計類化為三個主體：作為調(diào)控的國家、農(nóng)村建設(shè)用地市場主體和作為城市建設(shè)用地市場主體的國家。在這種模式下，作為市場主體的國家需要被類分成兩類主體，作為國家宏觀調(diào)控的主體和作為城市建設(shè)用地所有權(quán)人主體。在建設(shè)用地市場制度中，如何避免國家這個“當事人”同時成為“法官”從而損害主體的平等性是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度所不能回避的問題，構(gòu)建有實效的平等機制需要發(fā)揮程序的公開性和主體的參與性的作用。

正當法律程序要求程序公開，在憲法學(xué)的視角來說也可以被稱作憲法上的知情權(quán)，在理論上也被相關(guān)研究所呼吁在憲法權(quán)利體系構(gòu)建中寫進憲法知情權(quán)。[17](P375)就建設(shè)用地市場制度而言，需要重點論證的是建設(shè)用地市場入市和建設(shè)用地被征用的問題。國家對集體土地的征用制度勢必還會存在下去。就程序公開而言，需要就農(nóng)村建設(shè)用地是入市還是由國家征收的決定程序公開，決定主體公開，在國家決定征收集體土地的情形下，該決定是否遵循了“比例原則”，或者是否遵循了“利益均衡”，并在此基礎(chǔ)上對征收補償?shù)臉藴首鞒隽擞行У陌才牛约皹藴适欠窨茖W(xué)，并需要對該征收行為沒有侵犯建設(shè)用地市場的市場主體經(jīng)濟自由作出說明和保障，如違背了上述原則應(yīng)該如何進行全力救濟等，這也是憲法秩序?qū)κ袌鲋黧w權(quán)利切實享有的要求。

正當法律程序要求主體的參與性，就城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場制度而言，應(yīng)該將市場主體的參與改為市場主體的決定權(quán)，如上述的建設(shè)用地市場制度主體的特殊性，在建設(shè)用地是入市還是國家征收的時候，需要構(gòu)建一個農(nóng)村建設(shè)用地主體的決定權(quán)機制，這也有利于規(guī)范國家征收權(quán)的正確行使，并以傾斜規(guī)定方式保障。在可以征收也可以入市的情況下，應(yīng)該入市優(yōu)先，而這個決定權(quán)應(yīng)該是屬于建設(shè)用地市場主體各方，以憲法規(guī)范的方式明確這個原則，實現(xiàn)市場主體權(quán)利的切實保護。建立和完善土地征用程序，使土地征用過程合法有序，建議實施征地聽政制度，政府在提出用地申請時，先要進行公告，讓土地權(quán)利人對其合理性和合法性提出質(zhì)疑，并制定出詳細的確保國家、集體和農(nóng)民利益兼顧的實施方案，尤其要拿出切實可行的措施保證失地農(nóng)民生活水平不降低，并就賠償?shù)葐栴}與土地權(quán)利人進行交流和協(xié)商，待實施方案通過并落實后，方能辦理征地手續(xù)。

（三）土地征收中的合理的補償機制

中國的土地征收的補償不是標準提高還是降低的問題，而是基于建設(shè)用地市場的參照，需要根據(jù)市場所體現(xiàn)的價值來給予征收土地補償方為正當。這樣做不僅體現(xiàn)對被征收土地權(quán)益人權(quán)益的尊重，對減少土地征收中的對抗和權(quán)力尋租要有重要的意義。在確定征地補償標準時，不僅要考慮土地的生產(chǎn)性收益，而且要考慮土地的非生產(chǎn)性收益； 不僅要考慮土地資源的經(jīng)濟產(chǎn)出價值，而且要考慮土地資源總價值。改變目前中國土地征用補償標準由行政機關(guān)單方面決定的做法，征地補償方案應(yīng)由征地方的政府和被征地方雙方平等協(xié)商確定。通過召開村民代表大會或聽證會，確保被征地農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

加強對征地補償安置經(jīng)費的分配和使用監(jiān)管，確保專款專用。應(yīng)借鑒大多數(shù)國家和地區(qū)的做法，以市場作為基礎(chǔ)，參照當前土地市場的價格，充分體現(xiàn)“效率、公平”原則。應(yīng)進一步明確界定農(nóng)村土地征用補償?shù)氖芤嬷黧w，一方面使農(nóng)民不會因喪失土地使用權(quán)而喪失土地收益權(quán)，能較好地保護農(nóng)民的合法權(quán)益，建立專業(yè)的仲裁機構(gòu)來裁決征地糾紛，這樣可以有效地保護國家、集體、農(nóng)民三者之間的合法權(quán)益，公平合理地予以調(diào)處。

（四）土地征用中的社會保障體制

作為“農(nóng)民階層”的社會發(fā)展階段，土地在中國承載社會保障功能，現(xiàn)行補償金的管理和使用制度沒有法律化，即使在公平補償?shù)那疤嵯?，也難以保障農(nóng)民在失去土地之后的生活保障。雖然目前在在國內(nèi)有諸如貨幣安置、招工安置、農(nóng)業(yè)安置、劃地安置、住房安置、社會保障安置等安置形式不足以形成有效的保障安置制度。因此，要切實保障農(nóng)民土地權(quán)益，就必須改革現(xiàn)行的社會保障制度，及時將失地農(nóng)民納入社會保障體系之中，并且在土地征收制度中以立法的方式將保障機制予以確認。

土地征用是一個世界范圍的普遍現(xiàn)象，土地征用權(quán)作為憲法特權(quán)是最高統(tǒng)治者在沒有所有者同意的情況下將財產(chǎn)用于公共目的的權(quán)力。中國現(xiàn)行土地征用制度的典型特征是政府壟斷：政府禁止土地所有權(quán)市場、壟斷一級土地市場，土地征用成為國家獲得非農(nóng)建設(shè)用地主要的手段。這一制度在短期內(nèi)確保了政府土地征用獲利者的利益，但相應(yīng)地損害了農(nóng)民和廠商的利益。如上文所述的，“國庫利益征收”絕對不是“公共福祉”，消除現(xiàn)行土地財政對土地征用的不正當侵占，將土地補償金以法律的形式量化，最終實現(xiàn)?？顚Ｓ?，構(gòu)建體現(xiàn)對被征收土地主體的權(quán)益的可持續(xù)的保障機制，實現(xiàn)土地征收中被征收主體作為公民基本權(quán)利的切實保障。

注釋：

①列舉有代表性的研究成果如下：姜明安就認為：“征收通常是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，相應(yīng)財產(chǎn)由相對人轉(zhuǎn)為國家所有?！币娊靼?行政補償制度研究［J］.法學(xué)雜志，2001（5）.梁慧星認為：“所謂征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人財產(chǎn)權(quán)的行為。 ” 見梁慧星. 中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例［M］.北京：社科文獻出版社，2000：192.王利明認為：“ 征收，是指國家為了公共目的而強制的取得自然人和法人的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利的行為，征收直接表現(xiàn)為對民事主體財產(chǎn)權(quán)的剝奪?！币娡趵?中國物權(quán)法草案建議稿及說明［M］.北京：中國法制出版社，2001：224.

②如1950 年《城市郊區(qū)土地改革條例》第14 條規(guī)定：在使用私有土地時給予適當代價或者進行置換，地上投資給予合理補償。1950 年的《鐵路留用土地辦法》第5 條規(guī)定：由鐵路局通過地方政府收買或征購，體現(xiàn)出對價交換的特點。1953 年《國家建設(shè)征用土地辦法》第5 條規(guī)定了征收土地的補償。

③1961 年《中共中央關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》 以決議的形式實現(xiàn)農(nóng)村土地由私權(quán)所有到集體所有的國度，財產(chǎn)所有權(quán)被以《決議》的方式剝奪。

④1958 年，《國家建設(shè)征用土地辦法》第9 條規(guī)定剝奪了使用農(nóng)地補償?shù)臋?quán)利，但是賦予了社員大會或者社員代表大會的決定權(quán)，后者是由積極意義的。

⑤1849 年法蘭克福憲法第64 條第2 款.

⑥魏瑪憲法第153 條第2 項.

［1］劉茂林.中國轉(zhuǎn)型時期的憲法秩序研究［D］.武漢大學(xué)，2010.

［2］苗連營.城鄉(xiāng)一體化的憲法學(xué)思考［J］.法商研究，2014（3）.

［3］邢益精.憲法征收條款中公共利益要件之界定［M］.杭州：浙江大學(xué)出版社，2008：236.

［4］張千帆.“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示［J］.中國法學(xué)，2005（5）.

［5］杰弗瑞.布倫南，詹姆斯.M.布坎南，馮克利，秋風(fēng)等譯.憲政經(jīng)濟學(xué)［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.

［6］轉(zhuǎn)引自李龍.西方憲法思想史［M］.北京：高等教育出版社，2004.

［7］劉連泰.集體土地征收變革的憲法空間［J］.法商研究，2014（3）.

［8］王全興.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題［M］.北京：中國監(jiān)察出版社，2002.

［9］馮國.憲法秩序下經(jīng)濟法權(quán)結(jié)構(gòu)研究［EB］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43084.

［10］見陳新民.德國公法基礎(chǔ)理論（下冊）［M］.濟南：山東人民出版社，2000.

［11］具體參見溫豐文.現(xiàn)代社會與土地所有權(quán)理論之發(fā)展［M］.臺灣五南圖書出版公司，1984.

［12］Vw Rspr.2.ss.411/416.

［13］姜明安.界定“公共利益”完善法律規(guī)范［N］.法制日報，2004-7-1.

［14］莫玉川.判斷“ 公共利益”的六條標準［N］.法制日報，2004-5-7.

［15］袁曙紅.“公共利益”如何界定［N］.人民日報，2004-8-11.

［16］相關(guān)論述參見石佑啟.私有財產(chǎn)權(quán)公法保護研究：憲法與行政法的視角［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

［17］韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學(xué)專題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.