謝 進(jìn)

（中共廈門市委黨校法學(xué)教研室 福建 廈門 361000）

《中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》指出，福建自貿(mào)區(qū)要立足兩岸交流?？梢灶A(yù)見，隨著福建自貿(mào)區(qū)的不斷發(fā)展，兩岸經(jīng)貿(mào)往來將愈加頻繁，在這樣的背景下，兩岸民事判決的認(rèn)可與執(zhí)行顯得尤為重要。

一、兩岸民事判決認(rèn)可與執(zhí)行的障礙

（一）認(rèn)可與執(zhí)行的范圍

實踐中，臺灣地區(qū)法院并不認(rèn)可大陸地區(qū)法院作出的民事調(diào)解書與支付令。比如：臺灣板橋地方法院1994 年度申字第97 號民事裁定認(rèn)為，河南鄭州市金水區(qū)人民法院作成之離婚事件民事調(diào)解書，非生效民事判決。[1]

（二）認(rèn)可與執(zhí)行的條件

大陸與臺灣地區(qū)均規(guī)定，只有符合一定條件，才認(rèn)可與執(zhí)行對方的民事判決。實踐中，這些條件存在以下問題：

一是有關(guān)公共秩序保留的問題。無論是大陸還是臺灣，有關(guān)“公共秩序”的內(nèi)容均較為模糊。大陸《認(rèn)可規(guī)定》將“公共秩序”描述為“我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益”①，臺灣地區(qū)《關(guān)系條例》則將“公共秩序”界定為“臺灣地區(qū)的公共秩序或善良風(fēng)俗”，后臺灣地區(qū)“ 司法院”又就“公共秩序”的內(nèi)容進(jìn)行過一定程度的澄清：“ 如果大陸法院作成的判決違背專屬管轄者，違反臺灣地區(qū)人民福祉原則或者違反了臺灣地區(qū)法律強制禁止規(guī)定者，得視個別具體情形認(rèn)定是否違背公序良俗?！盵2]但是，“公共秩序”的認(rèn)定依然過于靈活，尤其是“視個別具體情形認(rèn)定”賦予了法院極大的自由裁量權(quán)，對于增強兩岸民事判決認(rèn)可與執(zhí)行的可預(yù)見性大為不利。

二是有關(guān)管轄權(quán)的問題。雖然兩岸相關(guān)規(guī)定均不予認(rèn)可違背本地區(qū)專屬管轄的判決，但兩岸法律關(guān)于專屬管轄的規(guī)定并不一致。另外，平行訴訟問題也值得我們關(guān)注。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，大陸地區(qū)對普通涉外案件的平行訴訟持肯定態(tài)度。但是，《認(rèn)可規(guī)定》第16 條實際上又否定了平行訴訟，所以，至少從法律規(guī)定上來看，大陸對兩岸平行訴訟方面的態(tài)度是有別于一般涉外案件的。這樣的規(guī)定是否有利于兩岸司法協(xié)助的順利進(jìn)行，還值得商榷。

（三）認(rèn)可的效力

我國臺灣地區(qū)法院在實踐中不承認(rèn)大陸民事判決的既判力。如：2007 年浙江省紡織品進(jìn)出口集團公司訴長榮海運股份有限公司案。這樣的實踐，可能使大陸人民法院已判決的案件隨時接受臺灣地區(qū)法院的重新審理，“此舉實不得不謂系兩岸判決互相認(rèn)可法制的后退”，“無異耗費司法資源”[3]。

（四）認(rèn)可的程序

在有關(guān)兩岸民事判決認(rèn)可的程序方面，最大的問題就是民事判決的文本證明程序問題。大陸方面，依《認(rèn)可規(guī)定》，“申請人應(yīng)提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件?！笨墒?，如何判斷該民事判決正本的真實性，我國相關(guān)法律并未作出規(guī)定。實踐中，通常采取三種途徑：一是通過兩岸公證文書的相互查詢來解決；二是通過文書驗證方式確定其效力；三是由當(dāng)事人直接申請驗證或認(rèn)證。[4]而臺灣方面，1998 年臺灣地區(qū)“行政院”規(guī)定申請認(rèn)可與執(zhí)行的大陸判決須經(jīng)“行政院”設(shè)立或指定的機構(gòu)或委托的民事團體驗證。上述無論是大陸實踐還是臺灣地區(qū)的規(guī)定，程序都甚為復(fù)雜，如何在確保文書得以順利認(rèn)證的條件下提高文書認(rèn)證的效率，對于促進(jìn)兩岸司法互助順利進(jìn)行意義重大。

二、構(gòu)建兩岸民事判決認(rèn)可與執(zhí)行協(xié)調(diào)機制的路徑

（一）充分發(fā)揮福建自貿(mào)區(qū)的作用

福建自貿(mào)區(qū)所在的福建省作為我國對臺的前沿地帶，在兩岸司法互助、司法交流方面已經(jīng)取得了可喜的成績。2014 年福建省地方各級人民法院辦理兩岸司法互助案件4597 件， 在司法交流方面，福建省高級人民法院已成功舉辦六屆海峽兩岸司法實務(wù)研討會。[5]可見，福建自貿(mào)區(qū)在兩岸司法互助方面具有現(xiàn)實基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗。

另外，兩岸民事判決的認(rèn)可與執(zhí)行方面存在的許多障礙，究其根源在于兩岸的互信度較差，存在很多政治性因素。這恰好為福建自貿(mào)區(qū)在這方面的試驗提供了空間與可能性， 將一些無法在ECFA 及兩岸相關(guān)協(xié)議中推進(jìn)的內(nèi)容縮小其適用范圍，僅在福建自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施，以其與臺灣地區(qū)的“五緣”獨特優(yōu)勢，一定程度上減輕臺灣方面對大陸的擔(dān)憂與不信任，進(jìn)而將相關(guān)經(jīng)驗復(fù)制推廣至更廣闊的區(qū)域乃至全國，從而推進(jìn)兩岸民事判決認(rèn)可與執(zhí)行的順利進(jìn)行。

（二）建立兩岸民事判決與執(zhí)行的協(xié)調(diào)機構(gòu)

為了能更好地發(fā)揮兩岸民事判決與執(zhí)行協(xié)調(diào)機制的作用，可以考慮建立協(xié)調(diào)機構(gòu)。該協(xié)調(diào)可以擴展為兩岸民事司法互助協(xié)調(diào)機構(gòu)，由福建省高級人民法院牽頭，由福建自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法官，特別是涉臺審判庭的法官、律師、學(xué)者等組成。為了在實踐中更好地避免政治因素的影響，機構(gòu)的性質(zhì)可以是半官方性質(zhì)。該機構(gòu)主要執(zhí)行以下職能：

第一，與臺灣地區(qū)相關(guān)法院或部門進(jìn)行協(xié)商，共同簽署兩岸民事司法互助協(xié)議安排。為了體現(xiàn)“先行先試”，該協(xié)議安排在大陸的適用范圍暫時限定為福建自貿(mào)區(qū)內(nèi)。

第二，對該協(xié)議安排的解釋、執(zhí)行等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)。

第三，對在兩岸民事司法互助中出現(xiàn)的新情況新問題進(jìn)行協(xié)調(diào)解決，并適時對其進(jìn)行研究、整理，為今后兩岸進(jìn)一步加強司法互助提供參考。

第四，與福建省法學(xué)會、兩岸關(guān)系協(xié)會等組織機構(gòu)合作，共同加強福建自貿(mào)區(qū)內(nèi)的司法機構(gòu)與臺灣地區(qū)有關(guān)司法機構(gòu)會晤、溝通。

（三）簽署民事司法互助協(xié)議安排

鑒于本文討論的議題是兩岸民事判決的認(rèn)可與執(zhí)行，故此處筆者僅討論該協(xié)議安排在這方面的問題。

首先，該協(xié)議安排應(yīng)遵循的原則。第一，“一國兩制”原則與兩法域平等原則?！耙粐鴥芍啤痹瓌t是我們在處理對臺所有事務(wù)時應(yīng)堅持的一個底限原則。協(xié)議安排在談判的過程中也理應(yīng)遵循這一原則，這是毫不動搖的。但是，在民事判決的認(rèn)可與執(zhí)行領(lǐng)域，屬于私法領(lǐng)域，不能一味地過度強調(diào)主權(quán)原則，同時應(yīng)強調(diào)兩法域平等原則。第二，當(dāng)事人意思自治原則。實踐中，海峽兩岸的交往秩序已經(jīng)存在多方面的在事實與規(guī)范之間的秩序——自發(fā)秩序。這種自發(fā)秩序在兩岸政治歧見較深、互信不足的情況下，已經(jīng)對穩(wěn)定兩岸民間交往產(chǎn)生了深遠(yuǎn)意義。[6]所以，協(xié)議安排理應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)然這種自治不應(yīng)違反當(dāng)?shù)貜娭菩苑梢?guī)定以及公序良俗等。

其次，該協(xié)議安排的內(nèi)容問題。如前所述，目前兩岸民事判決的認(rèn)可與執(zhí)行存在諸多問題。對于這些問題，有的是臺灣方面因為政治等原因造成的明顯不符合法理的問題，比如：認(rèn)可的效力問題。對于這類問題，談判時可借鑒香港經(jīng)驗，盡力促成臺灣方面糾正錯誤，予以明確。②另外，在談判相關(guān)內(nèi)容時，以下兩個問題值得我們關(guān)注：

第一，有關(guān)管轄權(quán)問題。在兩岸民事司法互助協(xié)議安排中，可考慮借鑒相關(guān)國際公約的做法。比如：海牙國際私法會議起草的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)與外國判決執(zhí)行公約》（草案），對管轄權(quán)基礎(chǔ)列出三類清單：即白色清單，允許的管轄權(quán)基礎(chǔ)；黑色清單，禁止的管轄權(quán)基礎(chǔ)以及灰色清單，國內(nèi)法管轄權(quán)基礎(chǔ)。依白色清單做出的判決應(yīng)得到認(rèn)可與執(zhí)行，依黑色清單做出的判決不能得到認(rèn)可與執(zhí)行，依灰色清單做出的判決是否得以認(rèn)可與執(zhí)行則取決于擬認(rèn)可與執(zhí)行地法的相關(guān)規(guī)定。協(xié)議安排可通過談判管轄權(quán)基礎(chǔ)分列清單，從而從根本上解決管轄權(quán)問題。

另外，在管轄權(quán)問題上，還應(yīng)尊重當(dāng)事人對管轄權(quán)的協(xié)議選擇。在民事司法互助協(xié)議安排中列示協(xié)議選擇管轄權(quán)的“負(fù)面清單”，明確列舉不得進(jìn)行協(xié)議選擇管轄權(quán)的情形，凡是未被排除的事項均可由當(dāng)事人自行協(xié)議選擇有管轄權(quán)的法院。[7]

第二，公共秩序問題。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，在兩岸司法互助協(xié)議安排中保留公共秩序條款是非常有必要的。如此可以為兩岸在談判過程中設(shè)立安全閥，對于維護(hù)兩法域法律制度的獨立性，調(diào)和兩法域之間的法律沖突十分重要。但是，為了防止對公共秩序保留進(jìn)行濫用，筆者認(rèn)為，可以借鑒判例制度予以解決。臺灣地區(qū)“最高法院”判例編輯委員會刊載案例的制度與我國大陸的案例指導(dǎo)模式的實踐，均為以判例指導(dǎo)解決實踐問題創(chuàng)造了現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，兩岸完全可以利用判例來解決公共秩序內(nèi)涵不明確的問題。通過確立一系列對雙方均有拘束力的判例，逐步對公共秩序的內(nèi)涵予以明晰。

注釋：

①《認(rèn)可規(guī)定》第九條第（六）項。

②比如：香港也曾因大陸判決的終局性問題而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，但是《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》 第2 條第1 款對內(nèi)地終審判決的范圍進(jìn)行了明確規(guī)定，從此再無此問題發(fā)生。

［1］李夢舟.海峽兩岸法院民事判決仲裁裁決相互認(rèn)可的法律事條［J］.中國律師，1998（10）：19-35.

［2］司法院提出大陸法院認(rèn)可準(zhǔn)則［N］.臺灣：中國時報，1993-04-22（4）.

［3］黃國昌.一個美麗的錯誤:裁定認(rèn)可之中國大陸判決無既判力?［J］.月旦法學(xué)雜志，2009（4）：15-23.

［4］劉仁山.論我國大陸與臺灣地區(qū)民商事判決相互承認(rèn)與執(zhí)行之現(xiàn)狀、問題及思考［J］.武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（11）：24-35.

［5］福建省高級人民法院工作報告（2015 年）［EB/OL］.（2015-02-16）.http：//www.fjrd.gov.cn/ct/19-91702.

［6］王建源.在事實與規(guī)范之間——論國家統(tǒng)一前的兩岸交往秩序［J］.臺灣研究集刊，2001（2）：78-88.

［7］王傳麗，張薇.論兩岸四地經(jīng)貿(mào)爭議解決［J］.法學(xué)雜志，2006（2）：46-52.