羅洪洋 劉 珂

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北·武漢 430073）

“布依八音”是布依族世代相傳的一種民間曲藝說唱形式，[1]因表演時采用八種獨(dú)特的民間樂器而得名。“布依八音”在明朝時已經(jīng)盛行于桂東南一帶，經(jīng)過明末清初的發(fā)展和演變，流傳到盤江流域的布依族村寨，多的時候有上百支“八音”表演隊伍。由于布依八音的獨(dú)特文化價值，早在2006年5月20日，國務(wù)院就批準(zhǔn)將其列入首批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。近年來，隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的力度不斷加大，加之地方政府的重視和對它的打造、宣傳，“布依八音”已給國內(nèi)廣大群眾和專家學(xué)者留下了美好的印象，以致賦予它“人間絕響”、“天籟之音”的美譽(yù)。從列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄至今，布依八音得到了有效的保護(hù)和傳承，已逐漸成為貴州的一個重要文化品牌。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形式多樣，民間文學(xué)藝術(shù)是其中的一個重要內(nèi)容。少數(shù)民族中有很多文化的瑰寶，“布依八音”就是布依族民間文學(xué)藝術(shù)中的一個代表。在“布依八音”的法律保護(hù)中，通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄的建立，促進(jìn)了民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，保護(hù)和拯救了一大批重要文化遺產(chǎn)。但在當(dāng)前大力弘揚(yáng)民族文化、推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的背景下，也還有很多方面需要進(jìn)一步完善。

一、少數(shù)民族民間文藝法律保護(hù)的意義

（一）保持文化的多樣性

文化多樣性主要是指不同文化群體或社群使用多種傳承方式用以在群體內(nèi)部或群體之間來表達(dá)自己，簡單來說，文化多樣性要求文化類型和構(gòu)成一個文化類型的各種要素的多樣化、豐富化和復(fù)制化。[2]我國是一個多民族的國家，各民族共同發(fā)展和繁榮要求保持民族文化的多樣性，弘揚(yáng)民族文化。國際社會對保持文化多樣性也很重視，1998年聯(lián)合國發(fā)布的《世界文化報告1998——文化、創(chuàng)新與市場》中對文化多樣性的重要性進(jìn)行了列舉，之后還在2001年通過了《世界多樣性宣言》，在這個宣言中肯定了文化多樣性的重要意義，并明確指出：文化多樣性是文化交流、創(chuàng)新的源泉，同時文化的多樣性和動物的多樣性對人類的平衡發(fā)展來說都是不可缺少的，文化多樣性是人類共同的財產(chǎn)，需要人類社會共同保護(hù)。保持文化的多樣性在我們這樣的多民族國家具有重要的意義，既可以促進(jìn)文化的繁榮和交流，同時也是保障少數(shù)民族權(quán)益的重要內(nèi)容。從“布依八音”的保護(hù)和傳承來看，“布依八音”是布依族世代流傳下來的文化遺產(chǎn)，作品中體現(xiàn)了布依族的民族特色，是布依族人民表達(dá)自己情感的一種重要方式，另外，很多作品中還反映了布依族人民日常生活的民族特色，這些內(nèi)容的保存和傳承對保持布依族的民族特性有著重要意義。

（二）促進(jìn)少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)的傳承

當(dāng)前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展面臨著很多問題和挑戰(zhàn)，在民間文學(xué)藝術(shù)上主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是民間文化藝術(shù)多是代代相傳、口口相授，隨著老一輩民間藝人的離世，傳統(tǒng)民間藝術(shù)面臨著失傳的困境；二是因為少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)，年輕人在接受高等教育后很多都不愿返回當(dāng)?shù)兀@給本來就缺乏優(yōu)秀年輕人才的少數(shù)民族地區(qū)帶來了更加嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。[3]筆者在對布依族居住地的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，“布依八音”雖然得到了政府的大力支持，同時也被列入了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，但很多“布依八音”的作品現(xiàn)在已經(jīng)失傳，能夠演奏的人員也越來越少，而當(dāng)?shù)氐哪贻p人也很少愿意學(xué)習(xí)“布依八音”的演奏，這給民間藝術(shù)的傳承帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

民族精神是一個民族賴以生存和發(fā)展的精神支撐。一個民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以各種形式承載著其民族精神，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承是保持和傳承民族精神的一個重要方式。另外，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還有利于提高民族自信心，促進(jìn)各民族的團(tuán)結(jié)和交流。在“布依八音”這些年的保護(hù)和傳承中，布依族的傳統(tǒng)文化通過“布依八音”這種藝術(shù)表現(xiàn)形式得到了傳承，同時，通過這種方式也促進(jìn)了布依人民與其他民眾進(jìn)行文化交流。

二、少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的法律關(guān)系

（一）主體地位的確立

目前，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的界定，根據(jù)研究者視角的不同可以大體分為非法律視角的劃分與法律視角的劃分兩大類。非法律視角的劃分多來自于民俗學(xué)家的劃分。如有的學(xué)者提出“二元分類觀”，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體分為傳承主體與保護(hù)主體兩大類。法律視角的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三種:一是以保護(hù)主體的性質(zhì)來區(qū)分，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體劃分為國際主體、國內(nèi)主體及國際國內(nèi)共同主體三種；二是根據(jù)不同的“人”對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承擔(dān)保護(hù)職責(zé)的不同而作的二類劃分；三是以私權(quán)主體類型及其權(quán)利的劃分方法為出發(fā)點(diǎn)?，F(xiàn)有的理論認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體是持有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊群體，這一群體共同享有該權(quán)利。一般情況下，某個特殊群體可能單獨(dú)持有某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但在一些特殊的情況下，也有可能與其他群體共同持有某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還有可能出現(xiàn)同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者屬于不同國家。

通過上述比較和分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的主體確立為特殊的民族群體，這樣既體現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性的特征，也能促進(jìn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。以對“布依八音”的保護(hù)來看，這種民間藝術(shù)是布依族人民長期生活傳承的文化結(jié)晶，它不僅屬于表演者，也是少數(shù)民族群體的共同財富，將其權(quán)利主體界定為特殊的民族群體可以鼓勵更多的人投入到保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺傳的活動中來。

（二）少數(shù)民族民間文藝法律保護(hù)的內(nèi)容

從權(quán)利的類型來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)同屬于人類的智力成果范疇，他們在權(quán)利基本類型上具有共性，精神權(quán)利類型正是借鑒于知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)中的精神權(quán)利。著作權(quán)中的精神權(quán)利也可表述為人格權(quán)，是基于維護(hù)作者人格品性而產(chǎn)生的權(quán)利，即與作者人身相聯(lián)系而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。據(jù)此，少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)中的精神權(quán)利可演繹為維護(hù)與某種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相聯(lián)系的少數(shù)民族群體品格而擁有的權(quán)利。

少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利主體基于對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用和處分所獲得的財產(chǎn)收益權(quán)。在法律保護(hù)的過程中，應(yīng)該將這些權(quán)利細(xì)化，筆者認(rèn)為，其財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括專有使用及收益權(quán)、使用許可權(quán)及獲得報酬權(quán)、對他人再創(chuàng)造成果的惠益分享權(quán)及有形實(shí)物資料的物權(quán)等。

知識產(chǎn)權(quán)在特殊的情況下會受到公共領(lǐng)域的限制，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)作為一種新的文化遺產(chǎn)權(quán)利出現(xiàn)，在某些情形下也會受到競爭利益的限制，因此，應(yīng)當(dāng)確定行使新權(quán)利的例外情形。文化遺產(chǎn)權(quán)利的立法和司法界定需要平衡好兩方面的利益:原住民控制其文化遺產(chǎn)的權(quán)利和為了整個社會的言論自由而保持公共領(lǐng)域繁榮。公、私權(quán)利的平衡是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的一個重要原則。另外，平衡原則還體現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者、傳播者、使用者三者之間的利益上，應(yīng)該合理平衡三者的權(quán)益，才能確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理利用。

三、少數(shù)民族民間藝術(shù)法律保護(hù)機(jī)制的完善

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的現(xiàn)狀

1.重申報輕管理

21世紀(jì)初，我國加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，國內(nèi)也逐步制定了一些保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方針、政策，這一時期，通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系的建設(shè)，使大批民間文學(xué)藝術(shù)得到了傳承和發(fā)展。同時，很多少數(shù)民族聚居地方也根據(jù)自己的實(shí)際，出臺了地方性法律規(guī)范，如2002年7月30日，貴州省頒布了《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》，促進(jìn)了省內(nèi)少數(shù)民族民間藝術(shù)的發(fā)展和繁榮。

“布依八音”在列入保護(hù)名錄后，得到了進(jìn)一步的保護(hù)和發(fā)展，但還有很多文化遺產(chǎn)僅僅是形式上申報了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而實(shí)質(zhì)上并沒有什么發(fā)展。長期以來，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)取得了很多成果，但也存在很多問題，行政化的管理使得很多地方政府“重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報，而輕視申報后的保護(hù)”，這種現(xiàn)象削弱了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的效果。各級地方政府對本地區(qū)擁有多少項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)非常重視，申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成功更成了一些文化官員的政績，而在遺產(chǎn)申報成功后卻往往忽視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

2.重經(jīng)濟(jì)價值輕文化價值

現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟(jì)正處于快速發(fā)展時期，社會面臨轉(zhuǎn)型的重要變革，這個階段會出現(xiàn)很多的社會、經(jīng)濟(jì)問題，文化建設(shè)也會受到社會經(jīng)濟(jì)變革的影響。少數(shù)民族地區(qū)在加快經(jīng)濟(jì)建設(shè)的同時，往往容易忽視對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的保護(hù)和傳承，而單一地注重經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[4]在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中，如果更多地追求商業(yè)價值，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行過度包裝甚至是進(jìn)行不必要的改造，這不僅改變了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值，而且也是對民族傳統(tǒng)文化的一種破壞。相反，如果進(jìn)行適當(dāng)宣傳、包裝則可以讓少數(shù)民族文化藝術(shù)得到更加廣泛地傳播，在得到一定經(jīng)濟(jì)效益的同時也有利于少數(shù)民族民間藝術(shù)傳承人長期堅持民間藝術(shù)活動。

3.重行政保護(hù)輕民事保護(hù)

重權(quán)力而輕權(quán)利，重職權(quán)而輕職責(zé)，重社會管控而輕民權(quán)保護(hù)的治國理念必然導(dǎo)致對民事權(quán)利救濟(jì)的輕視，應(yīng)該加以扭轉(zhuǎn)。從現(xiàn)代人權(quán)保障的視角看少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利救濟(jì)制度的設(shè)計，就應(yīng)該從少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的自身需要出發(fā)，分配國家權(quán)力、行政機(jī)關(guān)的職責(zé)和民事權(quán)利的賦予及救濟(jì)方法與途徑，而不是反其道而行之。

4.現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范難以直接適用

第一，在專利法的法律規(guī)制中，一般不能直接保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但也有一些特殊的情況，如對某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行改良或創(chuàng)新，具備一定的新穎性，可申請外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)。此外，為公眾所熟知的傳統(tǒng)手工藝品，如果其制作工藝本身處于保密的狀態(tài)不為公眾所知，而這項工藝是基于某種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，則持有這項手工藝技術(shù)的單位或個人可申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?。第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身不能申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)法保護(hù)的對象只能是使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品。第三，《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》 保護(hù)的對象是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)本身，但保護(hù)并不完全與《著作權(quán)法》的保護(hù)一致，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，如果形成民間文學(xué)藝術(shù)作品，可受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，但《著作權(quán)法》 不僅保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身，還保護(hù)其演繹作品。在保護(hù)范圍上，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的保護(hù)客體大多屬于《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》的保護(hù)范圍，只有很少一部分直接受知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范保護(hù)。

（二）完善法律保護(hù)機(jī)制的幾點(diǎn)建議

1.建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和特別法保護(hù)相結(jié)合的體系

非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略是我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，在這個戰(zhàn)略體系中，非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其制度設(shè)計是基礎(chǔ)性問題。[5]筆者認(rèn)為，我國對少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)已形成了“多層次、多部門的分散型法律保護(hù)模式”，即在憲法統(tǒng)率之下，由其他不同法律位階的規(guī)范（法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章及單行條例）所組成的基礎(chǔ)性的法律框架，形成多元化的法律保護(hù)機(jī)制。此外，在法律及以下各層次的立法中，還存在著多個法律部門從多個角度對少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的可能性。

第一，應(yīng)專門立法建立特殊保護(hù)制度。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在短期內(nèi)要明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主客體進(jìn)行綜合性的保護(hù)是不現(xiàn)實(shí)的，現(xiàn)階段構(gòu)建“特殊保護(hù)制度”來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，該體系中的權(quán)利應(yīng)和著作權(quán)相區(qū)別?！疤厥鈾?quán)利”可以稱為民族地方文化遺產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利的主體屬于特定的群體，這一群體享有合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。

第二，應(yīng)針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不同種類分別專門立法。持此觀點(diǎn)的學(xué)者多以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類繁多、統(tǒng)一立法難度大為理由。例如，李順德認(rèn)為，應(yīng)設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門法直接兼容傳統(tǒng)知識中的傳統(tǒng)文化表達(dá)，對于遺產(chǎn)資源和狹義的傳統(tǒng)知識可以考慮另外單獨(dú)立法或制定法規(guī)保護(hù)。

如上文所述，民間文學(xué)藝術(shù)具有一般文學(xué)藝術(shù)作品的屬性，但同時也存在著很多特殊性與著作權(quán)法規(guī)范的文學(xué)藝術(shù)作品相區(qū)別，從而導(dǎo)致著作權(quán)法無法為民間文學(xué)藝術(shù)提供全面的法律保護(hù)，即使可以援用知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)的也會受到很多因素的限制而削弱了保護(hù)的效果，如知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時間限制、地域限制。二者在核心問題上存在沖突，這些沖突也必然會造成知識產(chǎn)權(quán)法律制度的結(jié)構(gòu)和邏輯混亂，動搖整個著作權(quán)法的理論體系。正如很多學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法已不能適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的需要，因此，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)，需要建立特殊的法律規(guī)范體系與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相結(jié)合。

2.完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度

首先，從權(quán)利規(guī)范角度出發(fā)，保證民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利人擁有具體實(shí)在的權(quán)利，享有民間文藝活動產(chǎn)生的利益，同時規(guī)范非權(quán)利人對于民間文學(xué)藝術(shù)的使用。

其次，在保護(hù)范圍的界定上，應(yīng)對“民間文學(xué)藝術(shù)”與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”進(jìn)行區(qū)分，明確前者才是本法保護(hù)的對象。

最后，利用商標(biāo)法對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行保護(hù)，可以借鑒其中的馳名商標(biāo)、集體商標(biāo)及證明商標(biāo)等制度。為了促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳播，對一些民間文學(xué)藝術(shù)形式可以進(jìn)行商標(biāo)注冊，通過注冊明確其來源群體及其群體的權(quán)利，并且注冊商標(biāo)的可續(xù)展性也有效地為民間文學(xué)藝術(shù)提供了一種潛在的永久性保護(hù)。如果能對“布依八音”這樣的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商標(biāo)注冊，這對于民間少數(shù)民族文藝的長久保護(hù)是很有效的。

[1]申茂平等.貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009：119.

[2]王鶴云，高紹安.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009：65.

[3]王瑞龍，魯虎文.文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)程中少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的法律保護(hù)[J].中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2013，(9).

[4]尹德志，陳小華，徐 濤.少數(shù)民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律路徑思考[J].貴州民族研究，2013，(4).

[5]嚴(yán)永和.論我國少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之制度構(gòu)建[J].文化遺產(chǎn)，2013，(4).