王羽

股市有風(fēng)險(xiǎn)，投資須謹(jǐn)慎。當(dāng)前股市“虧也心慌，賺也心慌”，牽動(dòng)著許多人神經(jīng)。近年來(lái)股市潮起潮落，由此在交易過(guò)程中引發(fā)的糾紛已開(kāi)始逐漸顯現(xiàn)。

A股暴跌是一堂深刻又生動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場(chǎng)的協(xié)同共治體系、股票發(fā)行注冊(cè)制度設(shè)計(jì)等問(wèn)題成為影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的重要因素。專(zhuān)家建議，應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對(duì)資本市場(chǎng)違法行為的規(guī)范體系。

案例一：

上?！芭Ｊ械谝话浮遍_(kāi)審

股民鄭先生在今年1月中國(guó)南車(chē)股票連續(xù)漲停期間，試圖通過(guò)“預(yù)埋單”的方式買(mǎi)入該股票。然而盡管鄭先生的報(bào)價(jià)排序均為第一，卻始終未買(mǎi)到該支股票，一氣之下他將上海證券交易所告進(jìn)法院，要求上證所公開(kāi)其今年1月18日申請(qǐng)的政府信息，即委托時(shí)間及未成交的理由。日前，這起上海“牛市第一案”在上海一中院公開(kāi)開(kāi)庭審理。

據(jù)《上海法治報(bào)》報(bào)道，根據(jù)鄭先生在法庭上的陳述，2014年12月30日至2015年1月8日期間，他連續(xù)數(shù)日采用“預(yù)埋單”的方式委托中銀國(guó)際買(mǎi)入中國(guó)南車(chē)股票，報(bào)價(jià)排序均為第一，但始終未買(mǎi)到該支股票。

2015年1月18日，鄭先生向上證所申請(qǐng)公開(kāi)上述期間券商“接受報(bào)價(jià)，券商申報(bào)買(mǎi)入中國(guó)南車(chē)的順序及數(shù)量”，以了解券商是否委托、委托時(shí)間及未成交的理由。1月22日，上海證交所電話答復(fù)鄭先生，說(shuō)他所申請(qǐng)的信息不屬于《政府信息公開(kāi)條例》所規(guī)定的信息。

鄭先生遂向上證所主管部門(mén)中國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議，證監(jiān)會(huì)駁回了他的行政復(fù)議申請(qǐng)。鄭先生據(jù)此訴至法院，請(qǐng)求判令以書(shū)面形式公開(kāi)涉案信息。

據(jù)悉，當(dāng)時(shí)中國(guó)南車(chē)連續(xù)數(shù)日漲停，股民很難買(mǎi)進(jìn)，而鄭先生采用的“預(yù)埋單”方式，就是提前布局好買(mǎi)入點(diǎn)和賣(mài)出點(diǎn)，達(dá)到快人一步的效果。但股票交易有“價(jià)格優(yōu)先”和“時(shí)間優(yōu)先”原則。對(duì)于鄭先生遇到的情況，上證所的代理律師在法庭上作了解釋?zhuān)骸澳銏?bào)價(jià)排序?yàn)榈谝?，那是在你的券商系統(tǒng)，即中銀國(guó)際里排位第一，但不一定在上證所交易系統(tǒng)里也排在第一位，我們上證所交易系統(tǒng)里每天集合競(jìng)價(jià)階段有數(shù)以千萬(wàn)計(jì)的交易?！?/p>

那么，上證所到底該不該按照鄭先生的要求，公開(kāi)他所提出的信息？法庭上，雙方展開(kāi)了激烈的辯論。在鄭先生看來(lái)，他所申請(qǐng)的信息與其本人“生產(chǎn)、生活、科研”需要密切相關(guān)，而上證所首先在形式上未按照書(shū)面形式作出答復(fù)；其次，在內(nèi)容上也沒(méi)有告知不予公開(kāi)的理由。

但上證所的代理律師認(rèn)為，上證所組織和管理證券市場(chǎng)的交易行為，不具有社會(huì)管理功能，不是行政機(jī)關(guān)，也不是行政主體，不承擔(dān)政府信息公開(kāi)的職能。因此，沒(méi)有權(quán)利也沒(méi)有義務(wù)按照《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定來(lái)答復(fù)鄭先生。其次，鄭先生申請(qǐng)公開(kāi)的信息不屬于政府部門(mén)的信息，也就不能適用《政府信息公開(kāi)條例》的條文。

鄭先生盡管認(rèn)可上證所不是行政機(jī)關(guān)，但認(rèn)為上證所是“法律授權(quán)組織作出的行政行為”，同樣也具有信息公開(kāi)的義務(wù)。上證所代理律師認(rèn)為，上證所確實(shí)不是屬于行政主體。更何況，上證所對(duì)券商具有法律上的監(jiān)管關(guān)系，和投資者之間沒(méi)有直接關(guān)系。

法院當(dāng)日沒(méi)有作出宣判。

案例二：

滬現(xiàn)首例止損型內(nèi)幕交易犯罪案

作為上市公司高管，提前獲悉公司股票的內(nèi)幕信息，于是果斷賣(mài)出240余萬(wàn)股。上海市第一中級(jí)法院近日受理該起內(nèi)幕交易案，這也是本市法院受理的首例止損型內(nèi)幕交易犯罪案。

公訴機(jī)關(guān)指控，2012年10月23日至12月29日期間，被告人周某作為上海市某上市公司的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)部總監(jiān)，參加了公司召開(kāi)的應(yīng)收賬款催收應(yīng)對(duì)會(huì)議，在多次與公司高管、采購(gòu)部以及資金部負(fù)責(zé)人共同商量對(duì)策時(shí)獲悉公司出現(xiàn)巨額銀行貸款到期可能無(wú)法歸還、公司生產(chǎn)停滯、多家供貨商催討貸款等經(jīng)營(yíng)困境以及資金鏈面臨斷裂風(fēng)險(xiǎn)等情況。

同年12月10日，周某至華泰證券新村路營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)證券賬戶并簽署《授權(quán)委托書(shū)》，12月11日至17日間，該營(yíng)業(yè)部根據(jù)周某的指示賣(mài)出周某名下的上述公司股票2429408股，成交總計(jì)1000余萬(wàn)元。2012年12月20日，上述公司股票停牌，12月29日，公告重大事項(xiàng)進(jìn)展，2013年2月1日復(fù)牌。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，周某作為證券交易內(nèi)幕信息知情人員，在涉及證券交易價(jià)格有重大影響的信息公開(kāi)前賣(mài)出股票，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以?xún)?nèi)幕交易罪追究其刑事責(zé)任。

該案是上海市法院受理的首起止損型內(nèi)幕交易案。該案的主要難點(diǎn)是犯罪數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題，即被告人在獲取內(nèi)幕信息賣(mài)出涉案股票后，其賬戶實(shí)際減少的損失數(shù)額如何認(rèn)定，是以被告人實(shí)際避免減損的數(shù)額認(rèn)定，還是以信息公開(kāi)后股票復(fù)牌當(dāng)日的平均價(jià)或者收盤(pán)價(jià)認(rèn)定？

法院表示，將進(jìn)一步進(jìn)行研究，加強(qiáng)對(duì)此新類(lèi)型問(wèn)題的研判，確保依法審慎作出裁判。

分析：

惡意做空的罪與罰

除了紛紛擾擾的各類(lèi)股票案件，近期，股市出現(xiàn)較大幅度下跌，更是牽動(dòng)無(wú)數(shù)股民神經(jīng)。據(jù)悉，根據(jù)證券和期貨交易所市場(chǎng)監(jiān)察異動(dòng)報(bào)告，證監(jiān)會(huì)決定組織稽查執(zhí)法力量對(duì)涉嫌市場(chǎng)操縱，特別是跨市場(chǎng)操縱的違法違規(guī)線索進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)核查。對(duì)于符合立案標(biāo)準(zhǔn)的將立即立案稽查，嚴(yán)肅依法打擊，涉嫌犯罪的，堅(jiān)決移送公安機(jī)關(guān)查辦。

據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，7月9日，公安部副部長(zhǎng)孟慶豐于當(dāng)日早上帶隊(duì)前往證監(jiān)會(huì)，會(huì)同證監(jiān)會(huì)排查近期惡意賣(mài)空股票與股指的線索，顯示監(jiān)管部門(mén)要出重拳打擊違法違規(guī)行為的動(dòng)作。

公安部打擊惡意做空似乎成為市場(chǎng)“強(qiáng)心劑”。7月10日截至午盤(pán)，滬指重回3900點(diǎn)，兩市交易的1375 個(gè)股中，有近1200只個(gè)股漲停，占比87% ；創(chuàng)業(yè)板表現(xiàn)活躍，幾乎全線漲停。

與此同時(shí)，如何界定惡意做空成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。惡意做空指的是什么？和一般的做空行為如何區(qū)分？跟A股這輪暴跌有關(guān)嗎？

記者了解到，證券做空機(jī)制是國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家證券市場(chǎng)的一種交易制度，也是成熟市場(chǎng)的標(biāo)志之一。做空機(jī)制的益處在于，它可以提高市場(chǎng)彈性和流動(dòng)性，平衡供求需求，促進(jìn)市場(chǎng)價(jià)格的穩(wěn)定，還能夠?qū)_金融風(fēng)險(xiǎn)。目前，中國(guó)證券市場(chǎng)上，投資者能夠采用的做空途徑主要有融券、股指期貨以及ETF期權(quán)這三種。endprint

不同于正常做空行為，惡意做空則完全背離了完善市場(chǎng)的初衷，通過(guò)虛假交易、自買(mǎi)自賣(mài)、操縱市場(chǎng)，最終引起金融市場(chǎng)的混亂?！皭阂庾隹蘸驼Ｇ闆r下的做空有本質(zhì)的區(qū)別?！北本└?jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所合伙人胡科表示。在胡科看來(lái)，惡意做空是一個(gè)日常用語(yǔ)、而不是法律術(shù)語(yǔ)，具體理解為以制造、夸大和擴(kuò)大看空預(yù)期為特征的市場(chǎng)操縱行為，廣義上還可以包括以此為特征的編造、傳播虛假信息行為。

惡意做空交易通常伴隨以下明顯特征：短期內(nèi)大量甩賣(mài)、聯(lián)合多家機(jī)構(gòu)，開(kāi)出與市場(chǎng)交易嚴(yán)重不符合的交易單，同時(shí)伴隨編造傳播虛假信息行為。

據(jù)北京盈科（成都）律師事務(wù)所合伙人吳宗川介紹，由于《證券法》和條例中并沒(méi)有“惡意做空”的概念解釋?zhuān)c之相關(guān)的內(nèi)容則應(yīng)追溯“價(jià)格操控”這一定義，即所謂的操縱證券期貨交易價(jià)格。

《證券法》第七十七條以及條例七十一條分別解釋了操縱市場(chǎng)的幾種形式，包括單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，以自己和自由賬戶為交易對(duì)象、自買(mǎi)自賣(mài)等。

違反者將受到相關(guān)行政處罰，沒(méi)收違法所得并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足三十萬(wàn)元的，處以十萬(wàn)到百萬(wàn)不等罰款。同時(shí)可以宣布有關(guān)人員為證券市場(chǎng)或期貨市場(chǎng)的終身禁入者。

更嚴(yán)重者，則可能觸犯刑法一百八十二條，即“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪”：情節(jié)嚴(yán)重的，或被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

建議：

出臺(tái)司法解釋?xiě)?yīng)對(duì)內(nèi)幕交易

救市初戰(zhàn)告捷難掩隱憂，近半數(shù)公司在大跌時(shí)選擇停牌躲避，復(fù)牌后是漲是跌？券商和上市公司如何“跌后重建”？投資者信心如何恢復(fù)？等等問(wèn)題仍是懸在A股頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。

A股暴跌是一堂深刻又生動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場(chǎng)的協(xié)同共治體系、股票發(fā)行注冊(cè)制度設(shè)計(jì)等問(wèn)題成為影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的重要因素。

記者獲悉，《證券法》修訂草案一審后，目前還在公開(kāi)征求意見(jiàn)前的對(duì)照法條階段。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海在近日舉行的2015年中國(guó)資本市場(chǎng)法治論壇上建議，將“A股暴跌”寫(xiě)入《證券法》，建立健全暴跌應(yīng)急預(yù)案制度，包括分級(jí)、識(shí)別、預(yù)防、預(yù)警、處置和應(yīng)急保障措施等；同時(shí)確保正確救市的行為，既遵循法治規(guī)律，也遵循市場(chǎng)的規(guī)律。

在劉俊海看來(lái)，當(dāng)契約自由、市場(chǎng)博弈的機(jī)制失靈或者被強(qiáng)者濫用時(shí)，監(jiān)管者就不應(yīng)遷就畸形的契約自由和市場(chǎng)博弈，而應(yīng)該挺身而出，康復(fù)契約爭(zhēng)議，完善公平交易和自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

中國(guó)人民大學(xué)常務(wù)副校長(zhǎng)王利明在上述論壇表示，從短期看，救市措施收到明顯效果，但長(zhǎng)期看，證券市場(chǎng)的完善最終還是要靠良法善治，《證券法》修改應(yīng)該進(jìn)一步充實(shí)和強(qiáng)化投資者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等一系列的權(quán)利的保護(hù)。

王利明建議，應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對(duì)資本市場(chǎng)違法行為的規(guī)范體系。

證券領(lǐng)域違法犯罪有多種表現(xiàn)形式，較為常見(jiàn)的是操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、虛假陳述等。2003年1月9日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，至今已逾10年。

然而，對(duì)于“操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易”行為至今還沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)沟萌嗣穹ㄔ涸趯徖硗顿Y者權(quán)益的案件中缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一尺度。

“這次《證券法》修法，建議對(duì)于政府對(duì)市場(chǎng)流動(dòng)性危機(jī)的干預(yù)建立法律依據(jù)。什么情況下應(yīng)該干預(yù)？政府如何干預(yù)？在法律上應(yīng)該有明確的定義?！?中國(guó)政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長(zhǎng)李曙光表示。

劉俊海強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在需要思考，如果下次再出現(xiàn)A股暴跌，政府如何更從容淡定、更有序、更理性、更自信地應(yīng)對(duì)；如何確保對(duì)于市場(chǎng)創(chuàng)新和契約自由的傷害降到最低的限度；如何避免在政府救市措施當(dāng)中出現(xiàn)二次失靈現(xiàn)象；如何能從工具箱中選取成本最低效果最好的方式。

有學(xué)者建議，金融市場(chǎng)的監(jiān)管部門(mén)要建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的混業(yè)監(jiān)管體制，特別是跨市場(chǎng)、跨期限的監(jiān)管委員會(huì)，防止各個(gè)監(jiān)管部門(mén)在需要政府干預(yù)的時(shí)候缺乏協(xié)同，各自為政。endprint