摘要：一般條款與法律原則等概念不同，它以抽象、不具體的規(guī)則表達(dá)一種倫理道德上的標(biāo)準(zhǔn)。民法上的一般條款作為私法自治原則的有益補(bǔ)充，同樣蘊(yùn)含著公平、正義等價(jià)值取向，在法律適用上具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能，在社會(huì)生活中和行為規(guī)范中發(fā)揮著及其重要的作用?？梢?，一般條款在民法上扮演者重要角色，因此我們很有必要對其進(jìn)行探討。本文主要闡述了民法上一般條款的概念和特征，一般條款與相近概念的比較，著重分析了民法一般條款的適用。

關(guān)鍵詞：民法；一般條款；適用

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）20-0234-02

作者簡介：李茜（1991-），女，廣西桂平人，廣西師范大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

一般條款是德國民法學(xué)上的重要概念，為了減少《德國民法典》抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些一般條款。這些條款具有指令性的特點(diǎn)、屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容還要加以填補(bǔ)。①可見，一般條款不是立法者最初制定法律就誕生的，而是一個(gè)成文法國家在法律運(yùn)行過程中應(yīng)對社會(huì)需求的立法技術(shù)產(chǎn)物。即為了彌補(bǔ)和克服成文法滯后性、僵化性等局限，民法上的一般條款就應(yīng)運(yùn)而生了。

一、民法一般條款的概念和特征

關(guān)于一般條款的概念，本文采用梁慧星先生的觀點(diǎn)。他把一般條款定義為：“所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達(dá)立法者的價(jià)值傾向，其具體內(nèi)涵需要法官于具體個(gè)案中依據(jù)價(jià)值判斷予以具體化。”②

一般條款具有以下特征：第一，缺乏具體內(nèi)涵，高度抽象。一般條款缺乏任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)涵、極具抽象性，通常僅指明了所追求的目標(biāo)；第二，具有開放性，沒有明確的構(gòu)成要件和效果。一般條款沒有像法律規(guī)則那樣的由假定、行為模式和法律后果組成的邏輯結(jié)構(gòu)，它僅提出一個(gè)原則或者抽象價(jià)值；第三，一般條款在適用時(shí)需要價(jià)值填補(bǔ)和具體化。一般條款即使規(guī)定了一定的事實(shí)構(gòu)成但是并非確定的法律概念，仍然需要價(jià)值填補(bǔ)和具體化。

二、一般條款與幾個(gè)相近概念的比較

（一）一般條款與法律原則

法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。③它不能為個(gè)別或具體的法律規(guī)則所涵蓋，是貫穿于整個(gè)法律之中的基本價(jià)值與精神。一般條款與法律原則都具有普遍性和抽象性，同樣較為廣泛地適用于法律中某個(gè)領(lǐng)域。在表現(xiàn)形式上，一般原則是法律原則的具體化，甚至某一些一般條款就是法律原則本身。即便如此，二者還是有所差異，尤其是在性質(zhì)、法律層次以及適用上。一般條款是與具體列舉相對應(yīng)，法律原則與法律規(guī)則相對應(yīng)；一般條款不具有層次性、必然存在于制定法之中，而法律原則恰好相反。

（二）一般條款與不確定概念

不確定概念是指內(nèi)容和范圍都是廣泛、不確定的概念，此種不明確的概念多表現(xiàn)在法規(guī)的構(gòu)成要件和法律效果上。④如“善意”、“合理期限”、“顯失公平”等。一般條款與不確定概念既有聯(lián)系又有區(qū)別：二者都具有抽象性、模糊性和開放性，而且需要法官在一定程度上自由裁量，進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。但是一般條款適用的范圍更廣，其自身可以形成一個(gè)完整的條款。而不確定概念只是整個(gè)條款中一種概念性的存在，其自身通常不能形成一個(gè)完整的條款。當(dāng)一般條款之中包含了多個(gè)不確定概念時(shí)，就首先要對不確定概念進(jìn)行解釋，然后才能進(jìn)行進(jìn)一步的法律適用。

（三）一般條款與具體授權(quán)性自由裁量條款

具體授權(quán)性自由裁量條款是指在制定法中存在一些法律明文規(guī)定的授予法官自由裁量的條款。⑤例如我國《民法通則》第137條第三款規(guī)定，法官在特殊情況下可以延長訴訟時(shí)效期間。

可見，具體授權(quán)條款與一般條款主要區(qū)別在于：其一，具體授權(quán)條款的適用范圍有嚴(yán)格限制，一般條款卻沒有限制。其二，具體授權(quán)條款自由裁量有明確的標(biāo)準(zhǔn)，如我國《合同法》第61、62條規(guī)定的合同履行違約責(zé)任的解決爭議方式，依據(jù)合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣等。一般條款卻沒有，需要法官進(jìn)行更多的價(jià)值填補(bǔ)。其三，一般條款裁量的基礎(chǔ)是客觀的社會(huì)倫理和交易慣例，而具體授權(quán)條款法官裁量具有更多的個(gè)人主觀判斷色彩。

三、民法一般條款適用

（一）我國民法中有關(guān)一般條款的規(guī)定

我國臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第72條規(guī)定：“法律行為違反公序良俗者，無效”，第148條：“行使權(quán)力、履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)信用方法”、“故意以善良風(fēng)俗之方法加害于他人，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”。⑥我國《民法通則》第3、4、6、7條；我國《合同法》第6、7、52條；我國《物權(quán)法》第7條；我國《婚姻法》第4條。⑦

以上是我國民法體系中所包含但不限于的一般條款，通過分析歸納，可以把它們分為兩種類型，一是具有基本原則性質(zhì)的一般條款，此類為典型的一般條款，主要包括誠實(shí)信用和公序良俗兩項(xiàng)內(nèi)容；二是可作為具體裁判的強(qiáng)制性法律規(guī)范，直接規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律后果，限制其自由。

（二）禁止向一般條款逃逸

所謂的禁止向一般條款逃逸原則是指法律本有具體規(guī)定，但適用該具體規(guī)定與適用法律原則均能獲得同一結(jié)論時(shí)，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不適用相對抽象的法律原則。這一原則要求我們在解決法律糾紛過程中，“找法”的對象必須首先是可以涵攝具體案件事實(shí)最具體的法律規(guī)范條文，即要努力發(fā)現(xiàn)法律適用三段論中具體的大前提，只有在規(guī)則無法解決糾紛的情形下，才可通過各種方法求助于一般條款、基本原則等。

禁止向一般條款逃逸強(qiáng)調(diào)法官判案要承擔(dān)起充分論證的義務(wù)，牢記在個(gè)案審判中，如果不窮盡適用法律的具體規(guī)定將導(dǎo)致法律者的意圖容易判定條款，權(quán)威降低，從根本上否定規(guī)則制定者和案件審理者分離格局。更重要的是，在適用法律具體規(guī)定情形下，法官的價(jià)值判斷過程比較清楚，法官依據(jù)規(guī)則制定法官的價(jià)值判斷過程就曖昧不明，其結(jié)論妥當(dāng)與否難以判斷。由此分析，我國四川瀘州遺贈(zèng)案，法院僅簡單地以違反公序良俗原則為由作出判決，法官并沒有充分論述適用的緣由，不無向一般條款逃逸之嫌疑。

（三）以存在法律漏洞為前提

一個(gè)待決案件在“找法”的過程中，必先窮盡規(guī)則方得適用一般條款、基本原則。其一，在有具體的法律規(guī)則首先應(yīng)當(dāng)援引規(guī)則進(jìn)行裁判，否則具體的法律規(guī)則將被擱置、形同虛設(shè)，其效果等同于不如不規(guī)定、由法官直接適用一般條款、基本原則即可。其二，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，被法律所忽略的事實(shí)以及新的、非典型的法律事務(wù)不斷涌現(xiàn)，具有穩(wěn)定性的同時(shí)也具有滯后性的法律不可能應(yīng)對得了。此時(shí)，也需要利用民法一般條款來填補(bǔ)法律漏洞，解決這新類型、非典型的案件。

（四）謹(jǐn)慎適用兜底性條款

一般而言，兜底性的規(guī)定常常是在無法找到列舉性規(guī)定時(shí)才能適用的，因?yàn)槎档仔砸?guī)定比列舉性規(guī)定更為抽象和原則。⑧具體而言，在適用兜底性規(guī)定時(shí)應(yīng)遵循同等原則進(jìn)行解釋，即與保持與前面所列舉的同一性。在法律有特別規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用特別規(guī)定。例如我國《合同法》第42條規(guī)定的締約過失責(zé)任，在解釋第3款兜底條款“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”時(shí)，就必須考慮其與第1款、第2款的關(guān)系。同理，在解釋一般條款時(shí)，也需要參照列舉性的規(guī)定。

民法一般條款在適用上具有靈活性，是制定法能夠克服自身缺陷、進(jìn)行司法修正的有力武器；但其也包含著立法者對于法官的信任，但是也蘊(yùn)含著法官廣泛恣意濫用自由裁量的危險(xiǎn)。因此，民法一般條款適用必須謹(jǐn)慎，必須以窮盡法律規(guī)則、填補(bǔ)法律漏洞為適用前提。

[注釋]

①卡爾·拉倫茨，王曉曄等譯.德國民法通論[M].北京：法律出版社，2013.34.

②梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.41.

③張文顯.法理學(xué)[M].北京：人民出版社、高等教育出版社，2010.46.

④王利明.民商法研究（第7輯）[M].北京：法律出版社，2013.37.

⑤史盛豐.民法一般條款若干問題研究[D].吉林大學(xué)，2006.9.

⑥王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.56.

⑦學(xué)生常用法規(guī)全書/教學(xué)法規(guī)中心.學(xué)生常用法規(guī)全書第12版[M].北京：中國法制出版社，2012.

⑧王利明.民商法研究（第7輯）[M].北京：法律出版社，2013.49.