摘要：具備獨(dú)創(chuàng)性特征的微博內(nèi)容應(yīng)被視為作品，博主對(duì)其享有著作權(quán)，受著作權(quán)法的保護(hù)。但是因?yàn)槲⒉┳陨淼墓δ?、?dāng)事人的不明確、證據(jù)難以獲取等原因，致使微博著作權(quán)保護(hù)陷入困境。面對(duì)微博著作權(quán)保護(hù)面臨的困境，我們有必要從證據(jù)、服務(wù)提供者等角度進(jìn)行完善，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)微博著作權(quán)有效保護(hù)。

關(guān)鍵詞：微博；著作權(quán)保護(hù)；微博著作權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）20-0145-02

作者簡(jiǎn)介：金瑾（1990-），女，漢族，安徽人，碩士研究生，浙江省杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院民二庭書記員，研究方向：勞動(dòng)法。

2011年，“童話大王”鄭某某披露一其條微博被“方雨007”一字不漏、不標(biāo)明出處的寫在自己的微博中；看到鄭某某的遭遇之后，李某某的一段微博很能說(shuō)明問(wèn)題：“我隨便找了我剛寫的一條微博，發(fā)現(xiàn)居然有195人一字不漏地抄襲，幾乎都沒(méi)有標(biāo)注來(lái)處?！蔽⒉┣謾?quán)已是司空見(jiàn)慣，微博是否享有著作權(quán)，如果答案是肯定的，那么應(yīng)如何來(lái)保護(hù)其著作權(quán)呢？

一、微博著作權(quán)的認(rèn)定

（一）微博的作品性質(zhì)

微博作品是否具有著作權(quán)備受爭(zhēng)議，否認(rèn)微博著作權(quán)的觀點(diǎn)主要是基于微博自身的特性：第一，微博內(nèi)容篇幅短小，最多不得超過(guò)140個(gè)字；第二，部分微博內(nèi)容記錄的是日常生活的瑣事或者是表情；第三，微博信息的傳播主要是通過(guò)通過(guò)博友之間的“金字塔形”放射性轉(zhuǎn)載實(shí)現(xiàn)的，既然轉(zhuǎn)載都是隨意的，那么怎么會(huì)有版權(quán)呢？

筆者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是“作品”，而只要是符合作品的微博就應(yīng)該受到著作權(quán)保護(hù)，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果就是作品。而獨(dú)創(chuàng)性與作品內(nèi)容的多寡無(wú)關(guān)，唐詩(shī)雖然簡(jiǎn)短，但是依然不能否定其是作品，沒(méi)有必要對(duì)作品的最低字?jǐn)?shù)作出規(guī)定。所以，具備獨(dú)創(chuàng)性的微博內(nèi)容應(yīng)被認(rèn)定為作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是，記錄“流水賬”式的微博、單純的表情等因不具獨(dú)創(chuàng)性，不能視為作品，也就不再著作權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。

（二）微博著作權(quán)的權(quán)利主體

由于微博轉(zhuǎn)載、評(píng)論等自身的特點(diǎn)，在認(rèn)定微博著作權(quán)權(quán)利主體時(shí)，略顯繁瑣。

第一，微博服務(wù)提供商對(duì)于微博內(nèi)容不享有著作權(quán)。微博服務(wù)提供商僅是為博主發(fā)布微博提供了平臺(tái)，對(duì)于作品的創(chuàng)作并未付出任何的智力性勞動(dòng)，因此不應(yīng)將其定性為著作權(quán)人。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果博主與微博服務(wù)提供商簽訂合同轉(zhuǎn)讓著作權(quán)，這時(shí)微博服務(wù)提供商就獲得了著作權(quán)；同時(shí)，在獲得作者同意的情況下，微博服務(wù)提供商可獲得演繹作品的著作權(quán)。

第二，轉(zhuǎn)載人不享有著作權(quán)。轉(zhuǎn)載是微博傳播的重要手段，轉(zhuǎn)載并未改變微博的內(nèi)容，只是對(duì)微博內(nèi)容簡(jiǎn)單地重復(fù)，因此著作權(quán)仍歸屬于創(chuàng)作者。

第三，轉(zhuǎn)引人對(duì)評(píng)價(jià)部分享有著作權(quán)。轉(zhuǎn)引他人微博的目的主要是為提供評(píng)價(jià)的素材，被引用的博文為發(fā)生改變，著作權(quán)依然屬于原作者。評(píng)論的內(nèi)容是轉(zhuǎn)引人智力活動(dòng)的體現(xiàn)，轉(zhuǎn)引人對(duì)于評(píng)論部分享有著作權(quán)。在同一博文中，針對(duì)不同部分的內(nèi)容著作權(quán)人也是不同的。

第四，自然人或法人應(yīng)為微博著作權(quán)的主體。微博名稱大多是博主臆造出來(lái)的，并不是其真實(shí)姓名或名稱，這點(diǎn)在自然人身上尤甚。微博著作權(quán)主體不能歸屬于虛擬人格。我國(guó)現(xiàn)行法律并不承認(rèn)虛擬人格的訴訟主體地位。這是因?yàn)?，很難存在有效的證據(jù)來(lái)證明該虛擬人格即為該當(dāng)事人，也會(huì)導(dǎo)致訴求的濫用。所以說(shuō)，微博著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于現(xiàn)實(shí)生活中存在的自然人或者法人。

從以上分析可以看出，創(chuàng)作者享有微博著作權(quán)，評(píng)論者對(duì)于評(píng)論的內(nèi)容、演繹者對(duì)于演繹作品享有著作權(quán)，轉(zhuǎn)載者則無(wú)著作權(quán)。

二、微博著作權(quán)保護(hù)的困境

通過(guò)“游記”微博博主的遭遇可以看出，盡管博主積極維權(quán)，但是效果卻差強(qiáng)人意，這主要是微博著作權(quán)本身特征決定的。

（一）微博的功能和價(jià)值增加了維權(quán)的難度

微博倡導(dǎo)的分享理念增加了其著作權(quán)保護(hù)的難度，在此理念的指導(dǎo)下，或多或少消弭了人們對(duì)于微博著作權(quán)保護(hù)的意識(shí)，同時(shí)微博篇幅較短也讓人們對(duì)微博是否享有著作權(quán)產(chǎn)生了質(zhì)疑，部分人認(rèn)為微博不享有著作權(quán)，也就不存在著作權(quán)保護(hù)的問(wèn)題了。微博固有的轉(zhuǎn)發(fā)功能實(shí)際上是原創(chuàng)博主對(duì)他人轉(zhuǎn)載行為默示的同意，既然作者同意轉(zhuǎn)載，又沒(méi)有什么形式上的限制，所以可能導(dǎo)致他人認(rèn)為不論在什么媒介上轉(zhuǎn)載均不構(gòu)成侵權(quán)，實(shí)際上這是不符合法律規(guī)定的。微博的分享理念減弱了人們對(duì)微博著作權(quán)保護(hù)的意識(shí)。

單個(gè)微博作品通常價(jià)值偏低，在侵權(quán)發(fā)生之后，如果博主選擇維權(quán)，在取證和訴訟成本方面的付出會(huì)遠(yuǎn)超出因侵權(quán)產(chǎn)生的賠償。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，如果成本大于收益時(shí)，人們維權(quán)的積極性就會(huì)消弭。因此，微博著作權(quán)糾紛的訴訟案件少之又少。

（二）當(dāng)事人難以確定

在確定微博著作權(quán)侵權(quán)的當(dāng)事人時(shí)，一方面原告難以舉證證明自己是被侵權(quán)人，另一方面如何證明被告即侵權(quán)人亦困難重重。

《著作權(quán)法》第11條第4款規(guī)定，如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。而微博作為新生事物，在其發(fā)展初期存在很多不完善也是難免的，正因?yàn)槲床捎脤?shí)名制，使得原告在證明自己是著作權(quán)人時(shí)頗為不便。首先，微博名稱大多是博主的隨意命名的，單憑微博名稱根本無(wú)法判定誰(shuí)是博主。即便微博名稱與博主姓名完全一致，以此來(lái)認(rèn)定其是博主也是勉為其難的，因?yàn)榇藭r(shí)完全可以是巧合的，并未達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，作品創(chuàng)作完成即享有著作權(quán)，不管作品是否發(fā)表。侵權(quán)人極有可能舉證證明該作品是其創(chuàng)作或者已在其他媒介上發(fā)表，表明自己才是著作權(quán)人。這時(shí)侵權(quán)人仍需舉證證明自己才是真正的著作權(quán)人。被侵權(quán)人的諸多抗辯理由，增加了侵權(quán)人在維權(quán)過(guò)程中的成本，也是侵權(quán)人怠于維權(quán)的緣由之一。

網(wǎng)絡(luò)的虛擬人格性增加確定侵權(quán)人的難度，各大網(wǎng)站的微博用戶在注冊(cè)時(shí)均規(guī)避了實(shí)名注冊(cè)的要求，博主可以借助網(wǎng)絡(luò)身份來(lái)發(fā)表微博，因網(wǎng)絡(luò)身份的不可識(shí)別，所以即使發(fā)生侵權(quán)行為也難以判定其身份。

（三）舉證困難

當(dāng)侵犯微博著作權(quán)的方式是通過(guò)雜志、報(bào)紙等有形方式轉(zhuǎn)載時(shí)，被侵權(quán)人較容易取得雜志、報(bào)紙等作為物證。但是微博自身的特點(diǎn)決定微博侵權(quán)行為大多通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)，此時(shí)舉證較為困難，主要表現(xiàn)在如下幾方面：第一，原始證據(jù)難以保存。當(dāng)微博著作權(quán)糾紛產(chǎn)生時(shí)，侵權(quán)人可以隨時(shí)刪除侵權(quán)的微博。如果著作權(quán)人不及時(shí)保存證據(jù)，想再次獲取證據(jù)幾乎不可能。第二，取證成本過(guò)高。著作權(quán)人要想把侵權(quán)人發(fā)布的微博以某種形式固定下來(lái)，最好的辦法是通過(guò)公證處公證侵權(quán)行為及事實(shí)，但此時(shí)需要支付較高的公證費(fèi)用。第三，如果微博內(nèi)容侵犯的是尚未發(fā)表的作品的著作權(quán)，作者要想證明自己享有著作權(quán)，就必須得證明該作品是由其創(chuàng)作的。如果作者沒(méi)有充足的證據(jù)證明將承擔(dān)敗訴的后果。

（四）難以確定損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

《著作權(quán)法》第49條對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，但是該條款主要針對(duì)于傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)方式，無(wú)法簡(jiǎn)單適用于微博著作權(quán)侵權(quán)。首先，微博發(fā)表的內(nèi)容本來(lái)就是為了廣泛傳播，侵權(quán)人轉(zhuǎn)載此內(nèi)容也是為了傳播，從這個(gè)角度來(lái)看，著作權(quán)人并未損失什么；其次，大多數(shù)的微博傳播并沒(méi)有給侵權(quán)人帶來(lái)物質(zhì)抑或精神方面的利益；再次，該條款賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對(duì)于類似的案件法官在賠償數(shù)額的認(rèn)定上可能相差過(guò)大。如果賠償數(shù)額過(guò)高，則與侵權(quán)行為導(dǎo)致的后果不相符，而賠償數(shù)額過(guò)低，可能會(huì)助長(zhǎng)微博侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

三、微博著作權(quán)保護(hù)的途徑

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，雖然微博著作權(quán)保護(hù)存在諸多的困境，但是不能因噎廢食，應(yīng)通過(guò)完善證據(jù)制度、確立損害賠償標(biāo)準(zhǔn)等措施來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)微博著作權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)。

（一）構(gòu)建微博著作權(quán)集體管理制度

微博著作權(quán)的保護(hù)可以借鑒中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)的作法，構(gòu)建微博著作權(quán)保護(hù)的民間組織，博主將其微博著作權(quán)授予該組織，由該組織集中行使著作權(quán)，并對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。這樣一來(lái)，既可以有效保護(hù)微博著作權(quán)，又可以避免博主陷入繁瑣的訴訟之中，而博主只需繳納一定的費(fèi)用即可，這樣的投入產(chǎn)出比是可以接受的。

（二）完善證據(jù)制度

證據(jù)是認(rèn)定案件客觀事實(shí)的依據(jù)，也是著作權(quán)人能否勝訴的決定性因素。首先，對(duì)于微博侵權(quán)證據(jù)應(yīng)優(yōu)先、及時(shí)處理，這是因?yàn)榇祟愖C據(jù)可能隨時(shí)滅世且不可再次獲得；其次，微博著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，被侵權(quán)人為了保存證據(jù)而做出必要公證行為，所產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)該由敗訴方承擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)因其特殊性致使公證成為其必要的舉證方式之一，公證費(fèi)用應(yīng)該由敗訴方承擔(dān)。

（三）確定損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

微博最多不得超過(guò)140個(gè)字，如果按照通行的稿酬計(jì)算方法，著作權(quán)人只能獲得極少賠償，賠償數(shù)額過(guò)低會(huì)助長(zhǎng)侵權(quán)現(xiàn)象的滋生。因此，有必要根據(jù)微博的自身特性，以瀏覽人數(shù)和傳播范圍作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。首先，以瀏覽人數(shù)和傳播范圍作為損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分不同的侵權(quán)情形，并以此作為賠償?shù)囊罁?jù)，既有利于保障著作權(quán)人的利益，也能實(shí)現(xiàn)過(guò)錯(cuò)與責(zé)任的一致。其次，以瀏覽人數(shù)和傳播范圍作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出侵權(quán)的程度和范圍，為損害賠償數(shù)額的多少提供依據(jù)；最后，以瀏覽人數(shù)和傳播范圍作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，便于司法實(shí)踐中的執(zhí)行。

（四）明確微博服務(wù)提供者的責(zé)任

在微博著作權(quán)保護(hù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者扮演著不可替代的角色。侵權(quán)人的確定、誰(shuí)是著作權(quán)人等微博著作權(quán)侵權(quán)的疑難問(wèn)題都可以通過(guò)服務(wù)提供者來(lái)實(shí)現(xiàn)。明晰微博服務(wù)提供者的地位和作用是保護(hù)微博著作權(quán)最為重要的環(huán)節(jié)。技術(shù)的發(fā)展使得手機(jī)上微博成為普遍現(xiàn)象，因此微博服務(wù)提供商應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和手機(jī)運(yùn)營(yíng)商。

關(guān)于服務(wù)提供者在微博著作權(quán)侵權(quán)中應(yīng)采取何種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，學(xué)術(shù)界的主流意見(jiàn)認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)當(dāng)采用類似美國(guó)“紅旗規(guī)則”的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只有用戶的直接侵權(quán)行為像鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前飄揚(yáng)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商才應(yīng)被認(rèn)定明知或有理由應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)行為存在。[6]微博服務(wù)提供商無(wú)力也不可能去審查如此大量的微博內(nèi)容，不能要求服務(wù)提供商承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任作出明確規(guī)定，在微博著作權(quán)侵權(quán)的適用上是清晰明了的，無(wú)須驁述。

與此同時(shí)，微博服務(wù)提供者應(yīng)改進(jìn)現(xiàn)有的技術(shù)措施，主要包括：第一，采取實(shí)名制認(rèn)證方式。微博使用者在注冊(cè)時(shí)必須采用實(shí)名制，包括其真實(shí)姓名、身份證號(hào)碼等信息。第二，實(shí)施微博著作權(quán)登記制度。2010年人民網(wǎng)微博成為首個(gè)進(jìn)行著作權(quán)登記的微博軟件系統(tǒng)。如果該系統(tǒng)能夠得以推廣，將成為著作權(quán)人權(quán)利證明的利器，著作權(quán)人的登記內(nèi)容成為對(duì)抗侵權(quán)人的有力證據(jù)。登記制度表明了誰(shuí)是著作權(quán)人，亦即確定了其原告地位。

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