摘要：民事違法與刑事犯罪是基于不同性質(zhì)的法律進行的評價，但是民事違法與刑事犯罪之間并不是完全獨立沒有任何交叉競合，在司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)民事違法與刑事犯罪相競合的現(xiàn)象，但是如何處理這種法律現(xiàn)象，以前的法學理論主要集中在程序上是“先刑后民”還是“刑民并行”的討論，對于實體法上如何界定民事違法與刑事犯罪的競合、造成競合的原因以及如何處理民事違法與刑事犯罪競合的問題卻鮮有研究。隨著刑民交叉問題日益突出，實體法上關于民事違法與刑事犯罪競合的問題也應當被提上理論探討層面。

關鍵詞：民事違法；刑事犯罪；競合

中圖分類號：D922.1；D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0094-02

作者簡介：朱曉征，鐵道警察學院治安系助教，研究方向：法學、治安學。

民事違法與刑事犯罪的競合的現(xiàn)象，折射出實體法上的刑民交叉的法律現(xiàn)實。刑法和民法之間不是截然對立、各自封閉的，而是相互交叉融合的關系。當一個違法行為可以同時被刑法和民法進行評價時，就屬于民事違法與刑事犯罪的競合。本文擬從兩者的競合問題進行初步探討。

一、民事違法與刑事犯罪競合之界定

研究民事違法與刑事犯罪的競合，必須建立在界定民事違法行為的范圍與刑事犯罪行為的認定的基礎上。所謂民事違法是指行為人違反民事法規(guī)所應當承擔民事責任的行為。對于民事違法行為的范圍，有學者認為僅僅是侵權行為，①也有學者認為是民事侵權和債的不履行，②還有學者認為是違約行為、侵權行為、不當?shù)美?、無效的民事行為等，③筆者認為，民事違法行為實質(zhì)上是對其應當承擔義務的違反和對他人合法權利的侵犯，其中義務的來源既包括民事法律規(guī)范所規(guī)定的義務，也包括雙方當事人合意所約定的義務。前者主要有侵權行為、不當?shù)美?、債的不履行、欺詐、脅迫行為以及無效的民事行為等，后者主要是違約行為。

刑事犯罪是指該行為人違反了刑法的規(guī)定所應當承擔的刑事責任。在我國對于刑事犯罪行為的評價主要采用的是雙重標準，即形式違法與實質(zhì)違法相結(jié)合的標準。形式違法標準是從刑事法律規(guī)范的角度來對犯罪進行把握，判斷該行為是否符合犯罪的構成要件，即符合構成要件的行為，就是形式上的違法，這是從形式的、外表的角度來探求刑事犯罪；而實質(zhì)違法是指犯罪行為除了具備形式違法性以外，還必須具有嚴重的社會危害性，實質(zhì)違法是基于事實上的價值判斷。

民事違法與刑事犯罪的競合是指同一違法行為，既符合犯罪的構成要件，應當承擔刑事責任，同時又違反了民法上的規(guī)定，應當承當民事責任的情形。而在實踐中還有一種法律現(xiàn)象，即民事違法與刑事犯罪的牽連，因此，對于民事違法與刑事犯罪的競合的界定還應當與民事違法與刑事犯罪的牽連相區(qū)別。首先，違法行為的數(shù)量不同。民事違法與刑事犯罪的牽連存在的前提是有兩個以上的違法行為的存在，而民事違法與刑事犯罪的競合的發(fā)生僅僅是針對的同一違法行為。其次，違法行為所產(chǎn)生的民事法律關系和刑事法律關系的順序不同。民事違法與刑事犯罪的牽連所產(chǎn)生民事法律關系與刑事法律關系有著先后的順序，是一種承接關系，而民事違法與刑事犯罪的競合所產(chǎn)生的民事法律關系與刑事法律關系沒有先后順序，而是是同時的。最后，兩者的存在方式不同。民事違法與刑事犯罪的牽連是由于兩個以上的違法行為之間存在的承接關系，從而將兩者結(jié)合在一起，但是民事違法與刑事犯罪的競合是由于同一違法行為同時形成了兩個法律關系，從而形成了競合關系。

二、剖析民事違法與刑事犯罪競合的原因

（一）刑事犯罪違法性的評價依賴于民事違法違法性的評價

違法性是指行為人實施了違反了法律的行為，從而法律對于該行為給予的否定性、無價值的評價。無論刑事犯罪還是民事違法，違法性都是兩者的本質(zhì)屬性，成為兩者成立的共同要件。從法秩序統(tǒng)一性角度來看，兩者對于違法性判斷的結(jié)論應當保持一致，④無論是刑事犯罪還是民事違法，都具有一般違法性，德國理論學界從整個法律部門秩序的視野下，將違法性界定為即與法律秩序（Rechtsordnung）的矛盾，⑤即無論是刑事犯罪的違法性還是民事違法的違法性都是對于法律秩序統(tǒng)一性的破壞。但是由于刑法對民法又具有保障屬性，具有第二次規(guī)范的屬性，當民法的制裁措施不足以懲治違法行為時，需要適用刑罰的手段制裁違法行為，因此刑事犯罪除了具備一般違法性以外，還應當具備以科處刑罰為前提的刑事違法性，⑥刑事犯罪的違法性應當與民事違法的違法性在判斷上保持一致，對于前者違法性的判斷依賴于后者的違法性判斷。

（二）刑法相對于民法具有補充性、后盾性

盧梭曾說過，刑法是作為其他一切法律的制裁力量。⑦刑法在整個法律體系中起到了補充、后盾的作用，就刑法和民法的關系而言，如果民法能夠獨立完成對民事違法行為的制裁，就無需刑法的介入，反之如果民法制裁民事違法行為不夠充分，無法保護其法益時，才能發(fā)動刑法，刑法具有補充性。刑法作為最后一道防線，具有后盾性，如果違法行為不僅侵犯了個人法益，還侵害了國家法益和社會法益時，僅適用一般部門法不足以保護其法益，此時就需要借助刑法對違法行為進行制裁，出現(xiàn)了民法和刑法對于同一違法行為同時進行評價，即民事違法與刑事犯罪競合。

（三）民事責任與刑事責任的互補性

民法的立法目的就在于保護權利人的合法權益，保障公民能夠自由的行使民事權利。如果行為人實施了民事違法行為，就應當承擔民事責任，民事責任的效果具有補償性，目的在于補償受害人的損失，恢復到?jīng)]有受損害前的狀態(tài)，承擔民事責任的方式主要是金錢賠償，即使對于違法行為人的懲罰也是輔助性的。刑法不僅具有保護、補償被害人權益的功能，還具有懲罰與預防功能，當行為人實施了犯罪行為時，應當承擔刑事責任，刑事責任的效果就是刑罰，其刑罰的手段包括自由刑、生命刑、財產(chǎn)刑等。實施民事違法行為所承擔的民事責任在于補償和恢復，輕懲罰，而實施犯罪行為所承擔的刑事責任在于預防和懲罰，兩者可以互補，并行不悖的，當違法行為和刑事責任發(fā)生競合，違法行為人在承擔刑事責任的同時需要承擔民事責任。

三、處理民事違法與刑事犯罪競合需要注意的問題

（一）處理民事違法與刑事犯罪競合所需遵循的原則

1.堅守罪刑法定原則。如果一個違法行為不僅侵犯了個人法益，還侵害到了國家和社會法益，危害到整個社會秩序時，僅僅適用民法難以充分制裁該行為，但是刑法并沒有規(guī)定該行為為犯罪，也不能以該行為具有嚴重社會危害性為理由將其納入刑法的調(diào)整范圍，只能適用一般法對其進行制裁，只有通過以后的立法活動，將類似的具有嚴重社會危害性的行為入罪，才能依照刑法定罪處罰。

2.秉持刑法謙抑原則。謙抑原則是協(xié)調(diào)民事違法與刑事犯罪競合的價值體現(xiàn)。同一違法行為，在民法上已經(jīng)做出了否定性評價，但是在刑法上是否構成犯罪，司法實踐中經(jīng)常會發(fā)生爭議，如何解決這一爭議，是正確認定民事違法與刑事犯罪競合的前提，筆者認為解決這一爭議需要貫徹刑法謙抑原則。目前，我國的重刑輕民思想仍普遍存在，在遇到違法事件，首先想到的是該行為是否符合犯罪的構成要件，甚至只有部分符合犯罪構成要件時，也會努力將其往犯罪上靠攏，造成了“同案不同判”的結(jié)果。德國學者克勞斯·羅克辛曾談到過，在所有調(diào)整手段中，刑法并不是唯一的調(diào)整手段，它只能被當做最后的手段而予以考慮。

3.用民法理論分析刑法問題。這一觀點是由學者楊興培提出的，他認為有一些犯罪，如財產(chǎn)犯罪，不能簡單直接適用刑法規(guī)范，而應當從前置法律規(guī)范中找依據(jù)。⑧前文筆者也說明了民事違法與刑事犯罪競合的原因，很大一部分是由于民法與刑法法規(guī)的競合，一些犯罪行為成立的前提也是對于違民法規(guī)定的權利的侵害和義務的違反，還有大量的空白罪狀的存在，需要以違反民法等前置性法律法規(guī)為前提，此外，刑法中使用了許多民法上的術語，例如合同、占有、經(jīng)營、重婚、保管等，因此對于某一違法行為進行刑法分析前，需要以民法上的判斷為基礎。

（二）處理民事違法與刑事犯罪競合的具體路徑

1.民法與刑法在立法上的銜接與協(xié)調(diào)。首先，應當考慮入罪的必要性。刑法的宗旨在于保障人權和維護整個社會秩序，根據(jù)刑法謙抑原則，以及刑法所具有的補充性、后盾性，當民法對某一行為評價為違法行為，刑法應當秉持謹慎態(tài)度，考慮入罪的必要性。其次，入罪后，在靜態(tài)上，應當規(guī)范刑法和民法的法律術語。刑法和民法分屬于兩個不同的法律部門，本身有著自己專門的法律術語，例如刑法上的犯罪、刑罰等，但是刑法和民法有同屬于統(tǒng)一的法律秩序，兩者并不是孤立存在而是緊密聯(lián)系的，當兩部法律調(diào)整同一對象時，就會出現(xiàn)法律術語的競合，然而，在現(xiàn)實的法律規(guī)定中，同樣的法律名詞在刑法和民法中所表達的含義不同，因此在立法中對于法律術語的使用應當加以完善。再次，在動態(tài)上應當合理銜接刑法和民法的規(guī)則。當民法對于民事違法行為的構成要素進行修改時，在刑法中，對于犯罪構成要件要素也要進行相應的修改，以避免對于同一違法行為進行民法和刑法評價時發(fā)生沖突。

2.司法上認定民事違法與刑事犯罪競合時的分析方法。根據(jù)民事違法與刑事犯罪競合的類型，采用不同的分析方法，首先對于包容型的競合，才可以用先刑后民的順序來分析行為人所應當承擔的的責任，從刑法的角度對于該違法行為進行分析，從形式違法和實質(zhì)違法的層面判斷該行為是否構成犯罪，如果已經(jīng)確定行為人構成犯罪并確定其應當承擔的刑事責任的基礎上，再針對民事違法的部分追究行為人的民事責任。其次，在部分競合中，引起民事違法與刑事犯罪的行為屬于復合行為，對于復合行為的分析需要從整體上對該行為進行民法（刑法）判斷，其中還需要對該行為的手段或結(jié)果進行刑法（民法）的判斷，此外對于手段或結(jié)果行為進行刑法或民法的判斷應當獨立進行，不受整體行為的影響，但是整體行為是由各個部分有機組成的，作為手段行為或結(jié)果行為屬于整體行為的有機組成部分，因此對整體行為進行評價時，應當考慮部分行為對于整體行為的影響。至于整體行為應當進行刑法評價或是民法評價，可以結(jié)合行為人是為了實現(xiàn)犯罪目的還是民事目的加以判斷。例如行為人以非法占有為目的，采用欺詐的方式訂立合同，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大。從整體來看，行為人是為了實現(xiàn)犯罪目的而實施的合同詐騙行為，構成了合同詐騙罪。而行為人實施詐騙的手段所訂立的合同應當屬于可變更可撤銷的合同，行為人不履行該合同，應當承擔違約責任，合同的效力不受犯罪行為的影響，而對合同詐騙行為進行刑事判斷的時候，需要考慮行為人是否實施了民法上的合同行為，這屬于判斷行為是否符合犯罪構成要件的客觀方面，將合同行為納入了整個刑法評價體系中。

[注釋]

①陳燦平.刑民實體法關系初探[M].北京：法律出版社，2009.34.

②時延安.論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系[J].法學雜志，2010（1）.

③徐艷陽.刑民交叉問題研究[D].中國政法大學，2009.21.

④時延安.論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系[J].法學雜志，2010（1）.

⑤張金海.侵權行為違法性研究[M].北京：法律出版社，2012，8：51.

⑥馬克昌主編.外國刑法學總論[M].北京：中國人民大學出版社，2009：159頁

⑦[法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印書館，1982：70-73.

⑧楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004：412-426.

[參考文獻]

[1]時延安.論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系[J].法學雜志，2010（1）.

[2]張金海.侵權行為違法性研究[M].北京：法律出版社，2012.8.

[3]馬克昌主編.外國刑法學總論[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

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[5][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印書館，1982.

[6]趙秉志主編.刑法新教程[M].北京：中國人民公安大學出版社，2001.

[7][日]川端博.刑法總論講義[M].東京：成文堂，1995.

[8]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲譯.北京：北京法律出版社，2005.

[9]楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004：412-426.