張建軍　朱詩環(huán)

（續(xù)上期）

5 碼頭檢測和修復(fù)

5.1 檢測的意義

（1）受損碼頭的檢測報告是確定受損碼頭修復(fù)方案的基本依據(jù)，也是碼頭公司索賠的依據(jù)。不同的修復(fù)方案決定了碼頭停產(chǎn)的時間，而碼頭停產(chǎn)的時間又關(guān)系到間接損失的計算；因此，應(yīng)確保碼頭檢測的及時有序開展，避免給后續(xù)的索賠工作造成被動。

（2）受損碼頭的檢測人可作為專家證人出庭作證。專家證人由于具有中立性和專業(yè)性特點，證明力較強。

5.2 檢測機構(gòu)的選擇

必須選擇權(quán)威的、專業(yè)的、資質(zhì)合格且有相關(guān)事故檢測經(jīng)驗的檢測機構(gòu)。檢測機構(gòu)的委托方式有自行委托、雙方協(xié)商共同委托、法院指定。通過后兩種委托方式得出的檢測結(jié)論一般更容易被雙方和法院接受，但雙方協(xié)商共同委托這一方式需要一定的磋商時間且往往難以達成一致意見，法院指定方式需要案件進入訴訟程序中才行。在實務(wù)中，一般由受害方先行委托較為常見。

在實務(wù)中，受害方在委托檢測機構(gòu)后，肇事方往往也會選擇檢測機構(gòu)同步開展檢測工作。此時，雙方應(yīng)保持必要的溝通和配合，兩家檢測機構(gòu)之間也應(yīng)在征得委托人同意的前提下開展溝通和合作，力求檢測結(jié)論盡可能得到雙方的一致認可。

5.3 檢測內(nèi)容和方法

檢測內(nèi)容圍繞碼頭的安全性、耐久性和使用性，主要包括外觀質(zhì)量檢查、碼頭變形變位測量、樁基檢測、裂縫深度檢測等。

碼頭的檢測方法主要有以下幾種：

（1）外觀和構(gòu)件幾何參數(shù)及其布置的檢測：構(gòu)件表面質(zhì)量狀況檢查；碼頭面高程測量；碼頭前沿水平位移測量；鋼管樁厚度測量；碼頭樁變形測量。上述檢測方法不會對受損碼頭產(chǎn)生二次損害，以數(shù)據(jù)分析為主，但檢測數(shù)據(jù)誤差較大，容易引起爭議。

（2）混凝土構(gòu)件強度檢測。

①鉆芯檢測：在實際檢測過程中，鉆筒高速的運轉(zhuǎn)使混凝土產(chǎn)生強烈摩擦抖動，造成所取的芯樣容易出現(xiàn)裂縫、缺邊等缺陷。取芯位置極為關(guān)鍵，不同的取芯位置檢測結(jié)果不同。同時，鉆孔取芯本身具有一定的破壞性，將原本已經(jīng)受損的混凝土再進行鉆孔取芯，對碼頭后續(xù)的安全性和穩(wěn)定性也會產(chǎn)生影響，因此，不建議采用鉆芯檢測法。

②回彈檢測：回彈檢測混凝土強度具有非破損、儀器輕便、操作簡便、測試范圍分布廣等特點，受到檢測單位的廣泛應(yīng)用。

③腐蝕介質(zhì)調(diào)查和檢測。

④混凝土耐久性檢測。

5.4 檢測結(jié)果

根據(jù)中華人民共和國行業(yè)標(biāo)準《港口水工建筑物檢測與評估技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，對受損構(gòu)件按承載能力極限狀態(tài)的驗算結(jié)果進行安全性評估，安全性評估分級標(biāo)準及處理要求見表1。

在表1中，等級B的處理要求是“可不采取措施”，這一點很容易引起雙方的爭議?？刹徊扇〈胧?，對于肇事船舶來說，更傾向于“不采取措施”；但對于碼頭公司來說，更傾向于“要采取措施”。是否采取措施則關(guān)系到后續(xù)的停工修復(fù)，直接影響到間接損失的索賠。在相關(guān)規(guī)定中，對受損構(gòu)件是否需要采取措施的情形并沒有明確的規(guī)定，在糾紛處理中雙方往往會因這一點而展開拉鋸戰(zhàn)；因此，在得出檢測結(jié)果時，應(yīng)慎重考慮處理要求對索賠的影響。

在檢測完成后、檢測報告出具前，檢測機構(gòu)一般會提供初步的檢測結(jié)論，碼頭公司應(yīng)與檢測機構(gòu)就初步的檢測結(jié)論進行充分溝通，要求檢測機構(gòu)基于公正、專業(yè)的立場，從有利于后續(xù)索賠的角度提供明確、合理、有據(jù)的檢測結(jié)論。

5.5 檢測報告

檢測報告作為重要的書面證據(jù)，應(yīng)由檢測機構(gòu)正式出具。檢測報告應(yīng)全面、準確、詳細地記載檢測背景、檢測依據(jù)、檢測事項、檢測方法、碼頭缺陷與觸碰事故的因果關(guān)系等內(nèi)容，并得出確定、具體的檢測結(jié)論，提出明確的修復(fù)、加固或重建方案，并由檢測人員簽名，檢測機構(gòu)蓋章。

5.6 碼頭修復(fù)

（1）與專業(yè)設(shè)計機構(gòu)簽訂設(shè)計合同，委托專業(yè)機構(gòu)設(shè)計修復(fù)、加固或重建方案和圖紙。

（2）通過招投標(biāo)程序確定施工單位，并簽訂施工合同。經(jīng)雙方或法院認可，也可省去招投標(biāo)程序，共同確定或指定施工單位，避免間接損失過大。

（3）與監(jiān)理機構(gòu)簽訂監(jiān)理合同。

（4）按設(shè)計和合同進行修復(fù)、加固或重建施工。

（5）施工完畢，應(yīng)組織相關(guān)單位進行工程驗收。

6 損失確定

船舶觸碰碼頭損失的確定，最主要的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》，同時也適用《民法通則》 《侵權(quán)責(zé)任法》等其他民事法律。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，船舶觸碰碼頭的損失可分為直接損失和間接損失兩部分。此外，還可能發(fā)生搶險救助費。在船舶觸碰碼頭糾紛中，碼頭公司主張損害賠償應(yīng)遵循以下規(guī)定：

（1）可請求賠償因船舶觸碰所造成的財產(chǎn)損失、船舶觸碰后相繼發(fā)生的有關(guān)費用和損失、為避免或減少損害而產(chǎn)生的合理費用和損失，以及預(yù)期可得利益的損失。

（2）因船舶觸碰造成設(shè)施損害的賠償包括：設(shè)施的全損或者部分損壞修復(fù)費用；設(shè)施修復(fù)前不能正常使用所產(chǎn)生的合理的收益損失。

（3）設(shè)施損害賠償?shù)挠嬎恪Ｒ詫嶋H停止使用期間扣除常規(guī)檢修的時間為限；設(shè)施部分損害或者全損，分別以合理的修復(fù)費用或者重新建造的費用，扣除已使用年限的折舊費計算；設(shè)施使用的收益損失是以實際減少的凈收益（即按停止使用前3個月的平均凈盈利）計算，部分使用并有收益的，應(yīng)當(dāng)扣減。

6.1 直接損失

直接損失主要包括檢測費、設(shè)計費、監(jiān)理費、招投標(biāo)費、修復(fù)費、律師費、審計費、會務(wù)費等，一般都以實際發(fā)生的金額為依據(jù)。與直接損失有關(guān)的證據(jù)主要包括合同、發(fā)票、付款憑證、報告等。由于在索賠時有證據(jù)證明直接損失已實際發(fā)生，因此，各項費用應(yīng)與相關(guān)方盡快結(jié)算支付。

直接損失部分可先向保險公司索賠，將該部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險公司，再由保險公司行使追償權(quán)。在全部損失大于船方可能享有的賠償責(zé)任限額時，碼頭公司與保險公司的損失不能獲得全部賠償，兩者形成實際獲賠金額此多彼少的局面并產(chǎn)生分岐，故應(yīng)在事前對直接損失部分進行認真研判。

6.2 間接損失

間接損失具有金額大、舉證復(fù)雜、法律規(guī)定不完全等特點，往往是船舶觸碰碼頭糾紛案件爭議的焦點和難點，也是造成此類案件處理周期較長的主要原因。間接損失主要由以下幾種組成：

（1）碼頭停產(chǎn)期間的收益損失。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，設(shè)施使用的收益損失的規(guī)定并不全面，無法適用在實踐中發(fā)生的很多情況。比如，在事故前碼頭正式營運尚不到3個月或者碼頭尚未投入運營的情況下，不存在所謂“停止使用前3個月的平均凈盈利”的數(shù)據(jù)；在事故發(fā)生前，天氣等人力無法預(yù)見、無法避免的客觀情況對碼頭經(jīng)營造成的影響，超過了正常商業(yè)周期的影響，導(dǎo)致事故前的經(jīng)營數(shù)據(jù)不能反映碼頭的正常經(jīng)營損失。在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不完善的情形下，碼頭公司應(yīng)根據(jù)實際情況，采取公平、公正的替代計算方法來計算碼頭停產(chǎn)期間的收益損失。

（2）碼頭停產(chǎn)期間的固定維持費用。碼頭雖然停產(chǎn)，但日常維護、設(shè)備折舊、人力成本支出等費用照常發(fā)生，因此，在計算間接損失時應(yīng)加上碼頭停產(chǎn)期間的固定維持費用。

（3）違約金。在碼頭停產(chǎn)期間，碼頭公司與其他第三方簽訂的合同可能也會受到影響而不能正常履行，碼頭公司可能需要向其他第三方支付違約金，而該部分損失也應(yīng)計入間接損失中。主張此類損失時，可能需要提供碼頭公司與第三方簽訂的合同，以及向第三方支付違約金的證據(jù)。

（4）其他實際發(fā)生且應(yīng)由肇事船方承擔(dān)的損失。

6.3 搶險救助費用

在船舶觸碰碼頭事故中，船舶或者船上貨物可能也會面臨風(fēng)險需要提供搶險救助，因而產(chǎn)生的搶險救助費用由救助報酬、參考救助成本、救助風(fēng)險、救助努力、救助效果等確定。需要特別注意的是，救助與碰撞是兩個獨立的法律關(guān)系，搶險救助費用的計算標(biāo)準應(yīng)根據(jù)搶險救助的法律規(guī)定或雙方另行簽訂的搶險救助合同來確定，并通過獨立的法律途徑來獲得。

在處理過程中，既可將所有損失一并處理，也可將直接損失、間接損失、救助費用等分別處理，分別簽訂和解協(xié)議，分別支付；但在訴訟或仲裁時，除救助費用單獨起訴或申請仲裁外，應(yīng)將所有未獲得賠償?shù)馁M用進行整體訴訟或仲裁。

7 索賠途徑

索賠途徑主要包括和解、調(diào)解、訴訟、仲裁等方式，在裁決生效后可能還會涉及到強制執(zhí)行這一方式。

7.1 和 解

（1）在實踐中，由于碼頭公司與船公司作為長期合作的經(jīng)營伙伴，為了最大程度地體現(xiàn)雙方真誠友好的態(tài)度，維護雙方的合作和利益，往往會先嘗試以商業(yè)談判的方式解決索賠事宜；但在和解正式完成之前，碼頭公司應(yīng)先取得足額的擔(dān)保以保障自身利益。和解分為訴前和解、訴訟中和解兩種，在訴訟程序啟動后或在法院判決前，雙方當(dāng)事人都可通過和解方式解決糾紛。

（2）不能因和解而錯過訴訟時效。碼頭公司在超過2年的訴訟時效后起訴，且無中止、中斷、延長事由的，其請求將無法得到法院的保護，船方可拒絕履行義務(wù)。因此，碼頭公司在和解過程中要充分關(guān)注訴訟時效，若和解遲遲未能成功，應(yīng)先向法院提起訴訟或依據(jù)仲裁協(xié)議（條款）申請仲裁。一旦達成和解協(xié)議并履行完畢，碼頭公司再向法院申請撤訴或撤回仲裁。

7.2 調(diào) 解

（1）調(diào)解是在第三方主持下，船方與碼頭公司達成調(diào)解協(xié)議的一種糾紛解決方式。

（2）調(diào)解可在法院的主持下進行，也可在雙方都可接受的第三方主持下進行。調(diào)解成功，雙方應(yīng)簽訂調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議。

（3）當(dāng)久調(diào)不成功時，碼頭公司應(yīng)及時向法院提起訴訟或申請仲裁，以免錯過訴訟時效。

7.3 訴 訟

（1）船舶觸碰碼頭屬于海上侵權(quán)行為，由海事法院專屬管轄，一般由被侵權(quán)碼頭所在地海事法院管轄。

（2）船舶觸碰碼頭糾紛案件的訴訟程序，首先適用《海事訴訟特別程序法》，《海事訴訟特別程序法》沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定。

（3）在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人也可進行和解，或在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議。

7.4 仲 裁

（1）仲裁是根據(jù)雙方當(dāng)事人達成的仲裁協(xié)議或相關(guān)合同中的仲裁條款，經(jīng)由雙方當(dāng)事人共同選定的仲裁機構(gòu)通過仲裁方式解決爭議的糾紛解決方式。仲裁裁決具有與法院判決同等的強制執(zhí)行力。

（2）雙方當(dāng)事人應(yīng)達成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議必須約定明確的仲裁事項和仲裁委員會，沒有約定或約定不明的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)達成補充協(xié)議；不能達成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協(xié)議的、一方采取脅迫手段迫使對方訂立仲裁協(xié)議等，都會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。

（3）在仲裁程序中，亦可向仲裁委員會申請財產(chǎn)保全。

（4）在仲裁過程中，雙方當(dāng)事人也可進行和解，或在仲裁庭主持下達成調(diào)解協(xié)議。

（5）仲裁裁決具有終局性，對雙方當(dāng)事人均有約束力。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，當(dāng)事人可依據(jù)仲裁裁決向法院申請強制執(zhí)行。

7.5 執(zhí) 行

（1）法院判決或調(diào)解書、仲裁裁決、經(jīng)過公證的和解協(xié)議等一旦生效，如果一方不履行其中確定的義務(wù)，則另一方可申請法院強制執(zhí)行。

（2）船舶觸碰碼頭糾紛案件通過法院判決或調(diào)解的，其強制執(zhí)行一般向?qū)徖戆讣暮Ｊ路ㄔ禾岢錾暾?；而通過仲裁裁決或經(jīng)過公證的和解協(xié)議的，其強制執(zhí)行向?qū)Ψ阶∷鼗蛘弑粓?zhí)行財產(chǎn)所在地法院提出申請。

（3）當(dāng)申請強制執(zhí)行時，應(yīng)向法院提交強制執(zhí)行申請書，并盡可能向執(zhí)行法院提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索。

（4）申請執(zhí)行的期間為2年。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定的履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。