曾靖雅

摘要：我國行政合同法律制度宜盡速構建的原因和根據(jù)在于：①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；②行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；③法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；④理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。我國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。

關鍵詞：行政合同；法律地位；性質(zhì)；根據(jù)

一、我國行政合同的法律地位及性質(zhì)

行政合同，是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。隨著政府職能的轉變和公眾對行政民主化的期望，私法中“合同”的概念被引入公法領域，行政合同由此而生，它結合了契約精神和現(xiàn)代行政理念，具有“柔性”管理和“彈性”行政的特點，可以說，行政合同是市場經(jīng)濟和民主制度快速和深入發(fā)展的產(chǎn)物。當前，“行政合同”在我國還不是一個法律上的稱謂，民法學者普遍否認行政合同的存在，行政法學者則將其劃入行政法范疇。然而，隨著民主與法治的發(fā)展與完善，公私法領域已經(jīng)不能用簡單的“分割式”方法劃分，公私法理念相互借鑒與移植也是法律理論和實踐發(fā)展的助推劑。而且在我國司法實踐中，2004年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于規(guī)范行政案件案由的通知》明確了“行政合同”是27種“行政行為種類”之一。因此，筆者認為，行政合同的存在毋庸置疑，因其簽訂目的是為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的國家行政管理目標，其指向性應更為偏向于行政法領域，是一個“披著民法外衣”的行政法概念。

對于行政合同的性質(zhì)，理論上意見不一，筆者認為，行政合同是公私法結合的產(chǎn)物，其性質(zhì)應始終具有行政和合同的雙重性。行政合同的“雙重性”可見于行政合同的自身特征，“行政合同的當事人一方必定是行政主體”、“行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能”、“在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關享有行政優(yōu)益權”體現(xiàn)了行政合同的行政屬性；“行政合同以雙方意思表示一致為前提”則體現(xiàn)了行政合同的合同屬性。

二、構建我國行政合同法律制度的原因和根據(jù)

1.行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在

首先，行政合同在實踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實際應用已是不爭的事實。例如，為推行計劃生育基本國策，實踐中運用了計劃生育合同，成為“加強計劃生育管理與服務工作的一項有效措施?！笨梢哉f，通過行政合同達成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中，部分學者對“我國現(xiàn)實中有沒有行政合同”提出了質(zhì)疑，但客觀來講，那場爭論的焦點是行政合同的性質(zhì)和范圍應當如何認識，以及“是否要由合同法調(diào)整”的問題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學者心中關于行政合同的“巨大問號”，現(xiàn)實已經(jīng)給出了最雄辯的回答。

其次，行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時、何處。但一般認為，行政合同是我國改革開放的產(chǎn)物。中共十一屆三中全會之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過行政合同獲得了土地使用權，開創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包責任制，實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)領域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出：“無論哪種經(jīng)營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責權利關系?！睆亩研姓贤膶嵺`擴展到工業(yè)、商業(yè)、交通運輸、外貿(mào)、基建等其他領域。作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產(chǎn)物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實踐領域長期存在。

2.行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能

行政法律關系的設立、變更、消滅，可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。經(jīng)由意思表示設立、變更、消滅行政法律關系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設立、變更、消滅行政法律關系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設立、變更、消滅行政法律關系。行政合同的本質(zhì)，就是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系。

基于這個本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為以下幾個方面：①設權功能。即通過行政合同創(chuàng)設當事人的權利義務。法諺曰：“契約即當事人之間的法律?！狈删哂性O權功能，行政合同在一定限度內(nèi)有與之相同的功能。②保障功能。即通過行政合同保護當事人及其他利害關系人權益。行政合同為當事人參與作出行政行為提供了機會，當行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時，其結果自然比未經(jīng)行政相對人參與的行政行為更能保護其權益。③控權功能。即通過行政合同控制政府權力的設定、運行及擴張?？貦喙δ苤饕w現(xiàn)在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權利，要求政府有信用和責任感。④調(diào)和功能。即通過行政合同調(diào)和當事人之間的沖突。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當事人需求的最大公約數(shù)，進而能調(diào)和利益沖突，降低達成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機構之間的協(xié)調(diào)關系。被稱為當代政府主要構筑物的合同，是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調(diào)部分的主要介質(zhì)和填補國家機構漏洞的重要成分。⑥替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務時多了一個可供選擇的利器。⑦規(guī)范功能。即通過約定了當事人權利義務的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當事人的行為。行政合同是當事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當事人的行為。

前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎平臺，是管理現(xiàn)代行政事務不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。

三、結語

總之，在現(xiàn)代社會中，行政合同在國家行政管理中發(fā)揮著不可或缺的作用。行政合同制度的建立不單因為這種管理方式具有靈活性等特點，而且能為解決行政合同糾紛開辟一條道路。