摘 要：有獎銷售是商家最常使用的銷售模式，它成本低、見效快，對于繁榮市場經(jīng)濟有積極作用。然而，有獎銷售帶來的負面影響也愈加明顯。不正當?shù)挠歇勪N售擾亂了正常的競爭秩序，背離誠實信用及公平原則。有獎銷售是一把雙刃劍，稍有不慎就會陷入“唯利是圖”的沼澤不可自拔。因此，本文對有獎銷售進行闡述，對其利弊進行分析，探索我國有獎銷售行為法律規(guī)制之路。

關(guān)鍵詞：返券銷售；有獎銷售；規(guī)制

1993年，我國先后頒布了《反不正當競爭法》及《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》，《若干規(guī)定》對有獎銷售概念及分類做了明確規(guī)定。隨著市場競爭的日益激烈，經(jīng)營者對利益的追逐從未停止過，有獎銷售作為促銷的重要方式，經(jīng)過推陳出新，已不再是兩種類型就能概括的，現(xiàn)有法律法規(guī)也存在不足之處。

一、有獎銷售銷售涵義

隨著市場經(jīng)濟二十多年的跨越式發(fā)展，有獎銷售行為模式不斷翻新，有獎銷售行為主體不僅僅在經(jīng)營者與消費者之間。比如大連某廣播節(jié)目中設(shè)定“打電話送話費”環(huán)節(jié)，根據(jù)《若干規(guī)定》的定義，只有發(fā)生經(jīng)濟利益的買賣雙方間才發(fā)生有獎銷售行為，那么，“打電話送話費”就不是有獎銷售行為，因為電臺向聽眾提供的是無償?shù)纳钭稍兎?wù)，不存在買賣關(guān)系。但是，實際上，電臺依靠廣告收益生存，與廣告商構(gòu)成買賣關(guān)系，電臺利用“打電話送話費”來吸引聽眾，提高收聽率，增強了自身的競爭優(yōu)勢，以便爭取更多的廣告商，贏取經(jīng)濟利益。這種為了提高影響力，針對經(jīng)濟利益相關(guān)方發(fā)起的有獎行為實質(zhì)是為了促進廣告席位銷售，因此，這種“打電話送話費”行為屬于有獎銷售行為，只不過有獎銷售的主體指向經(jīng)濟利益相關(guān)方罷了。因此，單純的限定經(jīng)營者與購買者作為有獎銷售行為主體并不恰當，也不符合維護市場公平競爭的經(jīng)濟法原則，應(yīng)當從順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，以反不正當競爭法立法宗旨為根本，充分考慮有獎銷售行為主體及行為目的，有獎銷售的主體不僅包括經(jīng)營者與消費者，還應(yīng)包含“利益相關(guān)方”。

二、有獎銷售種類

有獎銷售行為是在我國經(jīng)濟發(fā)展中存在并發(fā)展起來的，我國所有關(guān)于有獎銷售行為的規(guī)定的立法初衷都很明確，允許在一定范圍內(nèi)，適當?shù)挠歇勪N售，如果超出限度或手段不當，將被法律禁止。從法律屬性上，可以分為合法的有獎銷售行為與非法的有獎銷售行為，從表現(xiàn)形式上，可以分為附贈式有獎銷售、抽獎式有獎銷售及特殊有獎銷售。

1.抽獎式有獎銷售

抽獎式有獎銷售是指以抽簽、搖號等帶有偶然性的方式確定購買者是不是中獎的有獎銷售形式。筆者認為，抽獎式有獎銷售成立買賣合同和射幸合同。抽獎式有獎銷售本身就是利用“抽獎”手段促進銷售，它的最終目的就是買賣，因此成立買賣合同。而抽獎式有獎銷售表現(xiàn)為兩種形式，即“抽獎”既可以發(fā)生在買賣合同成立之后，也可發(fā)生在買賣合同成立之前，因此，“抽獎”不是附屬于買賣合同的從合同，更不是贈與合同，“抽獎”行為是獨立于買賣行為之外的給予與接收的行為，且參與抽獎的一方意思表示是獲得抽獎機會，而設(shè)置抽獎的一方意思表示是提供中獎機會并在中獎時提供獎品，當事人雙方的意思表示決定了合同的內(nèi)容及性質(zhì)，所以在這種情況下仍然只成立射幸合同。而“給予與接受”只是射幸合同成立的“外部表現(xiàn)”。如上文中提到的“打電話送話費”就是有獎銷售中的抽獎式，打電話只有接通了才能得到話費，具有偶然性的特點，另外是發(fā)生在非買賣合同雙方，是存在無因性的射幸合同。

2.附贈式有獎銷售

《中華人民共和國反不正當競爭法》只對附贈式有獎銷售行為進行了簡單羅列，在《若干規(guī)定》中也沒有對附贈式有獎銷售進行明確定義。附贈式有獎銷售形式就是經(jīng)營者向所有購買商品的消費者贈送禮品。筆者認為，附贈式有獎銷售的贈品具有一定獨立性，可以是商品也可以是服務(wù)，其贈品具有無償性，其表現(xiàn)形式有兩種，一種是與所購買商品具有統(tǒng)一性質(zhì)，如買電視送手機，二者都是電器類商品；另一種是與所購買商品性質(zhì)不相同，如存話費送大米，二者性質(zhì)顯然不同。

3.特殊有獎銷售

特殊有獎銷售是指法律所沒有明確規(guī)定的有獎銷售形式，這些形式在日常消費生活中隨處可見，但是由于沒有在法律調(diào)控范圍內(nèi)，因此，成為法律規(guī)制的盲點。

（1）返券式有獎銷售

筆者認為，返券式有獎銷售就是消費者購買一定商品后，根據(jù)消費額度按比例獲得一定金額的返券，其實質(zhì)就是讓消費者在促銷活動期間，購買更多的商品，刺激消費者二次消費。目前返券有獎銷售主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

首先，用于商品自身的返現(xiàn)。在店慶活動中，常見的“滿100減80”、“滿100返20”這種“減價活動”就是將返現(xiàn)的金額直接用于所購買的商品中，降低所購買商品的價格，獲得“實際優(yōu)惠”。例如“滿100減80”是購買商品價位只要在100元以上就能享受減80元的優(yōu)惠，而消費者常常誤以為每滿100元就減80元，如果是400元的商品就可以享受到減320元的優(yōu)惠，實際上“買的沒有賣的精”，商家可以提高價位再返現(xiàn)，消費者在“錯覺引導下”消費，自然購買的商品與心理期待值有差距。

其次，用于購買其他商品的贈券。例如“滿100返100購物券”、“滿400返100超市購物券”這種贈券主要用于所購商品之外的其他商品或服務(wù)。消費者覺得這種形式可以用同樣的錢買更多的商品，其實不然，在贈券的消費中，同樣也隱藏很多陷阱，比如贈券不能用于新品，不找零，限期使用等。

（2）折扣式有獎銷售

折扣式有獎銷售就是運用數(shù)學百分比原理，按照一定比例對商品價格進行折算，以刺激消費者消費。這種形式是目前最為普遍的促銷方式，也是最被廣大消費者認可的促銷方式。從消費者的購物體驗及購物經(jīng)驗來看，折扣式是最符合消費者心理期待的，沒有噱頭，沒有獨出心裁的獎品，直接從價格上讓利，這種方式培養(yǎng)出了大批受眾消費者，依賴于折扣購買商品。而之所以把打折作為有獎銷售來談，主要是因為從本質(zhì)上看，折扣就是促銷手段，目的就是為經(jīng)營者贏取利益，從而提高競爭力。折扣的運算是以商品原價為基準，如果經(jīng)營者一直虛高原價，或者在打折活動開始前抬高價格再打折，就損害了消費利益，影響了市場的競爭秩序，不利于行業(yè)的健康發(fā)展，因此“打折”方式也作為有獎銷售行為進行討論和研究。

三、有獎銷售行為的作用

1.積極作用

有獎銷售行為在一定范圍內(nèi)適當運用，可以起到活躍市場，促進競爭的積極作用。對經(jīng)營者而言，有獎銷售可以促進銷售量的增長，提高市場占有率，賺取更多經(jīng)濟利益；對消費者而言，有獎銷售可以激發(fā)消費者的購買欲，滿足消費者的各種心理需求，尤其在節(jié)慶日期間的有獎銷售，更是為消費者帶來了幸運和喜氣，為節(jié)日錦上添花。

2.消極作用

（1）阻礙市場經(jīng)濟健康發(fā)展

供求關(guān)系是反映正常市場價值的試金石，不正當有獎銷售培養(yǎng)了大批盲目消費者，這些消費者的購買目的往往不是自己真正需要的，也不是看重商品本身，而是看重了贈品或抽獎這些有獎活動。這種不理智消費，導致供求關(guān)系無法正確反映市場價值，反映到生產(chǎn)供給環(huán)節(jié)上，就會擴大生產(chǎn)量，供需失衡，造成了社會資源的浪費或低效利用，阻礙了市場經(jīng)濟發(fā)展。

（2）擾亂市場競爭秩序

有獎銷售本身需要一定的成本，一些規(guī)模大，財力、物力豐厚的企業(yè)在有獎銷售中更能凸顯優(yōu)勢地位，推出更豐富、價值更高的獎品吸引消費者，侵占市場。但相較于弱小、正處于發(fā)展初期的企業(yè)，有獎銷售無異于杯水車薪，不轉(zhuǎn)嫁成本，夸大宣傳，小型企業(yè)難有立足之地，“劣幣驅(qū)逐良幣”這就形成了惡性循環(huán)，為了搶占市場份額，經(jīng)營者用有獎銷售刺激消費者，將消費者養(yǎng)成了“無獎不歡”的消費心態(tài)，不管是貓膩還是實惠，經(jīng)營者在有獎銷售中提升了銷售額，贏得了利潤，就更加依賴于有獎銷售，而忽略了產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)開發(fā)、新品創(chuàng)新等真正維系企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的動力，造成了企業(yè)大而不強，沒有真正的競爭優(yōu)勢。

（3）侵害消費者利益

消費者自我維權(quán)意識差，對有獎銷售的真實信息了解不全，處于勢單力薄的地位，經(jīng)營者利用活動最終解釋權(quán)設(shè)置諸多障礙或限制，比如返券只能限制幾種商品的購買、新品不參加活動，贈品不三包，抽獎前增加注冊、認證環(huán)節(jié)等，這種經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱性，使消費者處于被動、劣勢地位。同時，法律上的空白，對新型的不正當有獎銷售無法規(guī)制，形成消費者維權(quán)路上的灰色地帶，更縱容了經(jīng)營者在有獎銷售中的不法行為。

四、對有獎銷售行為法律規(guī)制的建議

1.增加規(guī)制有獎銷售具體行為的種類

如上文所述，有獎銷售的種類不僅包括抽獎式有獎銷售、附贈式有獎銷售還包含特殊有獎銷售類型，后者與前兩者相區(qū)別，是單獨的有獎銷售類別，因此不能像目前的法學學者把所有有獎銷售都籠統(tǒng)的歸為抽獎式與附贈式，既混淆了概念也不利于解決實際矛盾問題。而在現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定中，對不正當有獎銷售列舉了六種，但是實踐中，也出現(xiàn)了超出這六種禁止性規(guī)定的不正當有獎銷售行為，如禁止濫用解釋權(quán)，禁止限制使用權(quán)的獎勵標的等。因此，應(yīng)在《反不正當競爭法》及《若干規(guī)定》中增加具有針對性的例舉條款，使不正當有獎銷售更具類型化、典型化，在實踐中更易對照操作。

2.對抽獎式有獎銷售法律規(guī)定的完善

關(guān)于抽獎式有獎銷售問題，在現(xiàn)有法律法規(guī)中有較詳細規(guī)定，但是，其《反不正當競爭法》第十三條第三款規(guī)定關(guān)于抽獎是有獎銷售最高獎金額的規(guī)定有不妥之處，考慮到目前我國的生活消費水平，筆者認為，對最高獎金額的設(shè)置應(yīng)根據(jù)所購商品或服務(wù)的價值按比列來確定，同時明確“最高獎金額”的概念是指單項中獎金額，對于累積中獎金額應(yīng)另設(shè)置“累積中獎金額”上限。這樣，將商品或服務(wù)的價值與最高獎金額聯(lián)系起來，能夠避免消費者因為過高的獎金和獎品而影響消費決策，更符合市場發(fā)展規(guī)律。同時，對于抽獎式有獎銷售規(guī)制應(yīng)增加法定程序的相關(guān)規(guī)定，因為實踐中消費者處于弱勢地位，在抽獎過程中，濫用活動解釋權(quán)的問題比比皆是，所謂為了規(guī)范抽獎活動更加科學、合理，維護消費者的知情權(quán)，建議對抽獎活動中的設(shè)獎種類、中獎概率、獎品質(zhì)量、中獎辦法等等列為法定程序，必須向廣大消費者公示、公開，以限制經(jīng)營者的活動解釋權(quán)，防止“暗箱操作”。

3.對附贈式有獎銷售法律規(guī)定的完善

在《反不正當競爭法》中對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認可，只有一項“禁止性規(guī)定”，可以說，對附贈式有獎銷售的規(guī)制尚未建立。對附贈式定義及最高限額都未有明確規(guī)定。筆者認為，鑒于附贈式有獎銷售與折扣式、返券式概念上容易混淆，在《反不正當競爭法》中應(yīng)增加對附贈式有獎銷售的定義、構(gòu)成條件的規(guī)定，對贈品種類進行限制。為了防止高額附贈行為的發(fā)生，建議對贈品價值的最高額按照所購商品或服務(wù)價值比例進行明確限定。同時，應(yīng)增加對不正當?shù)母劫浭接歇勪N售的列舉規(guī)定，擴大列舉范圍。例如禁止既附贈又調(diào)價的有獎銷售行為、禁止在廣告中擴大對贈品的宣傳誤導消費者等。

在《反不正當競爭法》第十三條第二款規(guī)定中，“質(zhì)次價高”這一概念十分模糊，應(yīng)當對這一概念做以明確解釋，“質(zhì)次”是指不合格商品還是在合格商品中質(zhì)量有瑕疵的商品，次到什么程度，是否具有使用價值等都應(yīng)做一說明。

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作者簡介：于琰（1985- ），女，碩士，工作單位：遼寧警察學院，研究方向：經(jīng)濟法