方旭

危機(jī)時(shí)刻如何管理國(guó)家？幾乎所有現(xiàn)代民主國(guó)家都會(huì)面臨這個(gè)重大政治問(wèn)題。

羅斯托（Clinton Rossiter）的《憲法專政：現(xiàn)代民主國(guó)家中的危機(jī)政府》一書印于一九四八年，又在二○一一年被美國(guó)法學(xué)界挖掘而“應(yīng)景”出版，試圖為全球性危機(jī)時(shí)代的到來(lái)尋求解決方案。美國(guó)憲法學(xué)家奎克（William J.Quirk）介紹道，這是一本對(duì)“危機(jī)時(shí)期的民主國(guó)家的經(jīng)典研究”，通過(guò)對(duì)德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)歷史上的危機(jī)時(shí)期進(jìn)行考察，揭示了一個(gè)無(wú)可逃避的真理：“國(guó)家處于生死存亡之際，除了專政之外，其他政體都不能幸存。”作者獨(dú)創(chuàng)性地提出—“專政也可以是合憲的”，從而實(shí)現(xiàn)“憲法專政”。

何謂“憲法專政”？換句話說(shuō)，專政是如何植入憲法的？

事實(shí)上，“憲法專政”一詞最早為耶魯大學(xué)沃特金斯（Frederick M. Watkins）提出。他認(rèn)為“憲法”與“專政”的結(jié)合在理論上看似悖論，但從政治實(shí)踐來(lái)看，憲法專政與立憲政府共生滅卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)：憲法保障共和國(guó)的秩序，專政捍衛(wèi)共和國(guó)的存亡。

我們需要記住，羅斯托寫作該書時(shí)，美國(guó)才從希特勒和墨索里尼的陰影走出來(lái)，“專政”的話題在“法律必須信仰”的語(yǔ)境中顯得頗為敏感。即便是在“專政”前加上“憲政”這樣時(shí)髦的形容詞，“憲法專政”仍是一個(gè)刺激神經(jīng)的詞語(yǔ)—沒有哪一個(gè)“憲政”學(xué)者愿意承認(rèn)憲法中“專政”的因素，甚至這樣的表述都顯得聳人聽聞。羅斯托也承認(rèn)“憲法專政是一個(gè)拼湊的術(shù)語(yǔ)筐，所有不同類型的緊急政府和程序都可以往里面裝”。但這不只是文字組合游戲，“各種歷史事實(shí)已經(jīng)證明，在維護(hù)憲政民主的過(guò)程中，憲法專政不斷地扮演著不可或缺的角色”。

或許現(xiàn)實(shí)并不如此，一九 一九至一九三三年魏瑪共和國(guó)對(duì)《魏瑪憲法》四十八條總統(tǒng)緊急權(quán)條款的濫用產(chǎn)生的慘劇無(wú)時(shí)無(wú)刻不刺激著憲政學(xué)者的神經(jīng)—這個(gè)本是用來(lái)捍衛(wèi)共和國(guó)的條款，最后卻成了毀滅共和國(guó)的重要因素，而敵人的摧毀竟全然合法！當(dāng)然，有人也許會(huì)認(rèn)為，如果沒有《魏瑪憲法》四十八條，魏瑪共和國(guó)或許早就已經(jīng)崩潰了—這本身就是一個(gè)聚訟不休的問(wèn)題。

憲政必定純粹自洽，還是說(shuō)另外存在著憲法專政的可能性？羅斯托的《憲法專政》一書將這些問(wèn)題帶入到幾個(gè)較大的民主國(guó)家的“危機(jī)時(shí)期”的話語(yǔ)情景中考察，試圖找到答案。 本書共分為六部分，除了討論幾大民主國(guó)家運(yùn)用“憲法專政”解決危機(jī)事件的具體事例，他的考察重心仍然放在美國(guó)本土應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)的問(wèn)題上。在最后一部分，羅斯托“先知”般地指明了美國(guó)“憲法專政”的未來(lái)：“更新整個(gè)憲政結(jié)構(gòu)，建立一個(gè)能夠果斷而高效地應(yīng)對(duì)二十世紀(jì)世界各種疑難問(wèn)題的全國(guó)政府?！?/p>

談及“憲法專政”的理論來(lái)源，可以追溯到古代各個(gè)民主國(guó)家（城邦），不過(guò)當(dāng)時(shí)的理論還未曾上升到制度的高度，如古希臘的亞里士多德在《政治學(xué)》中就提到：“只是所有的規(guī)約總不能概括世事萬(wàn)變，個(gè)人的權(quán)力或若干人聯(lián)合組成的權(quán)力，只應(yīng)在法律有所不及的時(shí)候，方才應(yīng)用它來(lái)發(fā)號(hào)施令，作為補(bǔ)助?！保?282b3-6，吳壽彭譯文）

在蒙森看來(lái)，古羅馬時(shí)期的“憲法專政”已經(jīng)成為“共和國(guó)不可或缺的一部分”。這項(xiàng)專政的制度設(shè)立除了防止新近被推翻的王制復(fù)辟之外，更重要的目的是形成各憲制機(jī)構(gòu)的互相制約，尤其是制約執(zhí)政官的權(quán)力。關(guān)于羅馬人的“憲法專政”制度，我們比較熟悉的是辛辛那提（Cincinnati）的傳說(shuō)：一位年邁的農(nóng)民，種地時(shí)受到國(guó)家的召喚，賦予他專制的權(quán)力以擊退外邦僭主的威脅，他獲得了十六天的絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)，直到國(guó)家恢復(fù)秩序，他又放下手中的劍，拾起犁重新做回他的農(nóng)民。馬基雅維里對(duì)羅馬人的傾慕毫不吝嗇：“如果他們中任何一個(gè)人獲得了專政，他們最大的榮耀在于又一次迅速放棄了這一尊榮?！保R基雅維里：《論李維》第一卷，135頁(yè)）

據(jù)說(shuō)，古羅馬時(shí)期的“專政官”能夠自覺放棄專政權(quán)力，依靠的是個(gè)人的政治德性。其實(shí)不然！那是由于一種對(duì)“專政官”制度性的約束。我們知道第一任“專政官”法拉庫(kù)斯（T. Larcius Flaccus）在其專政時(shí)期，城內(nèi)治權(quán)和軍事治權(quán)的區(qū)分消失，一切權(quán)力集中于“專政官”，他有權(quán)指揮包括執(zhí)政官在內(nèi)的所有行政官員。雖然他享有無(wú)可比擬并且迅速采取行動(dòng)的權(quán)力，但也受到制度的重重限制：一是任期六個(gè)月，不交出權(quán)力可以判處死刑;二是每次只能選舉一名專政官;三是任期不能長(zhǎng)于其他執(zhí)政官;四是護(hù)民官對(duì)其有監(jiān)督的權(quán)力，可以要求其停止行動(dòng)，可以在其任期結(jié)束后追究其責(zé)。

馬基雅維里在《論李維》中專門用一章節(jié)來(lái)討論“專政官”制度，對(duì)羅馬人的這個(gè)制度贊不絕口，他認(rèn)為：“這是羅馬制度中應(yīng)予以重視的制度，可算作這個(gè)大帝國(guó)豐功偉業(yè)的緣由?！?（《論李維》第一卷，135頁(yè)）他清醒地認(rèn)識(shí)到—共和國(guó)的常規(guī)制度動(dòng)作遲緩，不能迅速救共和國(guó)于危機(jī)存亡，馬基雅維里這一肯定立場(chǎng)為博丹、盧梭等后世思想家所認(rèn)可。他也指出了羅馬的“專政官”制度存在的兩難問(wèn)題：全權(quán)的專政官可以處理所有危害共和國(guó)的問(wèn)題，但專政的制度又必然因?yàn)橹坪獾牟蛔阌兄呦騻€(gè)人獨(dú)裁的內(nèi)在危險(xiǎn)。羅斯托認(rèn)為在共和國(guó)危機(jī)時(shí)刻所謂的制度根本無(wú)法約束專政的實(shí)施，現(xiàn)代的“憲法專政”更多依靠的是“專政者”的個(gè)人政治德性，“專政權(quán)掌握在一個(gè)好人手上是一回事，被一個(gè)壞人掌握又是另外一回事”（《憲法專政：現(xiàn)代民主國(guó)家中的危機(jī)政府》，65頁(yè)，下引此書只注頁(yè)碼）。

魏瑪時(shí)期的施米特對(duì)“專政”問(wèn)題的思索對(duì)羅斯托的啟發(fā)不可低估?！段含攽椃ā酚谝痪乓痪拍曛贫ǎ瑑赡旰笫┟滋乇恪扒》昶鋾r(shí)”出版了《論專政：從現(xiàn)代主權(quán)思想的肇始到無(wú)產(chǎn)階級(jí)斗爭(zhēng)》一書。該書區(qū)分了代表古典專政理論意義上的“委托專政”與代表現(xiàn)代人民制憲權(quán)的“主權(quán)專政”，并專門輔以一篇長(zhǎng)文對(duì)《魏瑪憲法》四十八條進(jìn)行解讀?？梢?，時(shí)在一九二○年左右—或者更早的時(shí)間，施米特就在思考“憲法專政”問(wèn)題，并以《魏瑪憲法》第四十八條為例，以捍衛(wèi)共和國(guó)的統(tǒng)一，復(fù)興古典的“委托專政”為己任，豐富現(xiàn)代專政理論。吊詭的是，在《論專政》出版一年之后，在其《政治的神學(xué)：主權(quán)學(xué)說(shuō)四論》一書中，他又旗幟鮮明地支持“主權(quán)專政”，從而在一九二七年出版的《憲法學(xué)說(shuō)》中將魏瑪共和國(guó)召開的制憲會(huì)議明確為“主權(quán)專政”。有人將施米特的法學(xué)稱為“情勢(shì)法學(xué)”，認(rèn)為施米特是基于不同的政治背景來(lái)解釋他所謂的“專政”理論—恐怕是以為施米特犯了政治幼稚病。

羅斯托尊重他所處的時(shí)代與魏瑪時(shí)期“政治現(xiàn)實(shí)”的區(qū)分，他這本書論及德意志共和國(guó)中《魏瑪憲法》四十八條，并在開篇提到：“德意志共和國(guó)的生與死，很大程度上是使用和濫用《魏瑪憲法》第四十八條的歷史。”

一九三二年的普魯士訴魏瑪中央政府違憲一案被羅斯托視為“第四十八條最后的濫用”。值得一提的是，施米特當(dāng)時(shí)擔(dān)任魏瑪共和國(guó)中央政府的法律顧問(wèn)。早在一年前，他出版了一本富有爭(zhēng)議（或者可以說(shuō)是臭名昭著）的著作《憲法的守護(hù)者》，其中寫道：“總統(tǒng)是憲法體制的軸心，凌駕在其他機(jī)構(gòu)之上的、捍衛(wèi)憲法并維護(hù)國(guó)體的、中立的、斡旋的、調(diào)控的、保護(hù)的權(quán)力，總統(tǒng)是由全國(guó)人民選舉產(chǎn)生的，因此他有權(quán)宣稱代表人民。他是超越黨派的、無(wú)黨派的、是一個(gè)中立的、調(diào)整議會(huì)制的實(shí)踐行動(dòng)仲裁者;當(dāng)議會(huì)解散時(shí)，他根據(jù)四十八條和一個(gè)總統(tǒng)內(nèi)閣治理國(guó)家?！保ㄊ┟滋兀骸稇椃ǖ氖刈o(hù)者》，190頁(yè)）我們由此似乎明白了施米特的思路：按照民主制原則行使人民制憲權(quán)，魏瑪共和國(guó)得以建立，人民的意志乃是“最高法”，這便是所謂的“主權(quán)專政”。隨后在共和國(guó)危機(jī)時(shí)期，自由民主政制無(wú)法應(yīng)對(duì)國(guó)家面臨的危機(jī)，《魏瑪憲法》第四十八條規(guī)定在“公共秩序與安全受到嚴(yán)重的威脅”，總統(tǒng)代表人民行使專政權(quán)力，懸置“憲法規(guī)定七項(xiàng)基本權(quán)利”，以“委托專政”挽救共和國(guó)于危機(jī)，根本上靠的還是主權(quán)的決斷—在法理上這似乎并不矛盾，總統(tǒng)的意志就是共和國(guó)的意志，人民出場(chǎng)后歸隱于私人生活后，應(yīng)該由總統(tǒng)代表人民意志出場(chǎng)，一切對(duì)總統(tǒng)權(quán)力的制衡都應(yīng)該為共和國(guó)存亡這一最大底限讓步。施米特在最高法庭做的最后陳詞中說(shuō)：“普魯士的確有其榮譽(yù)和尊嚴(yán)，可是在今天，這種榮譽(yù)的受托管理者和捍衛(wèi)者乃是共和國(guó)?！保ㄊ┟滋兀骸对谌R比錫憲法法院審理普魯士邦起訴民國(guó)政府案時(shí)的最后致辭》，184頁(yè)）

然而，即便是如此講究“具體政治處境”的施米特（也包括那些參與《魏瑪憲法》制定的法學(xué)家）未曾預(yù)料到“德國(guó)憲法德性和議會(huì)民主會(huì)墮落得如此徹底，以至于允許被可恥地、違憲地濫用”（65頁(yè)）。一九三三年希特勒上臺(tái)執(zhí)掌權(quán)力后，便利用專政條款掃清法理障礙，并將《魏瑪憲法》其他部分扔進(jìn)了垃圾堆。

羅斯托顯然認(rèn)為施米特高估了政治哲學(xué)的邏輯推理卻忽視了政治德性這一維度，《魏瑪憲法》的失敗在于專政條款并非訴諸“一位善良的、獻(xiàn)身于共和事業(yè)的民主人士”。羅斯托寄希望于政治德性上的“好人”使用憲法的專政條款—或許是林肯，抑或威爾遜、羅斯福。羅斯托提醒“永遠(yuǎn)不要讓民主的敵人掌握民主的武器”，“政治正確”地將美國(guó)視為“憲法專政”制度成功的典范。

在論述“林肯專政”這節(jié)時(shí)作者可謂“煞費(fèi)苦心”—作者進(jìn)入文本之前大肆贊美美國(guó)憲法至高無(wú)上的地位以及其擁有的無(wú)可比擬的完整性?！懊绹?guó)憲法從未被中止過(guò)，一直保持著完整的效力和效果—不像《魏瑪憲法》—沒有明確規(guī)定自身的中止?！保?頁(yè)）他也提到一八六六年最高法院在米利根（ex parte Milligan）案中戴維斯大法官（Justice Davis）對(duì)緊急狀態(tài)下中止憲法的批判這段經(jīng)典的論述，戴維斯大法官的振聾發(fā)聵的論述顯然是對(duì)公民基本權(quán)利的捍衛(wèi)。

當(dāng)我們進(jìn)入文本時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)羅斯托“筆鋒急轉(zhuǎn)”—通過(guò)分析內(nèi)戰(zhàn)、“一戰(zhàn)”、大蕭條和“二戰(zhàn)”時(shí)期的總統(tǒng)行為，用一個(gè)個(gè)生動(dòng)的事實(shí)證明，在維護(hù)憲政民主的過(guò)程中，“憲法專政”扮演了不可替代的作用：“每一個(gè)生存下來(lái)的民主國(guó)家，都有一種機(jī)制—要么是明顯的，要么是隱含的—在遵守常態(tài)規(guī)則會(huì)危及國(guó)家存續(xù)之際中止憲法?！保?頁(yè)）

面對(duì)一八六一年美國(guó)南方七個(gè)州脫離聯(lián)邦對(duì)國(guó)家造成的危機(jī)，林肯無(wú)法用所謂的常態(tài)治理國(guó)家的方式來(lái)解決，也沒有任何緊急統(tǒng)治的先例供其參考，他只有訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)力。在此期間，林肯完全沒有考慮古羅馬辛辛那提的“專政美德”，自我任命為“憲法專政者”，同年四月十五日頒布一項(xiàng)行政聲明，宣稱該七個(gè)州為叛亂，要求國(guó)會(huì)兩院在七月四日召開特別會(huì)議，征召民兵，鎮(zhèn)壓叛亂。除此之外，在招募軍隊(duì)、封鎖港口、濫用財(cái)政等方面將其專政權(quán)力發(fā)揮到了極致也屢屢突破憲法之限制：由于林肯對(duì)政府各部門充斥著缺乏忠誠(chéng)之人的懷疑，以“政府之必須的、軍事措施直接引發(fā)的需求”為由，要求財(cái)政部長(zhǎng)追加兩百萬(wàn)美元財(cái)政部機(jī)動(dòng)基金撥給三名“能力出眾、忠心耿耿和熱愛國(guó)家”的紐約市民，這公然違背了憲法“除了法律規(guī)定之外，不得從國(guó)庫(kù)提取款項(xiàng)”之規(guī)定。針對(duì)一八六一年四月二十七日巴爾的摩的暴民阻撓費(fèi)城到華盛頓的列車運(yùn)送軍隊(duì)，林肯授權(quán)軍方“中止賓夕法尼亞、特拉華、馬里蘭和哥倫比亞特區(qū)的人身保護(hù)令權(quán)”。當(dāng)首席大法官坦尼判決林肯沒有權(quán)力授權(quán)時(shí)，林肯不但無(wú)動(dòng)于衷，還于一八六三年三月將此中止令擴(kuò)大到所有的州—且不說(shuō)此后他以“國(guó)家安全”為理由，授權(quán)郵局中斷涉嫌叛國(guó)的通信，并有權(quán)查看相關(guān)信件，可以通知軍政機(jī)關(guān)逮捕發(fā)現(xiàn)有叛亂活動(dòng)跡象的人，諸如此類“違憲行為”不勝枚舉。

這便是— “林肯專政”。

我們可以看到，在捍衛(wèi)憲政民主國(guó)家這一最大“正當(dāng)性”理由的支撐下，“林肯專政”的“合法性”蕩然無(wú)存?！拔唇?jīng)批準(zhǔn)的逮捕，未經(jīng)審訊的拘留，未經(jīng)懲罰的釋放，時(shí)時(shí)制約著內(nèi)戰(zhàn)期間的公民自由?！?/p>

眾所周知，林肯在就任總統(tǒng)一職時(shí)曾以“上帝之名”起誓，以保護(hù)憲法為己任，但在內(nèi)戰(zhàn)期間，他確實(shí)中止了憲法。林肯在一八六三年七月四日召開的國(guó)會(huì)演說(shuō)中，他公開地以“必要性”為理由，“正當(dāng)化”他違憲的行為，他宣稱：“為了防止某一部法律遭到侵犯，難道要使其他法律都無(wú)法執(zhí)行、政府本身也土崩瓦解嗎？如果我們明知違背某一法律可以保住政府，卻聽任政府被人推翻，這難道不是違反了誓言嗎？”他顯然清楚地認(rèn)識(shí)到“聯(lián)邦比憲法重要得多，沒有聯(lián)邦，憲章也就毫無(wú)意義”。

威爾遜面臨的國(guó)家困境與林肯截然不同—前者面臨的是內(nèi)戰(zhàn)危機(jī)，而后者則在“一戰(zhàn)”期間“必須征召、裝備一支能夠在海外作戰(zhàn)的龐大部隊(duì)”，盡管不存在國(guó)家內(nèi)部的暴力威脅，但這仍然不能阻止總統(tǒng)專政權(quán)力得到不斷的擴(kuò)張。威爾遜通過(guò)頒布一系列例外法案授予實(shí)現(xiàn)總統(tǒng)對(duì)于國(guó)家行政的完全控制，曾有一位權(quán)威美國(guó)作家在一本雜志中將威爾遜描述為“集國(guó)王、控制立法機(jī)構(gòu)的首相、武裝力量的總司令、活躍的政黨領(lǐng)袖、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專政者、外交部長(zhǎng)和行政機(jī)構(gòu)的大總管諸多角色為一體的人”。

西奧多·羅斯福則將應(yīng)對(duì)軍事危機(jī)的專政權(quán)用于對(duì)付經(jīng)濟(jì)危機(jī)，一九三三年六月十六日的《國(guó)家復(fù)興法》則以“軍事戒嚴(yán)”的方式幫助美國(guó)度過(guò)經(jīng)濟(jì)蕭條的危機(jī)，從而實(shí)現(xiàn)總統(tǒng)對(duì)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的無(wú)限權(quán)力。戰(zhàn)爭(zhēng)期間，西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)基于“防止間諜和陰謀破壞的理由”于一九四二年二月十九日將居于美國(guó)西海岸的七萬(wàn)日裔美國(guó)人驅(qū)逐進(jìn)集中營(yíng)統(tǒng)一管理，這被視為對(duì)總統(tǒng)專政權(quán)力的最大濫用。

羅斯托在寫這本書的時(shí)候，正好是“二戰(zhàn)”結(jié)束之后，此后的六十多年，美國(guó)經(jīng)歷了不下十五次危機(jī)時(shí)刻。在他完成本書寫作后，美國(guó)“至少參與了十二次海外冒險(xiǎn)行動(dòng)，分布的范圍從朝鮮和越南直到海灣戰(zhàn)爭(zhēng)和科索沃”。二○○一年九月十一日，世貿(mào)中心崩塌，五角大樓濃煙滾滾。三天后，小布什總統(tǒng)通過(guò)行政令宣布美國(guó)因?yàn)樵馐芸植酪u擊而進(jìn)入全國(guó)緊急狀態(tài)—這是一場(chǎng)永久的戰(zhàn)爭(zhēng)，可以說(shuō)，“九一一”事件標(biāo)志著總統(tǒng)專政權(quán)走向頂峰。這是否表明，美國(guó)正走向羅斯托筆下的“憲法專政”時(shí)代？

作者心里清楚：“專政絕非醫(yī)治民主國(guó)家之災(zāi)患的萬(wàn)能藥?！钡谖C(jī)時(shí)刻來(lái)臨之際，似乎只有“專政”最為行之有效。對(duì)于羅斯托而言，問(wèn)題的關(guān)鍵在于：“專政者”是誰(shuí)？“專政者”具備的政治德性如何？在作者看來(lái)，美國(guó)非常幸運(yùn)，在歷次的重大危機(jī)中，都擁有強(qiáng)勢(shì)能干又極具“政治德性”的總統(tǒng)—這既是對(duì)“古典專政”理論的一種反叛，又是對(duì)魏瑪共和國(guó)失敗的一種回應(yīng)。但是，誰(shuí)又能保證美國(guó)永遠(yuǎn)都會(huì)有這樣的好運(yùn)呢？所以羅斯托寫作本書的目的并非為“專政”辯護(hù)，而是為專政立法，盡量避免“憲法專政”變?yōu)榻^對(duì)王權(quán)的墊腳石—盡管他知道，一旦危機(jī)來(lái)臨，美國(guó)的總統(tǒng)們依然會(huì)將他所設(shè)立的原則棄之不顧，正如他寫下的：“如果我們?cè)趹椃▽Ｕ皇律瞎麛嘈袆?dòng)，未來(lái)可能會(huì)比我們迄今為止所能想到的還要光明。”

（《憲法專政：現(xiàn)代民主國(guó)家中的危機(jī)政府》，羅斯托著，孟濤譯，華夏出版社二○一五年版，56.00元）