韋輝

摘 ?要：隨著微博的不斷發(fā)展，在微博上進(jìn)行轉(zhuǎn)載已經(jīng)成為大家習(xí)以為常的事情。本文從一則醫(yī)生在手術(shù)室里的自拍照事件為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)在微博上轉(zhuǎn)載攝影作品進(jìn)行研究，從著作權(quán)、隱私權(quán)兩方面對(duì)此種行為進(jìn)行探討，提出在微博上隨意轉(zhuǎn)載攝影作品可能造成的影響，從而提出一些建議，以期促進(jìn)微博等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境更好的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：微博轉(zhuǎn)載;著作權(quán);隱私權(quán)

中圖分類號(hào)：D923 ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?文章編號(hào)：1672-8122（2015）10-0030-02

2014年12月，一幅醫(yī)生在手術(shù)室里自拍的照片引起了大家的關(guān)注。據(jù)悉，這是西安一家醫(yī)院的醫(yī)生在手術(shù)結(jié)束后和同事自拍，照片上有患者和其他醫(yī)生的身影，然后將照片傳到了其微信朋友圈里，又由其朋友從朋友圈中將這幅照片轉(zhuǎn)載到微博上，之后在微博上引起了瘋狂轉(zhuǎn)載。本文將以此案為例，從法律層面來(lái)探討攝影作品的微博轉(zhuǎn)載問題，而且著重從著作權(quán)和隱私權(quán)兩方面來(lái)探討微博轉(zhuǎn)載者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

一、從著作權(quán)看微博轉(zhuǎn)載攝影作品的行為

（一）著作權(quán)的客體

微博轉(zhuǎn)載者的行為是否侵犯著作權(quán)，首先須認(rèn)定該攝影作品是否屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍，然后才能對(duì)其行為進(jìn)行分析。

眾所周知，著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象是“作品”，《實(shí)施條例》規(guī)定，著作權(quán)法上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。另外，著作權(quán)法所保護(hù)的并不是思想，而是表達(dá)，因此我國(guó)著作權(quán)保護(hù)有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

1.獨(dú)創(chuàng)性

何為“獨(dú)創(chuàng)性” ？“獨(dú)”即獨(dú)立創(chuàng)作，源于本人，非抄襲。它并非要求是首創(chuàng)或獨(dú)一無(wú)二，“獨(dú)”意味著允許雷同?！皠?chuàng)”是指一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度，其核心是個(gè)性化，不同于通常的表達(dá)[1]。

獨(dú)創(chuàng)性要求作品是由作者自己創(chuàng)作，不是抄襲的。另外，獨(dú)創(chuàng)性是否要求達(dá)到一定的創(chuàng)作高度？德國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性要求一定的創(chuàng)作高度，但至少包括我國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)國(guó)家都沒有這樣的要求。目前，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性就是個(gè)性化，只要不同于通常的表達(dá)，就有獨(dú)創(chuàng)性。比如，在微博上雖然發(fā)布文字必須在140字以內(nèi)，但只要語(yǔ)句獨(dú)特，那么其就具有獨(dú)創(chuàng)性。

2.表達(dá)

現(xiàn)代著作權(quán)法借助了思想表達(dá)二分法，規(guī)定著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而不是思想，其基本含義是“思想”雖作為作者的勞動(dòng)成果，仍屬于公有領(lǐng)域，而只有作者特定的表達(dá)受到作者本人持續(xù)的控制[2]。簡(jiǎn)而言之，版權(quán)法只保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而對(duì)于思想不予保護(hù)。

結(jié)合本案來(lái)說，該照片屬于攝影作品，拍攝者以不同的角度、采光等進(jìn)行拍攝，將他的情感表現(xiàn)出來(lái)，屬于其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，因此，受到著作權(quán)法的保護(hù)。

（二）微博轉(zhuǎn)載行為分析

由于該攝影作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，對(duì)于該案件中的微博轉(zhuǎn)載行為，本文認(rèn)為其侵犯了該作者的發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)。

1.發(fā)表權(quán)

一般而言，攝影作品微博著作權(quán)屬于微博創(chuàng)作者，其創(chuàng)作可以分為原創(chuàng)和轉(zhuǎn)載兩類。對(duì)于原創(chuàng)而言，只要其作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，他就是著作權(quán)人，享有著作權(quán)，不涉及侵犯著作權(quán)的問題;但對(duì)于轉(zhuǎn)載來(lái)說，此時(shí)他并不是該作品的著作權(quán)人，著作權(quán)屬于拍攝照片者，他的轉(zhuǎn)載行為可能涉及侵犯著作權(quán)的問題。

《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利，這里是指向不特定的人公布。在本案中，特殊之處就是該博主是從他人的微信朋友圈中轉(zhuǎn)載的照片，這里就涉及一個(gè)問題：將照片發(fā)到微信朋友圈中算不算公開發(fā)表？

發(fā)表權(quán)最關(guān)鍵之處是向不特定的人進(jìn)行，比如拍賣會(huì)的拍賣，即使到場(chǎng)的人員很少，但是之前并不知道哪些人會(huì)出現(xiàn)，它的買家則是不特定的群體。對(duì)于微信朋友圈而言，微信里面的人員都是自己加進(jìn)去的，即使有幾百甚至幾千人，那些人都是特定的群體，沒有超過你的認(rèn)知范圍，因此，本文認(rèn)為，在微信朋友圈里發(fā)表的文字、照片都不構(gòu)成發(fā)表，QQ群也是一樣。但微博不一樣，微博面對(duì)的并不僅僅是你關(guān)注的人，更多的是不認(rèn)識(shí)的人。在微博上，任何人都可以看到他人發(fā)布的狀態(tài)，對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，微博面對(duì)的群體是不特定的，若首次發(fā)布在微博上，則構(gòu)成發(fā)表。因此，在本案中，該博主將他人微信朋友圈的照片轉(zhuǎn)載到微博上，侵犯了該攝影作品的發(fā)表權(quán)。由于發(fā)表權(quán)是一次性的權(quán)利，之后其他人再次轉(zhuǎn)發(fā)該微博的行為就不侵犯其發(fā)表權(quán)。

2.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)

一般在談及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時(shí)，復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)會(huì)一同被提起，所以這里將兩者一起進(jìn)行討論?！吨鳈?quán)法》第九條分別對(duì)復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。將作品“上傳”或是以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計(jì)算機(jī)中構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，在未經(jīng)著作權(quán)人許可，缺乏“合理使用”或“法定許可”等其他法律依據(jù)的情況下實(shí)施此種行為，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但在微博上，存在一定的特殊性。微博與傳統(tǒng)意義的轉(zhuǎn)載不同，微博具有公共與共享的特性，博主發(fā)布狀態(tài)則表明對(duì)其著作權(quán)中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和復(fù)制權(quán)的默認(rèn)許可使用，甚至放棄。微博的傳播途徑就是“粉絲”間的轉(zhuǎn)發(fā)，即轉(zhuǎn)載。當(dāng)博主將攝影作品配合一定文字發(fā)布時(shí)，就默認(rèn)“粉絲”能夠轉(zhuǎn)載傳播，且互相轉(zhuǎn)載是每個(gè)微博使用者所期待和支持的行為。因此，基于權(quán)利人的自愿放棄或豁免，一般的侵權(quán)行為應(yīng)根據(jù)微博的分享性原則予以免責(zé)，這種情況下轉(zhuǎn)發(fā)微博的網(wǎng)絡(luò)用戶不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這不是絕對(duì)的。本文認(rèn)為可以根據(jù)兩方面的因素來(lái)綜合考慮：一是轉(zhuǎn)發(fā)者在主觀上應(yīng)當(dāng)具有“顯而易見”的惡意，包括過失和故意;二是轉(zhuǎn)發(fā)行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生了“顯而易見”的后果。另外，微博轉(zhuǎn)載的默認(rèn)許可并不意味著博主版權(quán)的放棄，在轉(zhuǎn)載時(shí)，必須注明原出處，并不得侵害版權(quán)人的其他權(quán)益。轉(zhuǎn)載行為須是無(wú)償行為，如果博主注有“不得轉(zhuǎn)載”，那么其他博友就不得轉(zhuǎn)載。

結(jié)合本案，博主從他人的朋友圈中轉(zhuǎn)載該照片到微博上，由于未經(jīng)著作權(quán)人許可且不屬于合理使用的范疇，侵犯了該著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而其他博友再次進(jìn)行轉(zhuǎn)載，如果其沒有具有主觀惡意和造成顯而易見的后果，則不構(gòu)成侵權(quán);反之，亦然。如果該照片是該博主自己拍攝，著作權(quán)人屬于該博主，那么其他博友轉(zhuǎn)載該照片，如果出于分享和欣賞的目的，轉(zhuǎn)發(fā)時(shí)注明出處，沒有侵犯著作權(quán)人的權(quán)益，則是合法轉(zhuǎn)發(fā);若其主觀上具有惡意，且轉(zhuǎn)發(fā)該微博給博主造成了嚴(yán)重的損害，則可認(rèn)定為侵權(quán)。

二、從隱私權(quán)看微博轉(zhuǎn)載攝影作品的行為

（一）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的涵義

目前，我國(guó)的法律法規(guī)中還沒明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中隱私權(quán)的含義及保護(hù)范圍，本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)只是一般隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的引申，主要指公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護(hù)的一種人格權(quán)，包括個(gè)人信息資料不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、公開和利用，也指禁止在網(wǎng)上泄露與個(gè)人有關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖像以及毀損的意見等[3]。

（二）微博轉(zhuǎn)載侵犯隱私權(quán)的構(gòu)成要件

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，“本法所稱民事權(quán)益，包括隱私權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，這表明隱私權(quán)已經(jīng)正式成為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。侵權(quán)理論認(rèn)為，一般根據(jù)四要件來(lái)判斷是否侵權(quán)，這同樣適用于隱私權(quán)，包括侵權(quán)行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)[4]。因此，只要微博轉(zhuǎn)載者的行為符合這四要件，就構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

另外，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條還對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的責(zé)任加以規(guī)定，主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“通知?jiǎng)h除”規(guī)則以及擴(kuò)大影響的責(zé)任承擔(dān)問題。微博就屬于這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

結(jié)合本案，該博主從他人的朋友圈中轉(zhuǎn)載照片，這張照片中還有患者和其他醫(yī)生的身影。一般而言，醫(yī)院對(duì)患者的信息是有保密的義務(wù)，由于本文主要探討的是微博轉(zhuǎn)發(fā)者的侵權(quán)問題，就微博轉(zhuǎn)發(fā)者而言，這張照片雖然在醫(yī)生的朋友圈中出現(xiàn)，但是博主沒有經(jīng)過該醫(yī)生及病患的許可，擅自將其轉(zhuǎn)載到微博上來(lái)，向公共分享，屬于在網(wǎng)上泄露了他人的圖像、信息，顯然侵犯了病患的隱私權(quán)。另外，對(duì)于在照片中出現(xiàn)的其他醫(yī)生而言，由于該照片不是博主拍攝，博主未經(jīng)他們的同意，將其暴露在網(wǎng)絡(luò)上，使他們的信息遭到泄露，也是對(duì)其隱私權(quán)的侵犯;若是給病患和醫(yī)生的名譽(yù)造成損害，則又侵犯了其名譽(yù)權(quán)。對(duì)于在博主之后的博友的轉(zhuǎn)載，由于之前博主轉(zhuǎn)載的照片已經(jīng)含有侵犯他人隱私權(quán)的內(nèi)容，那么之后博友的再次轉(zhuǎn)載，本文認(rèn)為構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，對(duì)于后來(lái)產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，可根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的第36條追究微博平臺(tái)與轉(zhuǎn)載者的責(zé)任。但若是微博平臺(tái)已經(jīng)盡到了相應(yīng)的義務(wù)，則可以此免責(zé)。

如果該照片是博主自己拍攝，他屬于著作權(quán)人，那么后來(lái)轉(zhuǎn)載者的行為，就根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的四要件來(lái)證明其是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。如果微博轉(zhuǎn)載者主觀上知道或應(yīng)當(dāng)知道該照片是博主未經(jīng)他人同意上傳的還繼續(xù)轉(zhuǎn)載，且造成了嚴(yán)重后果，則此種情況下微博轉(zhuǎn)載者構(gòu)成侵犯病患的隱私權(quán)，而微博平臺(tái)者的責(zé)任則根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的第36條的規(guī)定進(jìn)行承擔(dān)。

三、總 結(jié)

隨著微博的發(fā)展，在人們不斷分享信息的同時(shí)也會(huì)遇到一些法律問題，尤其是在微博轉(zhuǎn)載過程中容易侵犯他人的著作權(quán)與隱私權(quán)等。為此，一方面，需要通過加強(qiáng)一些立法或是通過法院的一些判例對(duì)微博轉(zhuǎn)載行為進(jìn)行規(guī)定;另一方面，對(duì)于用戶來(lái)說，要加強(qiáng)本身的自我保護(hù)意識(shí)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不要輕易泄露自己的隱私。另外，對(duì)于微博服務(wù)提供者而言，除了遵守法律法規(guī)之外，還需要加強(qiáng)行業(yè)的自律管理能力。侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)就在于維持利益平衡，要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，僅僅依靠法律是不夠的，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。為此，需要各方面的共同努力，積極營(yíng)造一個(gè)文明、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

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[2]李雨峰.為什么著作權(quán)法不保護(hù)思想[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007（5）.

[3]劉德良.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民法學(xué)問題[M].北京：人民法院出版社，2004.

[4]陳靜，胡京武.微博中攝影作品的版權(quán)保護(hù)[J].理論探索，2013（9）.

[責(zé)任編輯：傳馨]