曹麗萍

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，各類涉及網(wǎng)絡(luò)的同業(yè)或跨業(yè)企業(yè)間的競爭糾紛層出不窮，涉訴企業(yè)及司法裁判中無不談及商業(yè)模式問題。有些原告主張自己獨特的商業(yè)模式應(yīng)受法律保護，有些被告則抗辯商業(yè)模式無法受到法律保護，或根本不認可原告商業(yè)模式存在獨特之處。當(dāng)法院在一些反不正當(dāng)競爭案件裁判中提及商業(yè)模式問題后，對商業(yè)模式是否可受法律保護的爭論不絕于耳。筆者曾審理過數(shù)起此類案件，撰寫此文以就該問題作初步探討。

筆者認為，直接談商業(yè)模式可受法律保護或不受法律保護是片面的。對此問題，首先需要明確反不正當(dāng)競爭法保護的對象是什么，繼而在了解商業(yè)模式內(nèi)容的基礎(chǔ)上，考察他人競爭行為對該商業(yè)模式的影響，若是通過破壞他人商業(yè)模式而損害了他人的商業(yè)利益，則應(yīng)認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

反不正當(dāng)競爭法保護的對象

我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條就開宗明義，其立法目的為“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。

比較普遍的認識是，反不正當(dāng)競爭法未為規(guī)范對象創(chuàng)設(shè)像專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)之類的獨占權(quán)，它通過禁止性條款和一般條款規(guī)范競爭行為，保護相關(guān)法益。該法所保護的法益，通常情況尚未上升至法定權(quán)利的層面，具有開放性、靈活性和非法定性，需要通過個案因素判斷。當(dāng)然，該法也必然是經(jīng)營者施以誠實信用、公平競爭的努力應(yīng)得的合法利益的保障。

商業(yè)模式本身一般不受法律保護

商業(yè)模式本身并非法律概念，而是微觀經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)上的概念，并為后者的重要研究對象之一。一個企業(yè)所選擇的商業(yè)模式，就是通過描述該企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)、客戶市場及業(yè)務(wù)流程等要素，反映該企業(yè)組織運營、創(chuàng)收盈利的方式。比如肯德基，這家主要通過出售炸雞等食品的快餐連鎖企業(yè)，為迎合中國本土市場需求，調(diào)整其原有商業(yè)模式，采用更側(cè)重休閑風(fēng)格的模式經(jīng)營。

就經(jīng)濟學(xué)角度而言，自由市場歡迎經(jīng)營者在相同或不同的商業(yè)模式下充分競爭，從而達到市場的供需平衡和資源的最優(yōu)配置。每一個置身于市場中的經(jīng)營者，也需要以更加開放的心態(tài)接受同行業(yè)競爭。諸如同為影視公司的中影集團、華誼兄弟、光線傳媒等都會積極努力拍出好電影提供給觀眾，這在傳統(tǒng)行業(yè)早已是不言而喻的共識。因此，單純就商業(yè)模式而言，其通常情況下不受法律的壟斷性保護，此結(jié)論意味著即使有經(jīng)營者首先采用某種商業(yè)模式，也不能阻止后來者采用相同模式經(jīng)營。好比淘寶將“雙十一”宣傳推廣成每年最大的在線購物節(jié)，京東、亞馬遜等網(wǎng)站也趁此開展“雙十一”促銷，雖然對淘寶的銷售機會及收益有所分流，但淘寶對此不具有可受法律保護的權(quán)益，無權(quán)要求其他電商網(wǎng)站禁止開展“雙十一”促銷活動。

當(dāng)然，也有人提出獨特的商業(yè)模式可以申請商業(yè)方法專利保護。若是有商業(yè)模式能被成功授予專利，其受專利法保護也是自然。但根據(jù)我國專利法相關(guān)規(guī)定，可專利的對象為技術(shù)方案或設(shè)計，授予專利的實質(zhì)性條件為新穎性、創(chuàng)造性和實用性。且不論我國對待商業(yè)方法專利原本就非常謹慎，專利授權(quán)率非常低，現(xiàn)實中被授予商業(yè)方法專利的大多需要與計算機軟件等相關(guān)技術(shù)相結(jié)合，商業(yè)模式要被解釋為商業(yè)方法也是比較有難度的。

正當(dāng)商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護

商業(yè)模式本身雖不受法律保護，但正當(dāng)商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護。何為正當(dāng)商業(yè)模式？筆者認為不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)視為正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式。市場經(jīng)濟中，經(jīng)營者是應(yīng)然的平等主體，任何經(jīng)營者有權(quán)按自主意愿開展經(jīng)營活動，獲取商業(yè)利益。即使對消費者而言，有些商業(yè)模式存在明顯不足，這也應(yīng)由該模式經(jīng)營者主動進行完善改進。若是該經(jīng)營者不愿積極改進，最終導(dǎo)致其被用戶拋棄，失去市場，那也是經(jīng)營者自愿承受的競爭代價。在此過程中，其他經(jīng)營者無權(quán)對之“越俎代庖”。

以360免費殺毒軟件和卡巴斯基收費殺毒軟件打比方，若是360免費殺毒軟件推出后，卡巴斯基收費殺毒市場萎縮，但卡巴斯基仍堅定地執(zhí)行原有的收費模式經(jīng)營，難道不可以？當(dāng)然可以。某瀏覽器經(jīng)營者認為自己不能“坐視不管”，就能直接“上手”替卡巴斯基改成免費模式嗎？顯然不能。選擇何種模式經(jīng)營是經(jīng)營者完全的自主權(quán)利，卡巴斯基可以根據(jù)其與競爭對手產(chǎn)品情況進行判斷，是采用收費模式繼續(xù)經(jīng)營還是跟隨轉(zhuǎn)型成免費模式。即使在免費殺毒軟件占據(jù)市場主流的情況下，少數(shù)用戶仍愿意為收費殺毒軟件付費，收費殺毒軟件對此所獲利益也是正當(dāng)合法，這是無可指責(zé)的。

正當(dāng)商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護，他人無權(quán)侵害。正如最高院3Q判決中提到的騰訊提供的“免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式是本案爭議發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式……這種商業(yè)模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定”，騰訊公司“以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益。”

商業(yè)模式不應(yīng)受其他競爭者破壞

經(jīng)營者有權(quán)就其選擇的商業(yè)模式開展經(jīng)營活動，商業(yè)模式的完整性是獲得商業(yè)利益的充分保障，他人無權(quán)破壞商業(yè)模式的完整性。這涉及穩(wěn)定的市場秩序和安全的競爭環(huán)境，好比物權(quán)絕對性，是毋庸置疑的。若是有人認為肯德基提供餐食外帶不利于環(huán)境衛(wèi)生而阻止肯德基的這項業(yè)務(wù)，或是認為必勝客提供的食物熱量過高不利于小朋友身體健康而“幫助”其修改食譜，這顯然是離譜的。對此問題需要注意的有兩點：

一是同行業(yè)競爭者之間，A經(jīng)營者以優(yōu)于或替代B經(jīng)營者的商業(yè)模式經(jīng)營，不屬于破壞B商業(yè)模式的行為。由于A經(jīng)營者并未對B經(jīng)營者的商業(yè)模式采取直接措施，該行為雖然滿足破壞他人商業(yè)模式的效果，但應(yīng)屬于市場競爭中經(jīng)消費者選擇而產(chǎn)生的優(yōu)勝劣汰結(jié)果，法律不應(yīng)干涉。典型的例子為360免費殺毒軟件問世后，卡巴斯基等收費殺毒軟件市場迅速萎縮，最終不得不面臨退出市場或被迫提供免費殺毒軟件的結(jié)果。這種原有商業(yè)模式的破壞結(jié)果發(fā)生在其他經(jīng)營者提供更優(yōu)或替代性方案的情形下，對于市場秩序和消費者權(quán)益的保護并未產(chǎn)生影響，屬于技術(shù)革新或經(jīng)營創(chuàng)新帶來的消費者福利，法律對此予以鼓勵。

二是跨行業(yè)競爭者之間，不得破壞他人商業(yè)模式的完整性。最高院在3Q不正當(dāng)競爭案判決中認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的事實之一就是“扣扣保鏢運行后對QQ軟件進行深度干預(yù)……會改變QQ軟件原有的運行方式，破壞了該軟件運行的完整性?！?/p>

之所以關(guān)注跨業(yè)競爭者之間的關(guān)系，是因為這在傳統(tǒng)行業(yè)并不多見，甚至有保守觀點認為非同業(yè)競爭者不存在競爭關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，許多細分市場因互聯(lián)網(wǎng)思維的帶動日益發(fā)達，不同行業(yè)之間業(yè)務(wù)交叉、關(guān)聯(lián)的情形越來越普遍，跨業(yè)競爭日趨便利。通常而言，經(jīng)營者主要關(guān)注自己的本業(yè)經(jīng)營，若發(fā)現(xiàn)其他行業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營中存在無法充分滿足消費者需求等各種問題，其有動力為增加自身業(yè)務(wù)用戶量和用戶認知度，而深度干預(yù)甚至破壞其他競爭者的商業(yè)模式，獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案即為典型案例。正是看到了優(yōu)酷網(wǎng)可觀的用戶訪問量，以及用戶對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告過多、過長、無法跳過等的抱怨，獵豹瀏覽器經(jīng)營者為了增強自身產(chǎn)品的吸引力和用戶量，才開發(fā)并宣傳過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告功能的瀏覽器。

盡管優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告有頗多用戶抱怨，但其“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式完整性是不容他人破壞的。還是以視頻網(wǎng)站提供視頻節(jié)目為例，假設(shè)市場中有許多網(wǎng)站已經(jīng)向用戶提供無廣告的免費正版視頻節(jié)目，但A網(wǎng)站有多檔深受用戶喜愛，用戶訪問量極高的自制訪談節(jié)目，該網(wǎng)站仍然堅持在其節(jié)目前設(shè)置100秒無法跳過的廣告，雖然用戶對廣告多有怨言，但其他經(jīng)營者對A網(wǎng)站所提供的商業(yè)模式仍應(yīng)保持尊重。A網(wǎng)站自會評估用戶對其節(jié)目的容忍度，一旦節(jié)目質(zhì)量降低，不論其節(jié)目前加或不加廣告，可能都無法留住用戶，而只要節(jié)目仍有吸引力，在沒有規(guī)范性文件要求視頻網(wǎng)站對其貼片廣告有限制條件的情況下，以“廣告+免費視頻”提供，或是有償提供，還是免費提供節(jié)目后以其他方式營利，都是A網(wǎng)站自主決定的事情，A網(wǎng)站有權(quán)按自愿選擇的完整的商業(yè)模式經(jīng)營。

由于當(dāng)前視頻網(wǎng)站主要的商業(yè)模式是“廣告+免費視頻”，因此，獵豹瀏覽器對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的過濾實際破壞了優(yōu)酷網(wǎng)的主要商業(yè)模式，影響了優(yōu)酷網(wǎng)在該正當(dāng)商業(yè)模式下可獲得的合法權(quán)益。當(dāng)然，如果獵豹瀏覽器能向用戶提供大量免費正版視頻節(jié)目，即提供比優(yōu)酷網(wǎng)優(yōu)越或替代性的商業(yè)模式，那么不用過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告，其也能比優(yōu)酷網(wǎng)獲得更強的競爭優(yōu)勢。

有人將獵豹瀏覽器的行為與索尼案（Universal City Studios，Inc.v.Sony Corporation of America）中索尼錄像機的行為進行類比，索尼Betamax錄像機具備通過暫停避免錄制廣告以及在播放錄像帶時可以快進廣告等功能被電視公司起訴，但索尼公司最終未被法院判令構(gòu)成侵權(quán)。且不提索尼案最深遠的影響和意義是在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域形成了“純粹為個人欣賞而復(fù)制作品可以構(gòu)成合理使用”的規(guī)則，單就索尼錄像機可以避免錄制廣告以及快進廣告的功能而言，筆者認為這根本談不上是對電視臺播放影視劇商業(yè)模式的破壞。索尼錄像機所實施的錄制行為有一個顯而易見的前提，就是電視臺正常播出其節(jié)目，任何直播節(jié)目內(nèi)容的展示機會未受影響，錄像機僅是實現(xiàn)對電視臺所播節(jié)目的選擇性錄制，以及在回放所錄節(jié)目時可按用戶需求進行選擇性播放。筆者認為，電視臺在其節(jié)目正常播出后，已“權(quán)利用盡”，無權(quán)干涉用戶為個人欣賞目的而采用何種方式使用其節(jié)目。但作另一種情形的假設(shè)，若是索尼錄像機連接電視機后，可以在電視臺播放節(jié)目過程中直接跳過廣告或插播自己的內(nèi)容，這種破壞電視臺正常播出節(jié)目的行為，顯然不會得到法律的肯定性評價。