朱凌燕

[摘 要]本文以埃塞俄比亞高博高博至伽士納原有公路的拓寬和改造工程為背景，根據(jù)具體的施工差誤，主動創(chuàng)造索賠機會，針對一號變更令延遲下達(dá)而成功索賠工程延期325天，使工期變被動為主動的成功案例，旨在為國際工程合同管理領(lǐng)域提供一個頗具價值的參考案例。詳述了國際工程在工期及費用索賠方面的成功技巧與體會，給類似的國際工程施工索賠提供了經(jīng)驗參考。

[關(guān)鍵詞]國際項目；工期索賠；費用補償

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.20.091

埃塞俄比亞高博高博—伽士納86公里道路升級改造工程項目，業(yè)主為該國國家公路局，聘請當(dāng)?shù)毓緭?dān)任咨詢工程師，于2006年7月4日同業(yè)主簽訂承包合同，工期42個月，原合同竣工日期為2010年1月29日，變更后的工期為2010年12月20日。原合同總額2619.56萬美元，變更后合同總額為3305.6萬美元。

1 案例背景與簡介

國際工程的環(huán)境具有不可預(yù)見性，盡管在國際工程項目投標(biāo)前承包商均進(jìn)行了現(xiàn)場查勘和詳細(xì)的國情及市場調(diào)查，但該項目作為承包商初涉埃塞市場的項目，投標(biāo)期間報價保守，再加上對埃塞國情與市場沒有足夠的了解，在采購情況和稅費方面的預(yù)估與實際發(fā)生相差甚遠(yuǎn)，導(dǎo)致大部分工程項目單價過低，虧損慘重。前期由于施工、組織不當(dāng)，承包商自己造成了工期延期，面臨著拖期罰款至合同額10%的危險。在這種慘淡經(jīng)營的狀況之下，承包商考慮到該道路為貫通南北主道，從實際交通流量和相應(yīng)的荷載分析，主動向業(yè)主提出將路面形式由雙表處理和灌入式瀝青路面變更為瀝青混凝土路面的建議以更好地滿足道路設(shè)計年限和通車能力，該建議的提出得到業(yè)主方的積極響應(yīng)，并于2007年11月20日來函向承包商詢價，此后也曾通過函件和會議的形式向承包商傳達(dá)出變更令將要下達(dá)的信息，然而關(guān)于此項變更的一號變更令卻到2008年11月25日方才正式下達(dá)，此后咨詢工程師又于2009年5月13日給出基于一號變更令59天的延期，承包商認(rèn)為從變更意向到變更令的下達(dá)歷時達(dá)一年多之久，由于瀝青混凝土面層施工在整個項目施工是關(guān)鍵線路，該項變更的延遲下達(dá)給承包商造成了嚴(yán)重的工期延誤，遠(yuǎn)非59天可以彌補，據(jù)此展開工期索賠工作，最終在爭議審議專家（DRE）的裁定下贏得工程延期（EOT）325天。

2 索賠的依據(jù)

依據(jù)FIDIC合同條件分條款6.3 Disruption of Progress（工程進(jìn)展中斷）； 分條款51.1 Variations（變更）；分條款44.1 Extension of Time for Completion（竣工期限的延長）承包商的索賠報告主要基于以下幾個方面展開論述：①由于遲遲未下變更令，承包商在早已具備施工瀝青混凝土面層條件的情況下被迫暫停所有相關(guān)準(zhǔn)備工作包括設(shè)備，材料的進(jìn)口采購工作等；②由于對未來施工形式的不確定，應(yīng)緊隨瀝青面層施工的基層準(zhǔn)備被迫處于等待狀態(tài)，進(jìn)而增加了次基層的維護(hù)工作量和時間；③由于對未來施工形式的未知，更加有效的施工工序的組織安排不能有效利用等。

依據(jù)國際工程工期延誤索賠的基本處理原則，造成此工期延誤的責(zé)任主要在業(yè)主，屬于可原諒可補償?shù)难诱`，承包商可以獲得工期延長。然而承包商的工期索賠要求被業(yè)主無理拒絕形成爭議之后，申請DRE判決的程序由承包商的“爭議通知”拉開帷幕，直至最后的裁定。

3 索賠的計算

①計劃與實際進(jìn)度對比法（As-planned vs As-built Method），該方法也稱凈影響法（Net Impact Method）。這種方法一定程度上考慮了共同延誤問題，但僅僅是減少了重疊部分的重復(fù)計算，而且沒有解決對于延誤責(zé)任劃分。②索賠工期=實際完工日期-計劃完工日期。③費用索賠應(yīng)該注意的問題。④要充分掌握合同成本資料，掌握項目成本。⑤這里的資料包括合同文件、投標(biāo)價格組成、項目的實際成本。作為索賠人員應(yīng)該充分掌握這些資料，了解計量規(guī)則，并使用實際的成本資料進(jìn)行更新。事實上，這些資料既是索賠計算的依據(jù)，又是我們制定價格底線的依據(jù)。

4 工期索賠

4.1 變更令的“延遲”下達(dá)

“延遲”是個相對而言的概念，以變更意向的明確表示為參照，變更令遲到了一年多的時間，在這里“變更意向”顯得更加撲朔迷離，在整個索賠過程中咨詢工程師認(rèn)定“意向不是變更，只有正式的變更令才會對承包商起到法定效力”而拒絕承認(rèn)當(dāng)初的變更意向?qū)Τ邪淘斐傻挠绊?，事實勝于雄辯，于是能否收集到有力的證據(jù)證明業(yè)主變更意向的堅定并足以影響承包商的生產(chǎn)安排成了問題的關(guān)鍵，于是翻閱歷史往來文函及三方會議紀(jì)要承包商發(fā)現(xiàn)業(yè)主多次明確表示“關(guān)于路面形式由雙表處改為瀝青混凝土的正式變更令將會很快下達(dá)”，而且承包商也曾多次去函催促，每次都會被回復(fù)到“盡快下達(dá)”等，可見變更意向在這個問題上已經(jīng)得到充分表達(dá)，也是可以用來作為判斷變更令延遲與否的關(guān)鍵因素。

4.2 基線計劃與當(dāng)前計劃的重要角色

基線計劃和當(dāng)前計劃的關(guān)鍵性作用就在于他們是索賠工期計算的依據(jù)，其中關(guān)鍵線路的地位尤為重要，根據(jù)基線計劃與當(dāng)前計劃的比較差距，工期延誤應(yīng)該是427天，然而該承包商考慮到照顧業(yè)主情緒降低索賠難度就保守地壓縮了工期需求，使之降低到325天，當(dāng)然工期需求的壓縮是要通過一系列努力。

4.3 博取同情，為減少不利影響承包商已經(jīng)做出最大努力

在整個事件的過程之中，承包商為盡量降低工期延誤造成的損失，采取了一系列趕工措施，盡一切可能縮短各項準(zhǔn)備工作所消耗的時間。比如為節(jié)省時間，承包商貸款進(jìn)行瀝青混凝土設(shè)備和瀝青的采購，而不是等待該變更令的預(yù)付款到賬后再行動；為早日完成目標(biāo)配合比設(shè)計，承包商在第一批進(jìn)口瀝青到場之前在當(dāng)?shù)厥袌鎏崆百徺I了20噸同等規(guī)格的瀝青進(jìn)行瀝青混凝土配合比試驗，等等。當(dāng)然所有的這些努力是要有據(jù)可查的并及時函告了業(yè)主和監(jiān)理。承包商的這些行為不論是從事實上還是心理上都給此次工期索賠增添了舉足輕重的砝碼。

4.4 全員參與、專家指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)支持、與業(yè)主充分溝通是保障

當(dāng)進(jìn)行索賠時，我方聚集項目部主要人員準(zhǔn)備資料，保證索賠的準(zhǔn)確性和可信性；專家指導(dǎo)，使索賠主動性和專業(yè)性大幅提高，保證索賠的合理、合規(guī)性；保證索賠戰(zhàn)略的準(zhǔn)確制定；與業(yè)主充分溝通，本著實際成本加管理費的形式，爭取業(yè)主理解，使之接受索賠。

5 索賠的方法

5.1 發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造索賠機會，適時提交索賠意向和報告

索賠機會就是由于對方的過失或疏忽，可能造成己方額外損失的事件。合同管理人員應(yīng)該熟悉合同文件，包括合同條件、范圍、規(guī)范、圖紙和工程量表，比較各文件之間的差異或矛盾；密切跟蹤工程進(jìn)展，對工程成本、進(jìn)度和干擾事件進(jìn)行分析，比較實際情況與合同的差異；從而及時發(fā)現(xiàn)甚至創(chuàng)造索賠機會。盡管不同的合同條件版本對于索賠時效有不同的規(guī)定，但是適時提交索賠意向和報告是合同管理的趨勢，也是爭取主動，謀求良好收益的要求。所以當(dāng)事件發(fā)生后，無論今后是否索賠，都要作書面回應(yīng)，表示要評估費用和工期的變化；當(dāng)確定要索賠后，應(yīng)該定期提交同期記錄，在事件結(jié)束后提交索賠報告。

5.2 充分論證索賠權(quán)

索賠權(quán)是索賠是否成立的法律依據(jù)和根本，索賠報告中定性部分和最重要的內(nèi)容。合同的任何一方都十分重視索賠權(quán)的論證，以便先聲奪人，占據(jù)主動。沒有索賠權(quán)，索賠方將一無所得。有經(jīng)驗的承包商應(yīng)該依據(jù)第2章論及的合同文件、法律規(guī)定、國際慣例和大量確鑿的證據(jù)，整合法律、合同、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、談判等多方面的知識，理清思路，統(tǒng)一口徑、避免矛盾、反復(fù)論證索賠權(quán)。

5.3 合理計算索賠金額和工期

合理計算索賠金額和工期是由索賠是補償實際損失這一根本原則決定的。為了保險起見，承包商可以根據(jù)情況加一定的富余量。但是漫天要價必然引起咨工和業(yè)主的反感，反而不利于事件的盡快解決，最終會失去更多。

5.4 提供充足可信的證據(jù)

充足可信的證據(jù)是索賠權(quán)的論證和合理計算索賠金額和工期的基礎(chǔ)。承包商應(yīng)該建立完備的檔案管理體系：涉及敏感資料的文件如價格、財務(wù)數(shù)據(jù)等應(yīng)該嚴(yán)格控制，注意保密。在提供這些資料時，應(yīng)該注意前后的一致性，避免矛盾，使之充足可信。

5.5 注意談判技巧，抓大放小，據(jù)理力爭

索賠首先要確定目標(biāo)，并根據(jù)目標(biāo)制定相應(yīng)的對策。對策有輕重緩急，既有核心內(nèi)容作底線，也要有非核心內(nèi)容作掩護(hù)，并隨著談判進(jìn)展靈活調(diào)整。對于非核心內(nèi)容，要收放自如，不可戀戰(zhàn)。對于核心內(nèi)容，就要堅持不懈地貫徹執(zhí)行；并通過多種渠道、多種場合進(jìn)行多層面的交鋒，制造沖突，了解對方的觀點和底線，持續(xù)地灌輸己方的論點；必要時甚至可以采取極端手段，如暫緩明白自己的決心，求大同，舍小異，以推動談判朝有利于己方的方向發(fā)展。力爭友好解決，對簿公堂，雙方都要花費巨大的人力物力和時間，而工程面臨著終止或延期，從這個意義上來說，雙方都是失敗者不僅不利于雙方今后的合作，也會影響與其他公司的合作。

6 結(jié) 論

“時間就是金錢”對國際工程建設(shè)的各方來說再恰當(dāng)不過了，如果此次工期索賠不能取得成功，不僅巨額罰款會接踵而至，而且承包商的國際聲譽會受到影響。

合同的執(zhí)行過程就是承包商履行義務(wù)和爭取權(quán)利的過程，承包商必須敢于索賠，善于索賠，時刻保持高度的合同敏感心態(tài)，在日常的工作中注意資料的整理，建立完備的文檔管理體系，這樣不僅可以為承包商爭取到應(yīng)得的權(quán)利而且有利于在業(yè)主，工程師和承包商三方之間形成健康平等的合同執(zhí)行氣氛，從而更明確地履行義務(wù)并維護(hù)各方權(quán)利。

索賠作為管理的一個重要分支，既是科學(xué)，又是藝術(shù)。作為一個國際承包商，應(yīng)該做到敏銳抓住索賠機會，熟練運用各種知識進(jìn)行索賠，靈活談判和斗爭，最終達(dá)到和解雙贏這一最高境界。