謝宗明 史繼紅

前兩天，有名臺(tái)商憤懣不平地對(duì)筆者述說他的投資遭遇：當(dāng)初他朋友資金十分緊缺，鼓動(dòng)他斥巨資投資設(shè)立一日本料理餐飲公司，為此他與朋友簽訂了《隱名投資協(xié)議》。雖然他朋友是實(shí)際經(jīng)營者，但仍找了兩名大陸人作為名義投資者在工商局註冊(cè)了內(nèi)資企業(yè)。

這家企業(yè)經(jīng)營數(shù)年生意爆棚，朋友在支付了3年股息（每年平均回報(bào)率20%）給他之後，第4年年尾終於明確表態(tài)要求他退股，並把他原來的投資本金悉數(shù)返還給他。這種過河拆橋的行為令此臺(tái)商感到憤怒與無奈。

該臺(tái)商嚷嚷著要打官司，要求確認(rèn)股權(quán)及每年分紅的權(quán)利。

筆者直言：官司很難贏。

難在一，他是臺(tái)胞，又與企業(yè)名義投資人無任何協(xié)議，故在內(nèi)資企業(yè)中確認(rèn)他股東身份難；

難在二，若訴求最近年度的分紅，則要明確標(biāo)的金額及計(jì)算依據(jù)，對(duì)經(jīng)營一無所知的他無從知曉最近年度是否盈利，應(yīng)分紅為何。

筆者亦在法律外給該臺(tái)商忠告：相比很多蝕本或資產(chǎn)被侵吞的股份代持糾紛中的被代持人，他能收回本金並獲得不錯(cuò)的投資回報(bào)已屬萬幸。

這世上根本沒有出錢入股就坐等數(shù)羊的好事！如果企業(yè)做不下去，別說得利，連本金都可能拿不回來；如果公司盈利，隱名投資者對(duì)公司的持續(xù)發(fā)展如沒有發(fā)揮任何作用，或者不掌握公司的核心管理權(quán)利，被出局是遲早的事情。

代持股份

理由五花八門

臺(tái)商隱名投資大陸企業(yè)，請(qǐng)人代持股份的理由五花八門，歸納起來無外乎以下幾種：

（一）規(guī)避法律法規(guī)政策。如為了在《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類、禁止類投資領(lǐng)域投資，利用假內(nèi)資來規(guī)避大陸政策規(guī)定。但隨著近年來相關(guān)產(chǎn)業(yè)對(duì)外資越來越開放的趨勢(shì)，顯然這已經(jīng)不是主要理由。

（二）隱蔽資產(chǎn)。如為了逃避債務(wù)，或?yàn)槠渌蚨[匿資產(chǎn)。

（三）降低稅收。如為了逃避臺(tái)灣對(duì)外投資審批，避免兩岸重複徵稅。

（四）不願(yuàn)承擔(dān)責(zé)任。認(rèn)為萬一投資的企業(yè)產(chǎn)生債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或刑事、民事、行政責(zé)任，憑自己不是名義負(fù)責(zé)人或股東而逃脫。

（五）其他原因。不少臺(tái)商反映：感覺設(shè)立內(nèi)資企業(yè)程序更簡(jiǎn)單，以及大陸政府對(duì)企業(yè)管理、財(cái)稅方面的要求，似乎對(duì)外資比對(duì)內(nèi)資更嚴(yán)苛，故此設(shè)立假內(nèi)資企業(yè)。

隱名風(fēng)險(xiǎn)

道德與利益的衝突

隱名投資的風(fēng)險(xiǎn)往往容易被人忽略，原因一是臺(tái)灣的民法對(duì)事業(yè)體隱名合夥人與出名經(jīng)營人的權(quán)利義務(wù)確認(rèn)，秉持的是契約原則，故臺(tái)商簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要大家立契守約就沒有問題；二是在遴選代持人時(shí)都是選取自己十分信任的至親，比如父母兄弟、親朋好友、同學(xué)同事、可靠下屬等，所以實(shí)際控制人往往認(rèn)為股權(quán)代持人的忠誠度十分高，不會(huì)出現(xiàn)問題。但實(shí)踐中，當(dāng)親情、忠誠、道德與利益發(fā)生了衝突，問題就產(chǎn)生了。

由於隱名投資者在公示上的瑕疵，其權(quán)益容易受到侵害，經(jīng)筆者總結(jié)，下列幾種情況比較常發(fā)生：

（一）公司經(jīng)營狀況良好，顯名股東意欲成為真正的股東。隨著公司日漸壯大，利潤日益豐厚，顯名股東不甘於拿很少的傭金，而想到利用其顯名股東身份的優(yōu)勢(shì)，成為真正的股東，從而把隱名投資者踢出公司，或者重重「敲詐」隱名股東一把。

（二）顯名股東非法侵占公司資產(chǎn)。如顯名股東利用自己的股東身份，將公司資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，或採取將該企業(yè)財(cái)產(chǎn)全部抵押給債權(quán)人或其他手段，製造債務(wù)，從而達(dá)到曲線侵占隱名投資者資產(chǎn)的目的。

（三） 經(jīng)營管理出現(xiàn)分歧。顯名股東和隱名投資者都參與公司經(jīng)營，雙方在經(jīng)營策略、企業(yè)管理等方面出現(xiàn)不可協(xié)調(diào)的矛盾。這時(shí)由於只有顯名股東可以行使股東權(quán)利，隱名投資者無法真正控制企業(yè)，而導(dǎo)致沒有實(shí)質(zhì)決定權(quán)。

（四）利益分配產(chǎn)生重大分歧。顯名股東提取紅利不返還給隱名股東。

這只是忠誠所引發(fā)的對(duì)隱名投資人不利的法律風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生又何止於此，比如顯名股東若突發(fā)疾病而死，其法定繼承人不認(rèn)可股份代持關(guān)係的存在而要求繼承股份，也是夠隱名投資人頭痛的。

對(duì)隱名投資人股東身份保護(hù)的法律實(shí)踐

雖然司法解釋與審判實(shí)踐對(duì)於協(xié)議手續(xù)齊全（一是要簽有體現(xiàn)明確權(quán)利義務(wù)的代持股協(xié)議；二是代持情形必須得到全體顯名股東的同意；三是被代持人具有實(shí)際出資的有效憑據(jù)）的隱名投資人的股東身份傾向可以得到確認(rèn)，但有個(gè)很重要的前提是不能違背法律強(qiáng)制性規(guī)定。故以臺(tái)商作為隱名投資人，委託大陸人顯名出資成立內(nèi)資企業(yè)而引發(fā)的股東確權(quán)糾紛，審判機(jī)關(guān)往往以「因作為臺(tái)灣居民或企業(yè)向大陸登記註冊(cè)的公司進(jìn)行合法有效的投資，必須通過相關(guān)部門審批並辦理工商登記」為由判決隱名投資協(xié)議無效，不承認(rèn)臺(tái)商合法股東地位。在此前提下，法院有時(shí)會(huì)傾向於裁判隱名投資人與顯名投資人之間有實(shí)際的借貸關(guān)係。而筆者碰到較極端的情況是：甚至因約定隱名投資盈虧自負(fù)，連借貸關(guān)係都未予確認(rèn)。

如臺(tái)商朋友因故需要採用股份請(qǐng)人代持的方式來實(shí)際控制一家內(nèi)資企業(yè)，有什麼好辦法盡量控制風(fēng)險(xiǎn)呢？雖然完全消除是不可能的。

首先要簽訂股權(quán)代持協(xié)議，在協(xié)議中明確資產(chǎn)實(shí)際持有人及代持人的權(quán)利義務(wù)。最重要的是，需要隱名投資人、代持人及公司其他所有股東在代持協(xié)議中悉數(shù)簽名，並且要長期保留出資及轉(zhuǎn)賬證明。

其次，對(duì)隱名投資的企業(yè)擁有絕對(duì)的實(shí)際控制權(quán)。所謂絕對(duì)，是最好不要讓顯名投資人與隱名投資人一起參與公司的管理，特別是讓顯名股東掌握財(cái)務(wù)、銷售等內(nèi)控核心部門。

再次，公司若需得到長足的發(fā)展與品牌的做大做強(qiáng)，最好將隱名股東身份公示化、規(guī)範(fàn)化，盡量將顯名股東的股權(quán)在名義上收購過來，從而使內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)還原成真實(shí)的狀態(tài)。畢竟，隱名投資永遠(yuǎn)是一顆不定時(shí)炸彈，隨時(shí)爆燃，將實(shí)際投資與控制人多年的努力化成泡影或大打折扣。

逐利性是人類最原始的本能，當(dāng)擁有50萬元的人，在10萬元的誘惑前，獲許能夠遵守承諾，秉持道德觀與責(zé)任感 ；而遇到100萬元的誘惑時(shí)，人心或許會(huì)變！臺(tái)商朋友，在請(qǐng)人代持資產(chǎn)時(shí)，慎之又慎！