董慧娟

從本質(zhì)上說，商標(biāo)的生命在于使用。對商標(biāo)而言，在某些訴訟或糾紛中，司法機關(guān)或其他相關(guān)部門對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定具有特殊重要的意義，甚至決定著一個商標(biāo)的生死存亡。

從我國目前的商標(biāo)法等相關(guān)立法、司法實踐和傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論來看，商標(biāo)的“使用”一般是指商標(biāo)權(quán)人、其代理人或其他被許可使用人的主動使用和自身使用，至少是在商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可的前提下，在其授權(quán)或許可范圍內(nèi)、符合其意愿的使用行為。只有在不違背權(quán)利人意愿或意志的基礎(chǔ)上，才能合乎情理地被解釋或認(rèn)定為構(gòu)成權(quán)利人的“使用”行為。

然而，在現(xiàn)實生活中和某些特殊情況下，非商標(biāo)權(quán)人自身的主動使用行為，卻也有可能或多或少地影響相關(guān)權(quán)力機關(guān)對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定或判斷。其中，社會公眾（如消費者）對某商標(biāo)的使用行為（或認(rèn)知），在與商標(biāo)權(quán)利人意愿并無直接關(guān)聯(lián)的情況下，將有可能對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定產(chǎn)生一定的影響。這一點理應(yīng)引起企業(yè)、立法者、司法裁判機關(guān)、學(xué)者以及廣大社會公眾的關(guān)注和重視。

一、例證一：澳大利亞Barefoot案中對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定

在澳大利亞的E&I Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd，[2010]HCA 15，2010 WL 1971895中，核心和爭議焦點在于對“Barefoot”商標(biāo)使用的認(rèn)定。該案的原告訴稱被告侵犯了自己的“Barefoot”商標(biāo)，被告則抗辯稱原告的該商標(biāo)因已連續(xù)三年未使用而應(yīng)被撤銷。此時，原告舉證指出，在過去的三年中，曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亞銷售。但法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這批葡萄酒是從美國銷售至歐洲后、從歐洲入境澳大利亞的，而且，這些產(chǎn)品入境澳大利亞并未經(jīng)過原告許可、也缺乏任何原告授權(quán)認(rèn)可的經(jīng)銷協(xié)議；換句話說，這批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。爭議和分歧由此而生。

該案一審法院判決認(rèn)為，被告所使用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)不近似，啤酒和葡萄酒是不同的商品種類，即在不同種類的商品上使用不構(gòu)成近似的商標(biāo)，況且，這批不受原告控制入境的商品上的商標(biāo)使用行為不應(yīng)當(dāng)也不能被視為原告在澳大利亞對該商標(biāo)的使用行為，因此駁回了原告的訴訟請求，同時還認(rèn)定原告喪失了對“Barefoot”的商標(biāo)權(quán)。原告隨后提起了上訴。

與一審法院不同的是，二審法院（澳大利亞聯(lián)邦法院）認(rèn)定，兩商標(biāo)構(gòu)成近似，所使用的商品屬于類似商品（雖不是同類商品）；但是，二審法院在判斷原告是否在澳大利亞實際使用了該商標(biāo)的問題上，與一審法院的觀點相同，即認(rèn)為：不由原告控制入境的商品之上對該商標(biāo)的使用，不能視為原告自身的商標(biāo)使用行為，因為是憑借不由原告控制的其他原因入境的，不能成為原告主張他人侵權(quán)的正當(dāng)理由。

然而，最具有戲劇性的一幕出現(xiàn)了。2010年5月19日，澳大利亞最高法院作出了逆轉(zhuǎn)性判決，認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)的滿足并不以其對使用的實際知曉或授權(quán)為前提；即使其對相關(guān)商標(biāo)的使用行為并不知情，但依然構(gòu)成該權(quán)利人的商標(biāo)的使用行為，因此不能撤銷原告的“Barefoot”商標(biāo)。

雖然該案的最終判決結(jié)果在業(yè)內(nèi)引起了爭議，反對者的理由之一是（該案意味著）“對商標(biāo)法的實質(zhì)修改”，但終審法院的解釋是：商標(biāo)區(qū)分產(chǎn)品的能力“并非取決于商標(biāo)權(quán)人是否有意識地將產(chǎn)品投入澳大利亞市場，而是取決于產(chǎn)品是否已經(jīng)存在于澳大利亞境內(nèi)的商業(yè)流通過程之中的事實”?？梢姡谄湫哪恐?，商標(biāo)權(quán)人的主觀“使用”意愿，似乎不如客觀的消費者認(rèn)知以及實際流通狀況這些事實來得重要?？梢哉f，該案的最終結(jié)果突出彰顯了對消費者認(rèn)知和消費者利益的傾向性保護。

二、例證二：美國司法實務(wù)中的商標(biāo)“公眾使用”規(guī)則

美國司法實務(wù)中逐漸發(fā)展形成的所謂的“公眾使用”（public use rule）規(guī)則，主要是為了解決實踐中商標(biāo)俗稱所引發(fā)的糾紛。商標(biāo)俗稱是指社會公眾對某商標(biāo)的通俗性稱呼，而非正式的商標(biāo)或者官方名稱。比如在中國，“索愛”一般是對“索尼愛立信”的簡稱，“偉哥”、“小米”也是典型的商標(biāo)俗稱。

倘若有人欲將與他人的某商標(biāo)或某商品所對應(yīng)的特定俗稱申請注冊為商標(biāo)，該俗稱所對應(yīng)的經(jīng)營者就很有可能會反對或提出異議；若有人對相關(guān)俗稱直接進行商業(yè)性使用，也會令上述經(jīng)營者反感或不快吧，尤其是在競爭性行業(yè)或類似商品等相關(guān)領(lǐng)域中。不過，商標(biāo)俗稱的特殊性在于，俗稱的產(chǎn)生（創(chuàng)設(shè)）和被使用并非基于正式商標(biāo)權(quán)人的意愿，絕大部分情況下是社會公眾的創(chuàng)造和使用行為。所以，在反對注冊或禁止他人使用時，商標(biāo)權(quán)人所憑借的依據(jù)是什么？值得我們認(rèn)真研究和思考。若是基于反不正當(dāng)競爭的層面和理由，或許還能自圓其說；但若正式商標(biāo)權(quán)人想主張自身對俗稱的商標(biāo)權(quán)，恐怕不太輕松了。下面我們看看美國的相關(guān)做法。

早在1942年的Coca-Cola Co.v.Busch（44 F.Supp.405，410，52 U.S.P.Q.577（D.Pa.1942））一案中，美國法官就已初步表達了對公眾使用俗稱行為的高度關(guān)注，但主要是從反不正當(dāng)競爭法的層面予以判定的，并無標(biāo)志性意義。之后，在American Stock Exchange，Inc.v.American Express Co.（207 U.S.P.Q.356（T.T.A.B.1980））、Big Blue Product&Inc.v.International Business Machines Corp.（19U.S.P.Q.2d 1072（T.T.A.B.1991））、National Cable Television Ass'n v.American Cinema Editors，Inc.（937 F.2d 1572，19U.S.P.Q.2d 1424（Fed.Cir.1991））等一系列經(jīng)典案例發(fā)生之后，公眾使用規(guī)則才漸漸浮出水面、變得清晰起來。作為一般性結(jié)論，公眾使用規(guī)則的核心含義為：某商標(biāo)俗稱如果僅憑公眾（含媒體）的使用行為而在消費者心目中與特定經(jīng)營者（或其產(chǎn)品）產(chǎn)生了對應(yīng)性或一致性，那么，即使該經(jīng)營者從未將該俗稱用于商業(yè)宣傳，也可以就俗稱享有商標(biāo)性權(quán)利。

根據(jù)上述規(guī)則，社會公眾對某商標(biāo)簡稱、昵稱等俗稱的使用，有可能產(chǎn)生受法律保護的商標(biāo)權(quán)益。在特定條件下，公眾使用規(guī)則將使注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的效力延伸至該商標(biāo)的縮寫、簡稱、呢稱等俗稱之上?？梢姡蜕鐣妼λ追Q的使用而言，在特定條件下，美國部分法院已經(jīng)從最初的賦予正式商標(biāo)權(quán)人“反不正當(dāng)競爭”意義上的保護，突破至了賦予其商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)權(quán)”了。這是傳統(tǒng)商標(biāo)法理論與“公眾使用”規(guī)則的根本區(qū)別！

20世紀(jì)90年代，公眾使用規(guī)則得到進一步完善。在National Cable Television Association，Inc.v.American Cinema Editors，Inc.一案中，法院認(rèn)為，“若公眾使用商標(biāo)俗稱是為了俗稱對應(yīng)者的利益（inures to the benefit of），則即使不存在自身的使用而僅有公眾的使用，也可以認(rèn)定俗稱對應(yīng)者在該俗稱上享有商標(biāo)權(quán)，此時公眾的使用可視為俗稱對應(yīng)者自身的使用?！狈ㄔ簭娬{(diào)，必須滿足“公眾使用俗稱是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”這一條件，“推定的在先使用”（constructive priority of use）——將公眾的使用“推定”為（視為）俗稱對應(yīng)者的使用——才能成立。“公眾使用俗稱是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”可以理解為：公眾使用相關(guān)俗稱的實際效果（結(jié)果或利益）客觀上對正式商標(biāo)權(quán)人有利、增添了正式商標(biāo)權(quán)人的正式商標(biāo)的顯著性。

總體而言，根據(jù)公眾使用規(guī)則，正式商標(biāo)權(quán)人能否將俗稱所代表或蘊含的商譽收入囊中，主要取決于兩大因素：一是客觀事實，即社會公眾在創(chuàng)造和使用商標(biāo)俗稱的過程中是如何具體將俗稱與正式商標(biāo)建立聯(lián)系、建立起了何種程度的聯(lián)系，如部分法院所述的“為了俗稱對應(yīng)者的利益”、“增添了正式商標(biāo)的顯著性”；二是主觀態(tài)度，即正式商標(biāo)權(quán)人對俗稱與正式商標(biāo)之間的指代關(guān)系的表態(tài)，是肯定（默認(rèn)）還是否定（拒絕）。倘若正式商標(biāo)權(quán)人公開明確地予以否定或反對，其將不能援引或適用公眾使用規(guī)則獲得延伸至該俗稱的保護。

三、啟示

無論是澳大利亞的Barefoot商標(biāo)案，還是美國司法實務(wù)中的公眾使用規(guī)則，其共同點在于都涉及到并非基于商標(biāo)權(quán)人自身意愿或意志的客觀使用事實或者使用行為，我們不妨稱之為客觀“使用”。此種客觀“使用”形態(tài)，在實踐層面將對商標(biāo)本身、將對商標(biāo)權(quán)人和其他使用人等主體、將對競爭狀態(tài)或秩序等方面產(chǎn)生何種影響，將對我國的相關(guān)立法、司法甚至理論產(chǎn)生何種影響，十分值得我們深入思考和研究。

實際上，我國近幾年也有學(xué)者在關(guān)注所謂的商標(biāo)“被動使用”問題，而司法實踐中也有少數(shù)法院在裁判中使用了“被動使用”的表述。商標(biāo)的“被動使用”與我國傳統(tǒng)商標(biāo)法對商標(biāo)“使用”的詮釋和解讀有不小的差距，而且涉及到與我國商標(biāo)注冊制度所代表的價值取向之間的協(xié)調(diào)與“和平共處”問題，需要我們謹(jǐn)慎對待。

盡管上述國外司法實踐不會對我國產(chǎn)生直接影響，相關(guān)問題的答案仍不十分明朗，但無論如何，社會公眾在商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識和符號的傳播過程和商業(yè)信息傳遞過程中起著至關(guān)重要的作用，這一點不容忽視。因此，廣大經(jīng)營者需要謹(jǐn)記，商標(biāo)對消費者的吸引力及影響力的產(chǎn)生與維護，并非經(jīng)營者的“獨角戲”，全程皆有社會公眾的參與和影響；社會公眾的行為、認(rèn)知和影響力確實不容小覷。身處風(fēng)云變幻的商界，經(jīng)營者必須對社會公眾（含消費者）的行為和認(rèn)知狀態(tài)時刻保持高度關(guān)注和充分重視。