陶鑫良

2014年歲末落地的廣東高院（2013）粵高法民三初字第1、2號案的一審判決，針對的是加多寶集團與廣藥集團就相互指控對方“擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛”案由的“交叉訴訟”，一石激起浪千層，疑難案例多爭論，這兩份一審判決書宣判伊始，就引起了業(yè)界和學界的見智見仁，眾說紛紜。值得關注的是：（2013）粵高法民三初字第1、2號案兩份一審判決書歸納的焦點都是：1、涉案知名商品及其特有包裝裝潢的內(nèi)容是什么？2、涉案知名商品特有包裝裝潢權益歸屬應如何認定？3、本案被告方生產(chǎn)、銷售紅罐涼茶所使用的包裝裝潢是否構成不正當競爭？

從這兩份一審判決書談起，需要強調(diào)的一是兩案的共同背景都是通過17年“王老吉”商標許可使用過程，由被許可人加多寶方獨力培育出了銷售額成千上萬倍增漲的“后發(fā)商譽”。二是該“后發(fā)商譽”的主要載體主要是“王老吉”注冊商標和紅罐“知名商品特有包裝裝潢”等商業(yè)標志。三是我國現(xiàn)行法律保護載附商譽的商業(yè)標志對應的知識產(chǎn)權權益，包括“王老吉”注冊商標權和涉案紅罐“知名商品特有包裝裝潢”權益。四是“知名商品特有包裝裝潢”其實指向的是“知名的商品特有包裝、裝潢”，并非是“知名商品的特有包裝裝潢”。五是除合同另有明確約定外，后發(fā)商譽依附的“知名商品特有包裝裝潢”之知識產(chǎn)權權益，依法應當歸屬實際創(chuàng)造者加多寶方，不應“回授”給商標許可人廣藥方。六是“王老吉”商標許可合同期滿后廣藥集團只能收回其“王老吉”注冊商標權利，而不能要求“回授”涉案紅罐“知名商品特有包裝裝潢”知識產(chǎn)權權益。

一、“王老吉”注冊商標許可使用17年中加多寶獨力打造出巨大“后發(fā)商譽”

注冊商標許可使用中的一種情況是“先知名，后許可”的“先發(fā)商譽”，另一種情況是“先許可，后知名”的“后發(fā)商譽”。例如可口可樂、雀巢咖啡、星巴克等諸多著名品牌及其注冊商標在我國的許可使用都屬于“先發(fā)商譽”；即這些品牌在我國許可使用其注冊商標之前就已擁有明顯的商譽，就己在國內(nèi)外吸附、凝聚、載負了相當商譽并己輻射到我國，因而具有明顯的“先發(fā)商譽”。所謂“后發(fā)商譽”，則是指在我國許可使用該注冊商標之前，該注冊商標及品牌在國內(nèi)外都還沒有較高的知名度與美譽度；此后通過商標許可使用過程中的日積月累、厚積薄發(fā)才使得該注冊商標產(chǎn)生“后發(fā)商譽”。涉案“王老吉”注冊商標及品牌的商譽，就是在商標許可使用過程中“后發(fā)商譽”跨越提升的最典型案例；與可口可樂、雀巢咖啡等品牌在我國“先知名、后許可”的“先發(fā)商譽”不同。

“王老吉”原是清朝道光年間（1828年）在廣州創(chuàng)辦的一家涼茶鋪的“老字號”。涼茶原來是嶺南地區(qū)數(shù)百年來廣為流行的一種藥茶飲料，“是漢族中草藥植物性飲料的通稱”。長期以來通過“前店后工場”之涼茶鋪的商業(yè)模式進行銷售，至上一世紀中、末期以來才有瓶裝、盒裝或罐裝的涼茶相繼問世。多年來僅廣州城中就曾有數(shù)以百計冠以各種字號的涼茶鋪和各種品牌的涼茶商品。僅前些年申報并已被列名我國“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄的涼茶配方就有16類共54種之多；而“嶺南藥谷、加多寶、廣貝、王老吉、上清飲、安方、健生堂、鄧老、白云山、黃振龍、金賽、徐其修、春和堂、金葫蘆、星群、潤心堂、沙溪、李氏、清心堂、杏林春、寶慶堂、福慶堂、黃福興等21個涼茶品牌所構成的涼茶文化得到了民眾的廣泛認可”。一方面，“王老吉”涼茶的廣州“老字號”在解放后就歸入國有企業(yè)系列并逐步被納入廣藥集團旗下。自上世紀八十年代末起，廣藥集團陸續(xù)申請獲準了多個“王老吉”注冊商標權包括涉案的“王老吉”注冊商標。另一方面，包括香港地區(qū)在內(nèi)的諸多海外各地的“王老吉”注冊商標與“王老吉”字號，迄今仍然大多由王氏家族的傳人所擁有。

1995年3月28日，廣藥方（時為廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司）與加多寶方（香港鴻道集團）簽訂第一份商標許可合同，廣藥方授權加多寶方使用其“王老吉”注冊商標在大陸地區(qū)生產(chǎn)紅盒涼茶至2003年1月。1997年2月13日，雙方重新簽訂商標許可合同，廣藥方（時為廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司）許可香港鴻道集團及其投資企業(yè)獨家使用“王老吉”注冊商標生產(chǎn)紅罐涼茶。1997年8月28日，涉案“王老吉”注冊商標由廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司轉(zhuǎn)讓給廣藥集團。2000年5月2日，廣藥方（時為廣藥集團）與加多寶方（時為香港鴻道集團）續(xù)簽商標許可協(xié)議，許可香港鴻道集團及其投資企業(yè)獨家使用“王老吉”注冊商標生產(chǎn)紅罐涼茶并順延至2010年5月2日。2002年11月27日，廣藥方（時為廣藥集團）與加多寶方（時為香港鴻道集團）再續(xù)簽商標許可補充協(xié)議，許可鴻道集團及其投資企業(yè)獨家使用“王老吉”注冊商標生產(chǎn)紅罐涼茶再順延至2020年5月2日；2011年4月26日，廣藥集團以該續(xù)簽補充協(xié)議無效為由，申請仲裁至北京中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委。2012年5月9日中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委裁決該補充協(xié)議無效，裁決加多寶方（香港鴻道集團）自2010年5月2日合同期滿日起停止使用涉案“王老吉”商標。

從銷售額視角觀察：1828年在廣州創(chuàng)辦的“王老吉”字號長期處于涼茶鋪的商業(yè)模式，一百多年以來銷售額一直微乎其微。據(jù)稱1995年至1997年廣藥方許可加多寶方使用“王老吉”注冊商標伊始，“王老吉”品牌涼茶銷售量每年僅十幾萬元，銷售地域也偏于廣州以及浙南很小范圍，多年居低不高。“王老吉”品牌涼茶銷售量至2000年還僅為886萬元，再至2002年也不過1億多元。但從2003年開始，加多寶方生產(chǎn)銷售的“王老吉”紅罐涼茶的銷售額大幅增長并持續(xù)劇增，2003年6億多元，2004年15多億元，2005年35多億元，2006年50多億元，2007年近90億元，2008年達到120多億元，2009年約160多億元，2010年160多億元，2011年約180億元，而且從2009年起銷售額連續(xù)超過了原我國國內(nèi)飲料銷售額獨占鰲頭的可口可樂。并從2007年開始廣藥集團也“反向搭便車”，開始產(chǎn)銷不同配方的綠盒利樂包裝的“王老吉”盒裝涼茶，至2011年其銷售額也已近20億元。加多寶方產(chǎn)銷的“王老吉”紅罐涼茶銷售量從2002年至2011年的十年期間就翻了約i00倍，達到180多億元；加上廣藥集團產(chǎn)銷的綠盒利樂包裝“王老吉”盒裝涼茶，“王老吉”品牌涼茶市場的總銷售量近年已經(jīng)高達200億元左右規(guī)模。需要強調(diào)的是，縱觀上述17年尤其是2003年以來十年間的“王老吉”品牌銷售額及其商譽激增的歷程，不難看出，如今“王老吉”品牌的巨大商譽的確是由加多寶方在被許可使用進程中獨立打造出來的“后發(fā)商譽”。人們還記得2008年汶川大地震時加多寶公司慷慨解囊捐助1億元，2009年玉樹大地震時加多寶公司又捐助1.1億元，這些善舉也的確對“王老吉”品牌的商譽提升帶來了烘云托月，錦上添花的強有力的促進作用。而在“王老吉”注冊商標許可使用的整個17年期間，包括在“王老吉”品牌商譽從2003年開始的十年崛起爆發(fā)期內(nèi)，全是加多寶方的獨力經(jīng)營和投入，廣藥方甚至于沒有付出一元錢廣告費（卻“反向搭順風車”，不費力氣“借光”短期內(nèi)就營造了自己產(chǎn)銷的20億元上下的綠盒“王老吉”盒裝涼茶市場平臺）。

一些專家涉案爭論中一再指責在涉案商標許可使用后期，加多寶方支付給廣藥方的商標使用費最多每年只有區(qū)區(qū)幾百萬元，這與相應當年“王老吉”涼茶的巨大銷售額及其巨額利潤相比，似乎微乎其微，顯失公平。但請反向思維一下，“王老吉”品牌涼茶的巨大銷售額及其巨額利潤來自何處？功在誰人？在1995年至1997年期間，據(jù)稱“王老吉”品牌的年銷售總額不過十幾萬元，至2000年的年銷售總額全部也只是886萬元。17年來廣藥方對“王老吉”品牌幾乎沒有任何投入和經(jīng)營，然而年年收進金額可貴的商標許可使用費，再加上“反向搭順風車”而獨霸綠盒“王老吉”涼茶市場份額，如此坐享其成，年進巨金，最后還收回了今非昔比，鳥槍換炮的“王老吉”注冊商標，這難道對廣藥方還不公平嗎？如果不是加多寶方獨力打造出覆被全國的180億元銷售巨大的紅罐“王老吉”著名品牌的“后發(fā)商譽”，也許“王老吉”涼茶迄今仍然不過是年銷售額幾十萬元的地方飲料小品牌。

將“王老吉”商標許可使用17年前后進行對比，“王老吉”品牌的商譽變化情況實在不可同日而語，僅從銷售量這主要指標之一的視角看，銷售額從17年前的每年區(qū)區(qū)十幾萬元，發(fā)展到17年后的每年180億元或者200億元，兩者相差成千上萬倍。而回顧17年“王老吉”商標許可及其涼茶著名品牌的跨越式成長史，作為商標許可人的廣藥方?jīng)]有任何廣告或者品牌培育投入，全是作為商標許可被許可人的加多寶方通過巨大投入從而獨力打造出了“王老吉”著名品牌，打造出來了依附于“王老吉”注冊商標與紅罐知名商品特有包裝裝潢等商業(yè)標志載體組合的巨大的“后發(fā)商譽”，如日中天。所以，“王老吉”品牌的商譽從商標許可合同簽訂初始至商標許可合同被仲裁裁決解除時的17年間，今非昔比，天壤之別，僅僅銷售額前后就有了成千上萬倍的巨大增值。17年前商標許可初始的“王老吉”品牌商譽，相對而言可以說微乎其微，不值一提。加多寶方在17年商標許可使用期間獨力打造了前后天壤之別的“后發(fā)商譽”，如今“王老吉”注冊商標與“知名商品特有包裝裝潢”，就是載附這巨大“后發(fā)商譽”的主要載體，也是本案最基本的事實基礎和歷史背景。

二、紅罐“知名特有包裝裝潢”與“王老吉”注冊商標是“后發(fā)商譽”平行載體

涉案加多寶方作為被許可人17年來在履行商標許可使用合同過程中獨力打造出覆被全國，如日中天的“后發(fā)商譽”。而載附該“后發(fā)商譽”的主要商業(yè)標志載體，就是“王老吉”注冊商標和紅罐“知名的商品特有包裝裝潢”。換言之，紅罐“知名特有包裝裝潢”與“王老吉”注冊商標是“后發(fā)商譽”的平行的主要載體。

商譽通常是指社會公眾尤其是相關消費者群對某項商品、某項服務或者某一企業(yè)整體的知名度、美譽度與市場親和度等的概括性評價。消費者選擇與購買具體的商品與服務，通常直接受相應具體的“商品商譽”之影響，同時也受相關企業(yè)之“商業(yè)信譽”的輻射。但商譽并不是一個嚴格的法律術語；國內(nèi)外法律也無法直接保護商譽包括“后發(fā)商譽”。對商譽不能單獨成就相應類型化的知識產(chǎn)權或者其他民事權利，法律無法向?qū)＠麢唷⒆陨虡藱?、著作權等類型化的知識產(chǎn)權一樣直接保護“商譽權”。世界各國迄今都無法將商譽視為一項完整的民事權利或者一項充分的知識產(chǎn)權。國內(nèi)學者研析商譽權的論文中也認為“在英美法系國家與大陸法系國家的學術著作與法律規(guī)定中均沒有商譽權“goodwill right”或者“right of goodwill”的概念”。

商譽往往依附在注冊商標，知名商品特有名稱、包裝、裝潢以及其他商業(yè)標志載體上。一方面，在競爭法語境下從禁止和制裁詆毀、誹謗等那些損害商譽的不正當競爭行為的角度切入，例如我國《反不正當競爭法》第十四條就有“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”的明確規(guī)定。另一方面，知識產(chǎn)權法通過保護對應于相關商業(yè)標志載體的相應知識產(chǎn)權權利或者權益來實現(xiàn)對商譽的間接法律保護。

我國知識產(chǎn)權法包括商標法與反不正當競爭法保護吸附、凝聚、載負了相關商品或者服務之商譽的商業(yè)標志載體所對應的知識產(chǎn)權權利與權益，包括“權利法定”的類型化的知識產(chǎn)權權利與“權益法定”的半類型化的知識產(chǎn)權權益，乃至于非類型化的知識產(chǎn)權法益。前者例如注冊商標權、企業(yè)名稱及字號權（商號權）、外觀設計專利權等；后者例如知名商品特有名稱、包裝、裝潢權益與未注冊馳名商標權益的法律保護等。

當前我國法律保護的載附商譽的商業(yè)標志及其對應的知識產(chǎn)權類型主要有：（1）己因使用生成商譽的注冊商標及其注冊商標專用權；（2）己因使用生成商譽的企業(yè)名稱及字號及其企業(yè)名稱及字號權；（3）己因使用且生成商譽的外觀設計及其外觀設計專利權；（4）己因使用生成商譽的知名的商品特有名稱、包裝、裝潢及其“知名商品特有名稱、包裝或裝潢”權益；（5）注冊或者未注冊的馳名商標及其跨域強保護權益；（6）其他載附商譽的商業(yè)標志所對應的知識產(chǎn)權權益以及法益。

上述載附商譽的各類商業(yè)標志中，一般而言第（1）類已因使用生成商譽的注冊商標之指示和識別功能最強；故在多重、多元使用上述商業(yè)標志時往往將注冊商標作為最主要的識別標志。但上述其他各類載附商譽的商業(yè)標志也都具有區(qū)別商品或者服務來源的功能，都可以單獨彰顯藉以區(qū)別、指代商品或者服務來源的功能和作用。同時上述各類載附商譽的商業(yè)標志既可以組合使用，也可以單獨使用。涉案載附商譽的上述商業(yè)標志，無論是注冊商標，還是“知名商品特有包裝裝潢”，其實都是區(qū)別商品或者服務來源的識別標志，人們藉以識別或者指代特定來源的商品和服務。近年最高人民法院在其民事裁定中就曾闡明：“一種商品既可以通過注冊商標與同類商品相區(qū)別，并通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉；也可以通過企業(yè)名稱、商品的特有名稱、包裝、裝潢等標識與同類商品相區(qū)別，并通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉?！庇纱丝梢姡部蓡为毻ㄟ^第（4）類“己因使用生成商譽的知名的商品特有名稱、包裝、裝潢”來識別商品或者服務，進而“通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉”。相應，我國《反不正當競爭法》第五條第二項規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構成不正當競爭?！边@一法律條文在立法措辭上似有調(diào)整完善的需要因而亟待改進。揣測該法條立法意圖或者說保護對象應當包括單獨的“知名的商品特有名稱”，或單獨的“知名的商品特有包裝”，或者單獨的“知名的商品特有裝潢”，以及它們的“二合一”或者“三合一”結(jié)合。因此該法條更貼切的措辭或許可以是：“擅自使用知名的商品特有名稱、商品特有包裝、商品特有裝潢相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，造成相互混淆，使購買者產(chǎn)生誤認的，構成不正當競爭。”

所謂知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，其實應指知名的商品特有名稱、知名的商品特有包裝、知名的商品特有裝潢及其“二合一”或者“三合一”。所以不是先認定所謂“知名商品”，再藉該“知名商品”去進一步認定其特有名稱、特有包裝和特有裝潢?！叭魺o能夠指代、識別商品的商業(yè)標志的知名，就不存在商品知名的問題”。關于知名的商品特有名稱、商品特有包裝、商品特有裝潢及其“二合一”或者“三合一”的認定以及裁判，可以單刀直入去直接認定知名的商品特有名稱、或者知名的商品特有包裝和商品特有裝潢，并不一定要先認定“知名商品”后再進一步認定“知名商品”的特有名稱、特有包裝或者特有裝潢。何況，認定了知名商品后未必其名稱、包裝或者裝潢就全部一定知名與特有？一審判決先認定“王老吉涼茶”為知名商品然后再認定其知名的特有包裝裝潢的路徑，仍然有存疑的空間。

三、“后發(fā)商譽”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”權益應歸屬加多寶方

作為“后發(fā)商譽”商業(yè)標志載體之一的紅罐包裝裝潢，能否作為“知名商品特有包裝裝潢”來保護？或有觀點認為：紅罐涼茶特有包裝裝潢實在太普通，是飲料業(yè)內(nèi)的通用包裝裝潢，不應給予知識產(chǎn)權保護。筆者認為，這里涉及到了被許可使用“后發(fā)使用顯著性”問題。這里的后發(fā)使用顯著性，是指加多寶方在被許可使用后的17年中對紅罐涼茶特有包裝裝潢大面積、長時間、高強度的使用和推廣過程，使得紅罐涼茶特有包裝裝潢逐步知名進而著名，從原來的非顯著性發(fā)展到了后來的顯著性，從原來的“毫不起眼”發(fā)展到后來聲名洋溢和“望罐認物”。紅罐涼茶特有包裝裝潢與“王老吉”注冊商標同樣成為這一著名品牌的十分顯著的區(qū)別性商業(yè)標志符號。WTO的TRIPS協(xié)議第十五條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別的標記組合，均應能夠構成商標?！薄凹词褂械臉酥颈静荒軈^(qū)別相關商品或服務，成員亦可根據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的顯著性”。同理，后發(fā)使用的紅罐涼茶特有包裝裝潢在使用過程中，因其強化使用而成就其顯著性，成為了“足以區(qū)別相關商品或服務”功能和效果的“知名商品特有裝潢”，讓消費者一看到紅罐涼茶特有包裝裝潢就會聯(lián)想起加多寶方17年來打造成功的知名品牌涼茶。因此，紅罐涼茶的“知名商品特有裝潢”與“王老吉”注冊商標標志一樣，都是加多寶方17年來打造成功的知名品牌涼茶的巨大商譽之主要載體之一。

將紅罐涼茶裝潢作為“知名商品特有裝潢”，對其知識產(chǎn)權權益加以保護。那么，這一知識產(chǎn)權權益應當花落誰家？應當歸屬于其打造者加多寶方？還是應當隨“王老吉”注冊商標一起歸屬于注冊商標權人廣藥集團？如前所述，有觀點認為“知名商品特有包裝裝潢”附屬于注冊商標，即紅罐涼茶裝潢附屬于“王老吉”注冊商標；如今“王老吉”注冊商標完璧歸趙廣藥集團，則紅罐涼茶特有包裝裝潢當然如形隨影地一起歸還給廣藥集團。筆者不同意這種觀點，作為原“王老吉”品牌巨大商譽載體之一的紅罐涼茶“知名商品特有包裝裝潢”，并不屬于“王老吉”注冊商標權利的內(nèi)容范圍，當然也不是許可使用的授權內(nèi)容，除非當事人雙方簽訂商標許可合同時明確地特別約定了將“紅罐特有包裝裝潢”的知識產(chǎn)權權益歸于廣藥集團一方，否則根據(jù)“無特別約定則創(chuàng)造決定歸屬”的基本原則，“紅罐特有包裝裝潢”的知識產(chǎn)權權益歸屬于加多寶方。至于當初商標許可合同約定加多寶方只能將“王老吉”商標用于生產(chǎn)紅罐涼茶，這只是當事人簽約時對“王老吉”注冊商標被許可使用范圍的具體約定，不是約定此后產(chǎn)生的紅罐涼茶特有包裝裝潢之知識產(chǎn)權權益明確歸屬于廣藥集團。因當事人從無特別約定，而載負“后發(fā)商譽”的紅罐特有涼茶包裝裝潢完全由加多寶方一手打造且獨立推廣，故其知識產(chǎn)權權益理應單獨歸屬加多寶方。紅罐涼茶的“知名商品特有包裝裝潢”權益與“王老吉”注冊商標權利兩者是各自獨立和相互平行的。在前既可以在“王老吉”品牌構架下平行配置，共存共榮；現(xiàn)在和以后當然也可以分道揚鑣，各奔前程。

綜上所述，對于“后發(fā)商譽”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”知識產(chǎn)權權益的歸屬問題，鑒于既無事先將該知識產(chǎn)權權益給廣藥方的任何合同約定或相應的法律規(guī)定，鑒于在事實上該紅罐“知名商品特有包裝裝潢”確實是加多寶方創(chuàng)造完成的，所以，“后發(fā)商譽”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”的知識產(chǎn)權權益依法應當歸屬加多寶方。