韓瑩瑩 王建華

[摘要] “掏空”（Tunneling）是Johnson等（2000）首次提出的概念，其含義是指能夠控制公司的股東為了自身利益將公司的財產(chǎn)和利潤轉(zhuǎn)移出去的行為。我國也出臺了相應(yīng)法律抑制控股股東掏空，保護中小股東利益，但掏空行為在我國上市公司中依然猖獗，本文將結(jié)合我國上市公司內(nèi)外部治理現(xiàn)狀，并與西方國家進行對比分析，從內(nèi)部治理、法律原則、監(jiān)管現(xiàn)狀、制度環(huán)境等方面分析控股股東掏空行為的原因，并結(jié)合實際提出控制措施。

[關(guān)鍵詞] 掏空；控股股東；治理機制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2015.30.049

1 引言

Johnson等（2000）經(jīng)過研究認為控股股東對上市公司的資源掠奪和大肆掏空是引起1998年亞洲金融危機爆發(fā)的原因之一，并提出“掏空”（Tunneling）的概念。掏空是指控股股東傾向于憑借自己對上市公司擁有的控制權(quán)通過關(guān)聯(lián)交易、股權(quán)稀釋、內(nèi)部交易等各種財務(wù)上的交易事項轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)和利潤，達到侵占中小股東利益的目的。結(jié)合我國實際，相關(guān)部門雖然也出臺相應(yīng)法律抑制控股股東掏空，但掏空行為在我國上市公司中依然猖獗.顧雛軍的格林柯爾系、唐氏兄弟等都因詐騙、挪用和侵占上市公司資金等罪名入獄?？毓晒蓶|“掏空”已經(jīng)成為我國上市公司的普遍現(xiàn)象，大股東和中小股東的代理問題是制約我國上市公司的發(fā)展，影響其治理效應(yīng)的重要因素。如何有效約束大股東行為、減少其對小股東利益的侵害，已經(jīng)成為資本市場上不可回避的現(xiàn)實話題。本文將結(jié)合我國上市公司內(nèi)外部治理現(xiàn)狀，并與西方國家進行對比分析，從內(nèi)部治理、法律原則、監(jiān)管現(xiàn)狀、制度環(huán)境等方面分析控股股東掏空行為的原因，并結(jié)合實際提出控制措施。

2 控股股東掏空的內(nèi)外部治理機制的缺陷

2.1 內(nèi)部治理機制的缺陷

公司內(nèi)部治理機制通常包括股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理和債權(quán)人。股東大會是公司股東行使權(quán)利的最重要方式，股東通過自己的投票權(quán)表決公司的重大項目，保護自身權(quán)益，但有關(guān)研究顯示，由于中小股東的股東大會出席率較低，自身財務(wù)知識有限，加之投票權(quán)比例較低、發(fā)言權(quán)受限制或由于時間原因?qū)Q議事項欠缺了解，導致其表決職能流于形式。董事會介于股東和經(jīng)營者之間，代理股東直接行使有關(guān)監(jiān)督和管理職能，是公司治理的核心，證監(jiān)會規(guī)定上市公司至少應(yīng)該配備兩名獨立董事且人數(shù)不得少于董事會的1/3，但由于在控股股東的控制下，董事提名權(quán)和獨立董事的推薦權(quán)掌握在其手中，導致董事的獨立性較差，所以控股股東對公司的控制局面仍不能扭轉(zhuǎn)，董事會功能發(fā)揮非常有限。監(jiān)事會代表股東監(jiān)督董事、經(jīng)理，防止公司的利益被侵害，與股東大會，董事會共同構(gòu)成了公司制企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)。但實踐中監(jiān)事會通常也由控股股東選派，因而會更多地擁護控股股東的決議，未對重大項目的決策起到制約作用，使得監(jiān)事會流于形式，監(jiān)督權(quán)沒有真正落實。

2.2 外部治理機制的缺陷

國內(nèi)研究文獻表明，我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍集中，其結(jié)果是大股東控制下的高管甄選和董事會人選，進而導致以股權(quán)結(jié)構(gòu)和董事會為核心的公司內(nèi)部治理機制無法對控股股東的掏空行為進行抑制。在這種情況下，內(nèi)部治理機制中債權(quán)人的監(jiān)督作用和以法律約束為代表的外部治理機制，如法律制度、監(jiān)管環(huán)境則成為中小股東的利益保護傘。

2.2.1 法律原則

掏空行為在西方國家也廣泛存在，在普通法系國家，以美國為例，對掏空行為的判決依據(jù)主要體現(xiàn)為兩個法律原則：一是謹慎責任原則，二是忠實義務(wù)原則。謹慎責任即指勤勉義務(wù)，要求實際控制人對股東勤勉謹慎，對有損公司利益的行為負有關(guān)注義務(wù)。法庭以公司實際控制人的經(jīng)營活動是否合理、謹慎為依據(jù)判決相關(guān)的非貨幣性交易是否為掏空行為，以中小股東利益為代價的向控股股東輸送利益的行為認定為非法。忠實義務(wù)原則對謹慎責任原則形成必要補充，以更為強有力的手段和更具操作性的標準約束掏空行為。大陸法系國家以我國為例，法律體系屬于成文法，《公司法》對董事等高級管理人員的職責與義務(wù)作了相關(guān)規(guī)定，將“忠實義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”以文字形式寫入法律。二者不同的是，美國等普通法系國家的法庭以相關(guān)交易對待小股東是否公平為標準來判斷是否屬于掏空行為，并且實施“舉證責任在辨方”的制度，實際控制人一旦沒有履行應(yīng)盡義務(wù)，就意味著承擔相應(yīng)的違約責任，而我國法庭通常以當事人是否遵守法律條文來判斷掏空行為和關(guān)聯(lián)交易，但由于我國控股股東掏空行為方式多樣，如直接占用上市公司資金、非公允的關(guān)聯(lián)方交易、關(guān)聯(lián)擔保抵押，更有掏空性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易披著合法的外衣侵占公司財產(chǎn)，如控股股東剝奪上市公司投資機會、制定高股利政策等，“合法”的掏空行為給掏空者留下法律空子可鉆。法律很難對該行為作出非法定義，也很難判定上市公司被掏空價值的大小。相比可知。我國和美國抑制控股股東掏空的目標一致，但不同的法律框架卻也導致監(jiān)管效果的大相徑庭。

2.2.2 監(jiān)管現(xiàn)狀

掏空上市公司的行為之所以在我國盛行，歸根到底在于違約責任沒有落到實處。首先，何為不勤勉、不忠實，法律條文不能窮盡。其次，即使判定某關(guān)聯(lián)交易行為違法，受處罰的也不是公司的實際控制人，其可以逃避相關(guān)民事和刑事責任，違約責任流于形式。國內(nèi)有關(guān)研究結(jié)果顯示，我國法律對于關(guān)聯(lián)交易的信息披露、控股股東的掏空行為沒有發(fā)揮應(yīng)有的制約作用。首先，法律機制的事前監(jiān)督職能有限，沒有從根源上減少控股股東侵占公司資源；其次，由于司法制度不完善，相關(guān)法律缺乏可操作性，投資者往往難以獲得司法救濟，控股股東利用其控制權(quán)肆意侵害小股東利益的法律風險很低，并且我國的民事法律總體上不存在懲罰性賠償，控股股東承擔掏空行為的法律制裁成本也較低，這就加大了其掏空的機會主義可能性。

2.2.3 制度環(huán)境

制度環(huán)境對控股股東掏空行為有顯著性影響。制度環(huán)境作為外部影響因素，能夠影響存在于其范圍內(nèi)的市場經(jīng)濟主體，促使其在不同的制度環(huán)境下采取不同的經(jīng)營管理和財務(wù)決策行為，并進一步影響公司績效和市場經(jīng)濟。控股股東的控制權(quán)在不同的制度環(huán)境下具有差異性。市場化程度越高，政府干預程度就越小，股東掏空行為的概率就越低。我國上市公司普遍存在大股東控制，就國有企業(yè)改制上市的上市公司而言，國有控股上市公司的控股股東為政府，上市公司對當?shù)亟?jīng)濟和社會發(fā)展具有舉足輕重的作用，出于政治目標，政府具有強烈的動機干預上市公司的經(jīng)營活動，特別是干預上市公司的并購、投資等行為。

3 抑制控股股東掏空行為的措施

有效抑制控股股東的掏空行為，須要內(nèi)部治理和外部治理雙管齊下。然而，內(nèi)部治理環(huán)境受外部治理環(huán)境的影響，內(nèi)部治理的缺陷在有效外部治理環(huán)境下可以得到彌補甚至完善。因而，若要抑制控股股東的掏空行為.首先需從外部監(jiān)管環(huán)境人手，建立合理有效的外部治理機制，由外而內(nèi)抑制控股股東掏空行為，建立完善的投資者保護機制。

3.1 嚴格信息披露制度，公平原則嚴法保障

以美國及我國香港地區(qū)為代表的普通法系國家和地區(qū)，對公平原則的執(zhí)行體現(xiàn)在對中小投資者的保護上面。除了在立法層面為投資者利益提供保護屏障，還建立相關(guān)專門機構(gòu)增強投資者的維權(quán)“力量”，從而嚴厲打擊控股股東掏空侵害中小股東利益的行為。給我們的啟示是，若想從根本上抑制控股股東掏空行為，首先必須完善上市公司監(jiān)管的法律法規(guī)體系。普通法系國家法律法案的完備有效，顯得我國的相關(guān)法律太少。除了直接針對上市公司的信息披露、掏空等不法行為的監(jiān)督和懲治等進行立法，還需站在廣大中小投資者立場進行相關(guān)立法，建立以實現(xiàn)公平投資環(huán)境為目標的法律體系。不僅要拓展法律覆蓋的廣度，更要加深法律涉及的深度。如上市公司信息披露，不僅要求披露的范圍，還要規(guī)定披露的質(zhì)量。又如對掏空上市公司的不法行為，不僅定義要足夠全面，而且要能將處罰落實到具體責任人，使其負相關(guān)的民事和刑事責任。

3.2 加強對中小投資者利益的保護，改善目前的監(jiān)管現(xiàn)狀

廣大中小投資者的話語權(quán)需要得到尊重，大股東主宰上市公司，掏空或轉(zhuǎn)移改善利益的行為理應(yīng)受到相關(guān)的監(jiān)督。一方面，有必要建立健全相關(guān)的仲裁和訴訟體系，使得投資者有申訴的途徑。另一方面，應(yīng)增強投資者群體的維權(quán)實力。不僅可以從法律層面直接賦予中小投資者相應(yīng)權(quán)利，如降低控訴門檻，還可通過建立相關(guān)的專門機構(gòu)，如投資者保護協(xié)會等組織，增強少數(shù)股東的維權(quán)實力和影響力，以此對抗大股東的強大勢力。

3.3 建立公信和提高投資者意識

西方發(fā)達國家在掏空行為的治理和對中小投資者的保護方面較為成功，很大程度上源于“公平原則”深人人心，以嚴法作為外部力量保護證券市場，以高素質(zhì)的投資者作為內(nèi)部力量推動證券市場的穩(wěn)步發(fā)展，投資者有自身利益的維護意識，既可以在一定程度上對公司內(nèi)部治理機構(gòu)形成潛在的震懾力量，又可以樹立廣大投資者對證券市場的信心，使外部治理更有活力。

3.4 加強外部審計機構(gòu)的監(jiān)督作用

審計部門和會計師事務(wù)所等外部審計機構(gòu)，作為制度環(huán)境因素，能在一定程度上起到抑制控股股東掏空行為的作用。雖然我國目前的審計需求尚且不高，但外部審計部門若能對控股股東的資金占用做出反應(yīng)，也能在一定程度上抑制控股股東的利益侵占行為。