葛欣　孔佰洪

作者簡介：葛欣（1985—），女，漢，山東省萊蕪市人，助教，法學(xué)碩士，蘭州商學(xué)院隴橋?qū)W院，研究方向：刑法方向。

孔佰洪（1987—），男，漢族，山東省平邑縣人，助教，法律碩士，蘭州商學(xué)院隴橋?qū)W院，研究方向：民商法方向。

摘要：刑事違法性是我國刑法理論通說中犯罪的特征之一，其本身具有特定內(nèi)容，要想明晰刑事違法性的內(nèi)涵和外延，本文嘗試從分析刑事違法性中的“法”的范圍入手，并比較其與作為大陸法系犯罪成立要件之一的違法性的不同，進(jìn)一步剖析。文章最后還通過闡述社會危害性與刑事違法性的關(guān)系，以更深入地把握刑事違法性。

關(guān)鍵詞：刑事違法性；違法性；社會危害性

一、刑事違法性中“法”的范圍

“犯罪行為必須是為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為”。①刑事違法性，就字面上來講是指違反刑事法的屬性，但刑事法不僅包括具體刑法典、單行的刑法及附屬刑法在內(nèi)的廣義刑法，而且還包括除此之外的刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法。有學(xué)者提出把刑法稱作實體刑法而把刑事訴訟法稱作形式刑法，兩者統(tǒng)稱為“刑法”，但是我們不能把“形式刑法”看做刑事違法性中的“法”。因為對那些因違反刑事訴訟法或違反刑事執(zhí)行程序而構(gòu)成犯罪的行為的定罪量刑的依據(jù)只能是實體刑法，刑事訴訟法本身不具有定罪量刑的功能。由此看來，刑事違法性中的“法”應(yīng)當(dāng)理解為廣義的實體刑法，而不包括違反刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法。在此，筆者還需說明的是，應(yīng)正確對待刑法分則條文中的“違反……法規(guī)”、“違反國家規(guī)定”，明確其與刑法上的違法性不是等同概念。行為的是否違法，是對其在法律范疇內(nèi)的價值評判。從最廣義上看，殺人、超載行駛、違反合同義務(wù)等都屬于違法行為。綜上看來，具體的違法性不單是刑法，同時是民法、行政法等相關(guān)法領(lǐng)域共同存在的一個名詞。在刑法學(xué)范疇分析行為的違法性，是以行為是否觸犯刑律為標(biāo)準(zhǔn)，只是刑法意義上的違法性。例如刑法第244條的具體文中的“違反勞動管理法規(guī)”與刑事違法性中的“法”的范圍是不等同的，因為客觀上存在違反勞動管理法規(guī)但不被作為犯罪的行為，只有刑法對違反勞動管理法規(guī)的行為規(guī)定了具體情形和需要適用刑罰處罰的才具有刑事違法性，才有可能被認(rèn)定為犯罪。

二、刑事違法性與違法性的比較

刑事違法性是我國刑法繼承前蘇聯(lián)刑法理論所產(chǎn)生的一個概念，而違法性則是大陸法系國家具體對犯罪成立認(rèn)定中的一個概念。我國的刑事違法性是一種單層次的形式審查，而大陸法系的則是從刑事違法性到實質(zhì)違法性雙層審查機制。違法性在德日刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯誤性”；刑事違法性在我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此二者是有很大區(qū)別的。二者形式上的區(qū)別主要表現(xiàn)在刑事違法性是我國犯罪理論中一個犯罪行為全部要素的法律表現(xiàn)，而違法性是大陸法系犯罪成立的一個環(huán)節(jié)，不足以表征一個犯罪行為的全部要素。二者實質(zhì)上的區(qū)別主要有：1、刑事違法性是主客觀相統(tǒng)一的，并且它是犯罪的特征之一；而違法性是犯罪成立的一個要件，至于違法性的本質(zhì)是主觀的還是客觀的，在國內(nèi)外刑法學(xué)界存在不同觀點?？陀^的違法性論將法律理解為客觀的評價規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律就具有違法性。主觀的違法性論將法規(guī)范理解為對行為人的命令性規(guī)范，因此，違反規(guī)范的人必須是能夠理解規(guī)范內(nèi)容的人，只有能夠做出意思決定的人的行為才談得上有無違法性的問題：違法性的有無，只能就有責(zé)任能力人的行為而言。②目前，理論通說認(rèn)為違法性的本質(zhì)是客觀違法性?？梢钥闯龃藭r的法律判斷為純粹客觀的價值判斷，當(dāng)然并不絕對排除主觀的違法要素。2、刑事違法性的判斷依據(jù)是以符合刑事實體法規(guī)范為內(nèi)容的，并且我國的刑事違法性的判斷只能以刑法規(guī)范為內(nèi)容，并以此成為犯罪構(gòu)成要件的法律表征。而違法性的判斷依據(jù)是整體法秩序，一個行為的合法性或者違法性對于整個法律制度來說必須要統(tǒng)一地加以確定。這是由大陸法系犯罪成立“三階層”的邏輯結(jié)構(gòu)決定的。3、刑事違法性傾向于形式化地認(rèn)定犯罪，即一個行為符合犯罪構(gòu)成要件并且為刑法規(guī)范所禁止，就認(rèn)定為犯罪。刑事違法性只是對犯罪行為法律特征的描述，而對犯罪行為的實質(zhì)評價則由社會危害性來完成。而違法性是實質(zhì)地認(rèn)定犯罪。大陸法系犯罪構(gòu)成理論中，違法性作為犯罪成立第二階段是對行為進(jìn)行實質(zhì)判斷，已確定行為在實質(zhì)上是否構(gòu)成對法益的侵害或威脅，只有確定該行為實質(zhì)上侵害或威脅法益才能進(jìn)入犯罪成立要件的有責(zé)性要素進(jìn)行下一步判斷。③

通過比較刑事違法性與違法性，我國的刑法理論可以借鑒大陸法系的違法性理論，作者贊同刑法學(xué)者張明楷的觀點，將違法性納入犯罪構(gòu)成體系，把它作為認(rèn)定成立犯罪的一個條件，并且同時規(guī)定違法性阻卻事由。這樣做有利于我們確立更準(zhǔn)確的犯罪構(gòu)成思維方式，順利實現(xiàn)從“四要件”理論到“三階層”理論的思維轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，對此理論也要批判地吸收。例如，根據(jù)“三階層”理論，盜竊1元錢是構(gòu)成犯罪的，但在司法實踐中不會對其進(jìn)行處罰，因為此行為沒有達(dá)到給予刑事處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不具有可罰性。

三、刑事違法性與社會危害性的關(guān)系

通常觀點來說，社會危害性是犯罪的特征，刑事違法性也是犯罪的特征之一，行為的社會危害性一般被認(rèn)為是刑事違法性的下一級的基礎(chǔ)，而刑事違法性則是具體犯罪的法律特征。社會危害性之于刑法上的體現(xiàn)是刑事違法性，當(dāng)行為同時具備了一定的社會危害性，觸犯了刑法的規(guī)定，同時具備了刑事違法性之時方可認(rèn)定為犯罪。我國刑法學(xué)家陳興良教授在德國學(xué)者的觀點基礎(chǔ)上，具體研究了刑事違法性和犯罪的社會危害性的關(guān)系。在他看來，二者的沖突，本質(zhì)上可認(rèn)定為形式合理性與實質(zhì)合理性的矛盾。在二者產(chǎn)生具體沖突之時，當(dāng)以刑事違法性，亦即形式合理標(biāo)準(zhǔn)來評判。對此，筆者持否定態(tài)度，因為社會危害性和刑事違法性二者存在著密切關(guān)系。之于對犯罪的評判標(biāo)準(zhǔn)，只是單一的標(biāo)準(zhǔn)來評判是不合理不完善的，應(yīng)當(dāng)是社會危害性和刑事違法性二者統(tǒng)一起來進(jìn)行評判，方能全面和系統(tǒng)的進(jìn)行解釋和推理。在我國的刑事立法中，社會危害性亦作了規(guī)范化的處理，但具體的某一行為是否具有社會危害性，此時能否被相關(guān)法律囊括為刑事違法性，通常因為立法語言使用的抽象性以及邏輯推理的差異性，導(dǎo)致同一行為在不同學(xué)者看來有不同的認(rèn)識和界定。綜上所述，當(dāng)一個行為嚴(yán)重危害社會時，為了對其進(jìn)行嚴(yán)厲懲治，或許就會被故意的納入到刑事違法性的解釋范疇，進(jìn)行一定的刑罰處罰，這是社會危害性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷所在。與此同時，單以刑事違法標(biāo)準(zhǔn)來評判是否犯罪，又會致使具體司法人員適用法律的機械性，從而引起刑罰過剩。故此看來，應(yīng)該將社會危害性標(biāo)準(zhǔn)和刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)二者有機結(jié)合起來，通過對行為的刑事違法性進(jìn)行評判，來排除具備一定社會危害性但無刑事違法性的具體行為的犯罪性。以此來貫徹我國刑法中長期以來所堅持的“罪刑法定原則”。通過對色哈哈危害性的評判，把具備一定刑事違法性但沒有社會危害性的行為作“出罪”處理，從而節(jié)約了司法資源。二者的對立主要表現(xiàn)在司法中，具有嚴(yán)重社會危害性的行為在立法上卻沒有作為犯罪加以規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實務(wù)中遇此問題陷入兩難境地。之于此，筆者認(rèn)為當(dāng)按照刑法的罪刑法定原則，按照刑事違法性的有無來判斷罪的有無。二者的統(tǒng)一主要的體現(xiàn)在立法過程中，社會危害性一定程度上決定了刑事違法性。在具體司法上，刑事違法性表征社會危害性，沒有具體社會危害性就無刑事違法性，若不將二者進(jìn)行有機結(jié)合，就沒有所謂的社會危害性，即社會危害性和刑事違法性均須作為犯罪的特征存在，二者不能單一的存在。（作者單位：蘭州商學(xué)院隴橋?qū)W院）

注解：

① 高銘暄.刑法專論[M]，北京：高等教育出版社，2006（4）.

② 張明楷.刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，2007（8）.

③ 王林.論刑事違法性[N]，法制與社會，2009（15）.