蔡煒鈿

摘要：邦家公司非法集資案是全國(guó)最大非法集資案。王某是邦家公司全國(guó)市場(chǎng)總監(jiān)，張某是G省G市分公司負(fù)責(zé)人。邦家公司用于正常經(jīng)營(yíng)4.8億，整個(gè)集團(tuán)虧損5.5億，全國(guó)非法集資99億，非法吸收投資款68%，用于以新償舊。案件偵破后，對(duì)于王某、張某的行為應(yīng)當(dāng)定何罪，存在爭(zhēng)議。筆者就該案的分歧意見(jiàn)進(jìn)行分析，并就非法集資刑事案件中如何認(rèn)定行為人主觀(guān)方面非法占有故意提出自己見(jiàn)解，以期共鳴。

關(guān)鍵詞：非法集資；刑事案件；定性；認(rèn)定

案情簡(jiǎn)介：被告人王某、張某在于2003年11月至2012年3月間，在G省G市邦家公司，分別擔(dān)任全國(guó)市場(chǎng)總監(jiān)、G省G市H區(qū)分公司負(fù)責(zé)人。王某負(fù)責(zé)全國(guó)市場(chǎng)的吸收公眾存款業(yè)務(wù)、張某負(fù)責(zé)分公司所在區(qū)域的吸收公眾存款業(yè)務(wù)。邦家公司在未取得政府部門(mén)融資行政許可的情況下，采用推銷(xiāo)會(huì)員制消費(fèi)、區(qū)域合作及人民幣資金借款等詐騙方法，向社會(huì)公眾進(jìn)行非法集資。主要手法包括：1、以會(huì)員制消費(fèi)的名義，虛構(gòu)購(gòu)買(mǎi)會(huì)員卡后，每季度可獲得年利率為16%至30%的固定回報(bào)，合同期滿(mǎn)可收回本金等事實(shí)，誘騙社會(huì)公眾與廣東邦家租賃服務(wù)有限公司簽定《會(huì)員制消費(fèi)合同》、《兼職租賃顧問(wèn)聘用合同》等，以800至40萬(wàn)元不等的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)水晶卡、白金卡、VIP卡、“九星連珠”等會(huì)員卡，進(jìn)行非法集資活動(dòng)。2、以出資建立并運(yùn)營(yíng)“邦家租賃體驗(yàn)店”，進(jìn)行區(qū)域合作為名，虛構(gòu)25%至47.5%的年收益率，保證一定期限返還本金等事實(shí)，誘騙社會(huì)公眾與廣東邦家租賃服務(wù)有限公司簽定《區(qū)域合作合同》，進(jìn)行非法集資活動(dòng)。3、虛構(gòu)借款年利率為30%等事實(shí)，誘騙社會(huì)公眾簽訂《人民幣資金借款合同》，進(jìn)行非法集資活動(dòng)。

自2006年至2012年6年間，邦家公司經(jīng)營(yíng)收入用于正常經(jīng)營(yíng)4.8億，整個(gè)集團(tuán)虧損近5.5億。通過(guò)上述欺騙手段，虛構(gòu)高額回報(bào)等事實(shí)，在全國(guó)范圍內(nèi)向社會(huì)公眾進(jìn)行非法集資活動(dòng)。受害的社會(huì)公眾人數(shù)多達(dá)23萬(wàn)余人次，涉案集資金額達(dá)9953044200元。

分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某、張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某、張某的行為構(gòu)成集資詐騙罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成集資詐騙罪，張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

定性分析：筆者認(rèn)同第三種意見(jiàn)。

非法集資案件，牽涉的罪名主要有7個(gè)罪名：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，非法吸收公眾存款罪是基本罪名，集資詐騙罪是加重罪名。

一、是否構(gòu)罪問(wèn)題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）以及最高人民法院、最高人民檢察院公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》）的規(guī)定，非法集資犯罪具有四個(gè)特征：

第一，具有非法性。非法性是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定吸收公眾存款，具體表現(xiàn)為未經(jīng)批準(zhǔn)吸收存款和借用合法經(jīng)營(yíng)兩種形式。

第二，具有公開(kāi)性。公開(kāi)性是指通過(guò)各種媒體向社會(huì)進(jìn)行公開(kāi)廣泛宣傳或者明知吸收資金信息擴(kuò)散而予以放任。

第三，具有利誘性。利誘性是指行為人向大眾承諾一定期限內(nèi)高息支付。

第四，具有社會(huì)性。社會(huì)性特征是指向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。包含了兩方面內(nèi)容：一是對(duì)象的廣泛性，二是對(duì)象的不特定性。

邦家公司的非法集資行為符合上述特征，因此，已經(jīng)構(gòu)成非法集資犯罪。鑒于非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪基礎(chǔ)罪名，邦家公司并沒(méi)有發(fā)行公司債券或設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或組織傳銷(xiāo)活動(dòng)，不能以其他罪名認(rèn)定，因此，邦家公司的行為已觸犯非法吸收公眾存款罪名。

二、定性問(wèn)題

邦家公司的行為能否以集資詐騙罪這一加重罪名定性，關(guān)鍵在于主觀(guān)故意認(rèn)定。認(rèn)定非法集資行為是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀(guān)相一致原則。按照正常邏輯，認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的，一般從其實(shí)施的具體行為加以分析，如果從其實(shí)施行為推定不了主觀(guān)非法占有目的，則不能以集資詐騙罪定性。

但是，筆者認(rèn)為，在集資詐騙罪認(rèn)定過(guò)程中，相關(guān)司法解釋明確了不適用這一邏輯推理。因?yàn)?，按照上述的邏輯推理，則行為人的侵害對(duì)象只能是具體的個(gè)別被害人，與社會(huì)性特征中的對(duì)象不特定性不符合。而且，《意見(jiàn)》中第六條規(guī)定明確了不需要搜集所有被害人報(bào)案證據(jù)，只需相關(guān)書(shū)證、電子數(shù)據(jù)即可。僅從被告人實(shí)施的吸收存款行為來(lái)定性，既不符合有關(guān)司法解釋相悖，也與司法解釋確定的主觀(guān)故意認(rèn)定方法相悖。其中，《解釋》第四條第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或籌集資金規(guī)模明顯不成比例的，致使集資款不能返還的”?！督忉尅返脑撘?guī)定，明確了對(duì)于非法集資刑事案件，認(rèn)定非法資金行為是否具有非法占有故意，應(yīng)先從整個(gè)非法集資行為甄別定性，再根據(jù)參與人員在非法集資行為中的地位和知情程度確定其主觀(guān)故意，而非孤立從行為人實(shí)施的行為來(lái)判斷其主觀(guān)故意。

從對(duì)邦家公司下屬191家分公司、子公司審計(jì)報(bào)告證實(shí)，191家公司的從2006年至2012年6年間正常經(jīng)營(yíng)收入4.8億，共虧損近5.5億，邦家公司吸收存款99億，許諾利息從16-47%不等，資金返還率高達(dá)68%。根據(jù)《解釋》第四條第三款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，邦家公司等191家公司在背負(fù)巨債且盈利能力極其羸弱的前提下，所募集的公眾投資款基本不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是用于業(yè)務(wù)員與客戶(hù)經(jīng)理的業(yè)務(wù)提成、返還投資人的此前投資利息，以新償舊，其非法集資行為符合上述司法解釋的規(guī)定，明顯不成比例，應(yīng)當(dāng)視為同時(shí)觸犯以非法占有為目的的集資詐騙行為。按照想像競(jìng)合犯擇一重罪處罰，應(yīng)以集資詐騙罪定性。

王某作為公司高管，雖然收取客戶(hù)投資款不多，但明知邦家公司全國(guó)市場(chǎng)盈利與虧損基本情況及吸收資金的用途，仍然積極實(shí)施了非法吸收投資款的行為，應(yīng)視為其對(duì)公司的集資詐騙行為知情且參與，且作為全國(guó)市場(chǎng)總監(jiān)，主要作用明顯，應(yīng)以集資詐騙罪論處。

張某作為地區(qū)分公司負(fù)責(zé)人，對(duì)整個(gè)集團(tuán)的運(yùn)營(yíng)模式并不知情，僅負(fù)責(zé)分公司業(yè)務(wù)。根據(jù)《解釋》第四條第三款規(guī)定“其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”，依照該規(guī)定，主觀(guān)上沒(méi)有非法占有故意的行為人，不能以集資詐騙罪定罪處罰，只能對(duì)另外具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪。即同批被告人可以出現(xiàn)兩種不同的定罪處理。結(jié)合張某在邦家公司的職務(wù)、地位和作用，邦家公司的資金調(diào)配屬全國(guó)性調(diào)配，完全可以跨省實(shí)現(xiàn)“拆東墻補(bǔ)西墻”，彌補(bǔ)個(gè)別地區(qū)的虧損。作為區(qū)域分公司的經(jīng)理，既無(wú)權(quán)限知情整個(gè)集團(tuán)的整體業(yè)務(wù)運(yùn)作和財(cái)務(wù)情況，也無(wú)權(quán)限知曉公司在16省其他子公司、分公司的盈利情況，對(duì)于是否可能存在跨省、跨地區(qū)資金調(diào)配互補(bǔ)盈缺的可能性，更加無(wú)從得知。按照張某的職責(zé)、地位、作用和實(shí)施的一系列非法吸收公眾存款行為，不能證明張某知曉公司背負(fù)巨債和以舊還新的資金運(yùn)作情況，亦不能推導(dǎo)出其主觀(guān)知情的結(jié)論。因此，結(jié)合上述司法解釋規(guī)定，對(duì)于張某只能以非法吸收公眾存款罪定性。

綜上，對(duì)于王某、張某的定性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)邦家公司的行為進(jìn)行定性，再根據(jù)其在其中的作用進(jìn)行準(zhǔn)確判定，即非法集資案件的被告人罪名認(rèn)定問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由面到點(diǎn)，而非由點(diǎn)到面。本案王某的行為構(gòu)成集資詐騙罪，張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）