胡雪

摘要：2012年刑事訴訟法修訂之后，確立了尊重和保障人權(quán)原則，初步建立我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，以“震懾警察不法行為”，遏制公權(quán)力被濫用，防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟程序中的合法權(quán)利。目前非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中的實(shí)施情況仍不容樂觀，應(yīng)當(dāng)從問題產(chǎn)生的根源入手，解決其本土化的困境。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；刑事訴訟；人權(quán)

前言

近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和實(shí)施已成為衡量一個(gè)國家人文發(fā)展程度和尊重人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。2012年刑事訴訟法大修，雖然涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的只有五個(gè)條文，但是卻基本涵蓋了非法證據(jù)的內(nèi)涵、非法證據(jù)的排除職責(zé)與程序、合法性調(diào)查方式以及舉證責(zé)任等主要方面。基本確立非法證據(jù)排除規(guī)則原則，這是我國從立法層面認(rèn)可程序獨(dú)立價(jià)值的體現(xiàn)，在總結(jié)以往司法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，我們確立了一種更加理性科學(xué)的訴訟觀念。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)——震懾警察不法行為

非法證據(jù)排除規(guī)則是一個(gè)“舶來品”，肇始于百年前的美國，通過聯(lián)邦最高法院一系列判例逐步確立，乃“英美證據(jù)法之核心”①。非法證據(jù)排除規(guī)則，是指依法享有調(diào)查取證權(quán)利的法律實(shí)施官員違反法律規(guī)定，侵犯被取證人合法權(quán)利所收集的證據(jù)在刑事程序中應(yīng)予以排除，不能作為對(duì)被告人不利的證據(jù)。美國政權(quán)在建立之初就對(duì)專政和強(qiáng)權(quán)有一種天然的戒備，在美國逐步確立和完善三權(quán)分立制度時(shí)，美國的法官們?cè)趯?shí)踐中通過一系列判例創(chuàng)造出非法證據(jù)排除規(guī)則，以震懾身為國家暴力機(jī)關(guān)的警察可能存在的不法行為。非法證據(jù)排除規(guī)則充分體現(xiàn)了美國憲法修正案的要求：如憲法第四修正案有關(guān)禁止非法搜查、扣押的權(quán)利，第五修正案有關(guān)禁止自證其罪的權(quán)利，第六修正案有關(guān)獲得律師幫助的權(quán)利以及第十四修正案有關(guān)正當(dāng)法律程序的權(quán)利等。

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的理論依據(jù)還有“憲法修正案之直接要求說”、“司法正潔之要求說”、“唯一效用說”②等，但“震懾警察不法行為說”已經(jīng)逐漸成為學(xué)界的通說，并且這種通說在近些年美國聯(lián)邦最高法院的一系列判例中得到不斷的強(qiáng)調(diào)。原因就是在美國聯(lián)邦主義體制下，警察機(jī)構(gòu)龐大復(fù)雜，管理分散，缺少嚴(yán)格的等級(jí)秩序且警察內(nèi)部缺少有效的懲戒機(jī)制，一旦有非法取證行為之類的檢舉，很難形成統(tǒng)一上級(jí)行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查處理。最高法院認(rèn)識(shí)到如果僅僅是通過民事賠償、行政處分等方式遏制警察違法取證行為是不夠的，只有通過將警察違法取得的證據(jù)徹底排除適用，根除其違法行為的動(dòng)機(jī)，才能實(shí)現(xiàn)真正保障人民權(quán)利，限制政府權(quán)力的憲法目標(biāo)。排除非法證據(jù)規(guī)則的確立和實(shí)施是避免違法取證的最有效手段。

二、新刑事訴訟法修訂之后，非法證據(jù)規(guī)則的完善與補(bǔ)充

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟領(lǐng)域科學(xué)理性下智慧的結(jié)晶，是追求公義的必然結(jié)果。1996年我國刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋只是規(guī)定了諸如嚴(yán)禁以刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)，但是并沒有將這一規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，使之在實(shí)踐上的施行得不到保證。2012年刑事訴訟法在此方面有很大的改進(jìn)，新舊法對(duì)比之下，可能有助于我們對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的本土化有更深刻的理解。

第一，擴(kuò)大了“非法證據(jù)”的法定范圍。1996年刑事訴訟法規(guī)定“非法證據(jù)”的范圍僅限于言詞證據(jù)，即被害人陳述、證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述。但是事實(shí)上，違法取得的“非法證據(jù)”不可能僅僅是言詞證據(jù)，舊法規(guī)定縮小了非法證據(jù)的實(shí)際范圍，使得偵查人員非法獲得的其他種類的證據(jù)在事實(shí)上得不到排除，這是不符合法治精神的?；诜乐箼?quán)力被濫用、公權(quán)力過度膨脹侵蝕私權(quán)的考慮，2012年刑事訴訟法第五十四條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，肯能嚴(yán)重影響功法公證的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！?/p>

第二，進(jìn)一步明確界定非法證據(jù)的形成。1996年刑事訴訟法規(guī)定非法證據(jù)為“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段”獲得的證據(jù)。不僅將違法取得的實(shí)物證據(jù)等被排除在“非法證據(jù)”之外，就連本在“非法證據(jù)”范圍內(nèi)的言詞證據(jù)也因?yàn)椤靶逃嵄乒⑼{、引誘、欺騙等非法手段”的實(shí)施細(xì)則不明無法進(jìn)行有效界定而變得含混起來，極大的影響了非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)行。

比如說，“刑訊逼供”的范圍，何種程度上的精神強(qiáng)制才算是“刑訊逼供”；什么是“威脅、引誘、欺騙”，如何將它們和正當(dāng)?shù)膫刹槭侄螀^(qū)別分開？只有這些有了明確的法律界定，偵查程序明確規(guī)范且有可操作性，非法證據(jù)排除規(guī)則才能發(fā)揮其功能，而非一紙空文。2012年公布的《最高人民法院適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條試圖解決這個(gè)難題：使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”，“可能嚴(yán)重影響司法公正”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮非法取證行為的違法性程度和其所造成的嚴(yán)重后果來界定。

第三，舉證責(zé)任制度逐步完善。舊刑事訴訟法沒有規(guī)定證明責(zé)任分擔(dān)和證明標(biāo)準(zhǔn)，使得非法證據(jù)排除規(guī)則就是理論依據(jù)，不具備實(shí)踐性。2012年刑事訴訟法第五十六條、第五十七條采取了舉證責(zé)任倒置的原則，同時(shí)允許法規(guī)依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù)的合法性并收集相關(guān)證據(jù)。此外，新刑訴法及相關(guān)司法解釋還規(guī)定了啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查方式以及審前階段是否可以啟動(dòng)非法證據(jù)排除等，填補(bǔ)了之前的法律空白。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則本土化面臨的困境及原因

雖然新刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋公布實(shí)施之后，我國在立法及司法實(shí)踐上更加重視了非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施，也有了長足的進(jìn)步。但是也暴露了不少問題：非法證據(jù)排除程序啟動(dòng)率很低，很多法官不會(huì)、不愿也不敢啟動(dòng)排非程序，這種程序的啟動(dòng)少到只能在報(bào)紙新聞上才能看到，導(dǎo)致被告人的合法權(quán)利得不到保障；法官啟動(dòng)排非程序意愿很低，因?yàn)樽C明標(biāo)準(zhǔn)的法定標(biāo)準(zhǔn)而不是十分明確，法官難于裁判。缺乏必要的配套設(shè)施，偵查人員、證人、鑒定人出庭接受質(zhì)證的比例偏低，很多刑事案件偵查機(jī)關(guān)往往以各種理由拒絕向法院提供訊問錄音錄像；非法證據(jù)排除規(guī)則被濫用，導(dǎo)致重新取證、反復(fù)取證、重復(fù)庭審，浪費(fèi)訴訟資源、訴訟效率降低，偵查機(jī)關(guān)、檢察院和法院十分排斥啟動(dòng)此程序。

任何現(xiàn)象的產(chǎn)生都有其原因，認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)都要從其產(chǎn)生的根源上找原因，不能泛泛而談。非法證據(jù)排除規(guī)則是一個(gè)十分復(fù)雜的程序，在這方面走在世界前列的美國至今仍在不斷的探索完善。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的本土化困難有以下幾點(diǎn)原因：

第一，新刑事訴訟法的基本原則沒有得到真正落實(shí)。2012年刑事訴訟法增加“尊重和保障人權(quán)”原則，非法證據(jù)派出去規(guī)則就是基于這一點(diǎn)建立起來的，但是在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)特別是偵查機(jī)關(guān)仍然更加強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，而非保障人民權(quán)利，以侵犯人們合法權(quán)利而獲取證據(jù)的偵查行為屢見不鮮。刑事訴訟法的任務(wù)是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，關(guān)注重點(diǎn)應(yīng)該是“保護(hù)人民”，而非“懲罰犯罪”，之所以“懲罰犯罪”，目的也是為了“保護(hù)人民”。

第二，我國落后的傳統(tǒng)刑法理念的影響。自古以來，我國的行政部門和司法部門不分，使得行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的力量失衡，行政對(duì)司法影響一直很大。司法得不到獨(dú)立，重視實(shí)體輕視程序，刑法主觀主義對(duì)辦案人員的影響，有罪推定、命案必破、破案率影響公務(wù)員績效考核等一直影響著刑事訴訟領(lǐng)域。上世紀(jì)末以來偵查機(jī)關(guān)多次進(jìn)行的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)嚴(yán)重違背法治宗旨，震驚全國的很多冤假錯(cuò)案都是在有罪推定的觀念下通過刑訊逼供才產(chǎn)生的。

第三，非法證據(jù)排除程序配套制度不完善。比如說，我國至今還沒有完全實(shí)現(xiàn)訊問同步錄音錄像制度、被告人沉默權(quán)制度及相關(guān)司法救濟(jì)制度。訊問時(shí)律師在場(chǎng)制度、律師調(diào)查取證權(quán)得不到保障，導(dǎo)致非法證據(jù)排除程序啟動(dòng)困難。沒有建立違法取證的追責(zé)制度，偵查機(jī)關(guān)缺乏非法取證承擔(dān)違法后果的懲戒機(jī)制，沒有違法成本，影響偵查機(jī)關(guān)自律機(jī)制的發(fā)揮作用。偵查人員、證人、鑒定人出庭的安全保障、誤工補(bǔ)貼無立法支持，導(dǎo)致上述人員出庭率低下，對(duì)非法證據(jù)的質(zhì)證十分困難。

四、破除非法證據(jù)排除規(guī)則在本土化困境的解決之道

（一）真正落實(shí)性訴訟訴法保障人權(quán)的基本原則

上文我們提過，非法證據(jù)排除規(guī)則理論立足點(diǎn)是“震懾警察不法行為”，其核心目的就是遏制公權(quán)力被濫用，防止其侵犯私權(quán)的危險(xiǎn)，是政府尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。非法證據(jù)排除規(guī)則排除了那些偵查機(jī)關(guān)違法取得的對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，減少了他們無罪被定罪、輕罪被定重罪的可能性，也遏制了違法取證的動(dòng)力，防止偵查機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。如果沒有真正落實(shí)貫徹新刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的基本原則，非法證據(jù)排除規(guī)則將失去其存在的依據(jù)和立足點(diǎn)，不可能在實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)。

（二）樹立正確的刑事法治理念

針對(duì)我國傳統(tǒng)法治理念，我們應(yīng)取其精華，取其糟粕。刑事法律范疇因其獨(dú)特的功能和特點(diǎn)，這個(gè)領(lǐng)域的法治化是我國法治建設(shè)的關(guān)鍵內(nèi)容。非法證據(jù)排除規(guī)則不僅是人類科學(xué)理性的智慧結(jié)晶，更是現(xiàn)代法治理念的體現(xiàn)，它表明人們對(duì)一切違法犯罪行為在法律上的否定態(tài)度，程序上的公義作為看得見的正義，應(yīng)當(dāng)受到我國法律界人士更多的重視。這有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)不受侵犯，推動(dòng)訴訟程序的公開化、合法化，提高人們對(duì)法院審判的認(rèn)可和尊重。程序公正是實(shí)體公正的保障，要樹立正確的形式法治理念，摒棄刑法主觀主義的不良影響，注重法院在整個(gè)刑事訴訟程序中的作用和地位，只有審判和庭審才能確定犯罪事實(shí)的存在和定罪量刑，必須落實(shí)“庭審中心主義”，確保非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施。

（三）建立健全相關(guān)配套制度

可以確定的是，如果沒有相關(guān)的司法配套制度，非法證據(jù)排除規(guī)則不可能實(shí)現(xiàn)，只能成為書面上的理論。我國在非法證據(jù)排除制度上目前處于起步階段，相關(guān)配套制度不完善甚至是空白，要吸收發(fā)達(dá)國家規(guī)范訊問行為的合理規(guī)定和犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)制度，降低言詞證據(jù)在偵察程序中破案的重要性，逐步在全國范圍內(nèi)落實(shí)訊問錄音錄像制度，不僅要同步錄音錄像，更是要全程錄音錄像，法院對(duì)于不提交或提交不完整錄音錄像證明取證合法的應(yīng)當(dāng)不予以采信。保障律師在刑事訴訟程序中的各項(xiàng)權(quán)利，將律師介入和提供法律幫助的時(shí)間前移至刑事立案后，保障律師在訊問在場(chǎng)權(quán)、知情權(quán)、會(huì)見和調(diào)查取證的權(quán)利。建立健全偵查人員、證人、鑒定人的出庭安全保障和誤工補(bǔ)貼制度，提高他們的出庭質(zhì)證的比率，進(jìn)一步推動(dòng)非法證據(jù)排除程序功能的實(shí)現(xiàn)。

（四）完善非法證據(jù)排除規(guī)則

我國刑事訴訟領(lǐng)域在尊重和保障人權(quán)的原則下，制定非法證據(jù)排除規(guī)則仍處于初步階段，直接與之有關(guān)的法律規(guī)定很少，在全面合理的界定非法證據(jù)范圍的基礎(chǔ)上，需要我們進(jìn)一步對(duì)相關(guān)內(nèi)容作出具體明確的規(guī)定，增強(qiáng)非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，（臺(tái)灣）元照出版有限公司2003年版，第292頁。

②郭爍：《從個(gè)別到全面——完善非法證據(jù)排除規(guī)則的本土道路》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2013年5月底三期總第195期

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