王耀

摘要：在學(xué)習(xí)外國(guó)刑法的過程中，筆者曾有疑惑，在刑法的概念與機(jī)能部分我們說刑法有法益保護(hù)機(jī)能、自由保障機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能，在刑法的基本原則部分，我們又說，刑法有罪刑法定原則、法益保護(hù)原則以及責(zé)任主義原則，那么這重復(fù)出現(xiàn)但又位置不同的法益保護(hù)是否含義相同，如若不同，它們分別指什么，如若相同，刑法緣何將法益保護(hù)既作為刑法機(jī)能，又作為刑法基本原則，豈不是重復(fù)矛盾嗎？筆者經(jīng)過學(xué)習(xí)，對(duì)此一點(diǎn)自己的感悟，下面就就此談一下。

關(guān)鍵詞：刑法的機(jī)能；刑法基本原則；法益保護(hù)機(jī)能；法益保護(hù)原則

在張明楷先生所編教材外國(guó)刑法綱要中介紹了刑法的三個(gè)機(jī)能：法益保護(hù)機(jī)能，自由保障機(jī)能，行為規(guī)制機(jī)能。同時(shí)也介紹了刑法的三個(gè)基本原則：罪刑法定原則，法益保護(hù)原則，責(zé)任主義原則。下面先分別對(duì)法益保護(hù)機(jī)能和法益保護(hù)原則做基本細(xì)述。以期在后面討論具體問題時(shí)對(duì)基本概念不再有困惑。

一、刑法的機(jī)能：法益保護(hù)機(jī)能、自由保障機(jī)能、行為規(guī)制機(jī)能。其中法益保護(hù)機(jī)能是指刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害的機(jī)能。法益是指法律所保護(hù)的利益，處罰傷害者的刑法規(guī)范，就是保護(hù)他人的身體健康不受傷害行為的侵害。所有的刑法規(guī)范都是為了保護(hù)某種法益而制定的，故刑法具有法益保護(hù)機(jī)能。

二、刑法的基本原則：罪刑法定原則、法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則。其中法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為（侵害法益或者具有侵害法益危險(xiǎn)的行為）；單純違法倫理秩序的行為，不得以犯罪論處。一般來說，持法益保護(hù)觀點(diǎn)的人主張結(jié)果無價(jià)值，即危害結(jié)果的發(fā)生是違法性的根據(jù)。只有對(duì)法益產(chǎn)生侵害或危險(xiǎn)時(shí)，法才開始干涉，而且是為了不再發(fā)生法益侵害與危險(xiǎn)而干涉。

在學(xué)習(xí)過刑法的機(jī)能與刑法的基本原則這兩節(jié)課的基本內(nèi)容后，導(dǎo)師先后給我們提出了兩個(gè)問題：

一、在刑法的機(jī)能中，法益保護(hù)機(jī)能非常重要，應(yīng)該說排列順序上是在首要的位置；而在刑法的基本原則中，首要的基本原則是罪刑法定原則，那么這兩個(gè)位置的不一樣是否合適，為什么會(huì)是這樣的。

二、既然刑法的機(jī)能中已經(jīng)確定了法益保護(hù)原則，為什么又在刑法的基本原則部分再次提到法益保護(hù)原則，是否有點(diǎn)重復(fù)啰嗦。

經(jīng)過仔細(xì)閱讀相關(guān)內(nèi)容和進(jìn)一步深入思考后，我感覺這兩個(gè)問題有異曲同工之處，可以說，這兩個(gè)問題遙相呼應(yīng)，內(nèi)在之間是有一定關(guān)系的。下面筆者將分別解答。

首先對(duì)于第一個(gè)問題法益保護(hù)機(jī)能和法益保護(hù)原則在各自章節(jié)中排列位置不一樣是合適的，或者說這是出于一定立法考慮的。在課堂上導(dǎo)師曾給我們?cè)敿?xì)分析了機(jī)能和功能兩詞的含義，認(rèn)為他們是有區(qū)別的。機(jī)能有兩層意思，一是泛指系統(tǒng)中某一部分應(yīng)有的作用，二是細(xì)胞組織或器官的作用和活動(dòng)能力；而功能是指事物或方法所發(fā)揮的有利作用；所以相比較而言機(jī)能一詞更側(cè)重于刑法作為社會(huì)這個(gè)系統(tǒng)中的一部分所發(fā)揮的社會(huì)作用，而功能則側(cè)重于刑法本身所具有的作用，但是我們不難看出不管是機(jī)能和功能，它們的落腳點(diǎn)都是作用，即從根本上說，機(jī)能和功能講的都是刑法的作用。而筆者認(rèn)為刑法作用和刑法基本原則的出發(fā)點(diǎn)是不一樣的。對(duì)于刑法的作用，很多學(xué)者也有自己不同的表述，不同國(guó)家的刑法也有不同表述，如我國(guó)刑法在第一條就規(guī)定：為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。但不管是怎樣的表述，我們稍加思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法的作用即刑罰是用來做什么的，它產(chǎn)生的根源是社會(huì)存在犯罪，為了追求社會(huì)公平正義，保護(hù)善良公民的合法利益，我們要懲治犯罪，所以要制定刑法。所以可以說一切與刑法有關(guān)的活動(dòng)都離不開刑法的作用，甚至包括制定刑法的過程。刑法的作用的出發(fā)點(diǎn)是在刑法制定以前就有的，他的制約范圍是從刑法的立法開始，及其以后的刑法司法、執(zhí)法、守法等均包括在內(nèi)的整個(gè)刑法適用過程，而對(duì)于刑法的基本原則，雖然我們課本上的表述是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則，就是刑法的基本原則。表面上它要求的也是貫穿刑法始終，但我個(gè)人仍認(rèn)為，刑法的基本原則產(chǎn)生于刑法制定之時(shí)，那也就意味著它已經(jīng)不能再去制約刑法制定本身，而只能制約其后的刑法司法、執(zhí)法、守法等過程。既然刑法機(jī)能的產(chǎn)生是因?yàn)樯鐣?huì)存在犯罪，那么它所要解決的首要問題必然就是保護(hù)法益，懲罰犯罪。而刑法的基本原則既然產(chǎn)生于刑法制定之時(shí)，并要制約刑法制定以后的過程，那么他的首要作用便不再是繼續(xù)懲罰犯罪，而是要防止在刑法司法、執(zhí)法、守法等過程中相對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家司法執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自己的權(quán)力，侵害善良公民的合法權(quán)益，所以刑法的基本原則為罪刑法定原則，即規(guī)定其后所有適用刑法的行為都是在刑法中事先明文規(guī)定的。正是基于這種原因，法益保護(hù)機(jī)能在刑法機(jī)能中被放在首要位置，而法益保護(hù)原則在刑法基本原則中則不是首要的，排在首要位置的是罪刑法定原則，這種安排不僅是合適的，而且?guī)缀跏潜厝坏??；谶@一點(diǎn)，我認(rèn)為張明楷先生在論述刑法的三個(gè)機(jī)能時(shí)，說每個(gè)機(jī)能由來于相應(yīng)的刑法基本原則（他認(rèn)為自由保障機(jī)能由來于罪刑法定主義原則，法益保護(hù)機(jī)能由來于刑法的法益保護(hù)原則），筆者認(rèn)為這種表述是存在很大問題的，因?yàn)楦鶕?jù)我們的進(jìn)一步學(xué)習(xí)，在時(shí)間先后順序上，應(yīng)該是刑法機(jī)能產(chǎn)生在先，刑法基本原則產(chǎn)生在后，雖然我尚且不能確定刑法基本原則由來于相應(yīng)的刑法機(jī)能的說法是否合適和正確，但是我們也絕不能說刑法的機(jī)能來自于刑法的基本原則。

刑法首要的機(jī)能就是法益保護(hù)機(jī)能，刑法的第二個(gè)基本原則也是法益保護(hù)原則。對(duì)于這兩個(gè)法益的具體含義筆者認(rèn)為是沒有多大差異的，都是保護(hù)憲法性法益，具體如國(guó)家安全利益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序利益、公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)利益等等，但是法益保護(hù)在刑法機(jī)能和基本原則部分均出現(xiàn)，筆者并不認(rèn)為是贅述，原因是它們所站的角度是不一樣的，這也是我之所以認(rèn)為第二個(gè)問題和第一個(gè)問題有異曲同工之處的原因。刑法機(jī)能的產(chǎn)生于刑法制定之前，它的產(chǎn)生是由于社會(huì)中存在犯罪，所以刑法首要的機(jī)能就是保護(hù)法益，打擊懲罰犯罪，這是站到保護(hù)善良公民的合法權(quán)益的角度而言的。而刑法基本原則產(chǎn)生于刑法制定之時(shí)，它的產(chǎn)生是由于在刑法的適用過程中，面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，作為弱勢(shì)地位的犯罪個(gè)人亟待保護(hù)，這是站到遏制國(guó)家濫用公權(quán)力的角度而言的。

我們感覺法益保護(hù)機(jī)能和法益保護(hù)原則重復(fù)的原因是因?yàn)橛X得這兩者在所有方面都是相通的，其實(shí)雖然這兩次出現(xiàn)的法益保護(hù)內(nèi)涵是相同的，但他們的側(cè)重點(diǎn)是不一樣的，如果說法益保護(hù)機(jī)能的重點(diǎn)是保護(hù)二字，強(qiáng)調(diào)的是刑法對(duì)法益的保護(hù)，則法益保護(hù)原則的重點(diǎn)則是法益二字，強(qiáng)調(diào)的是刑罰只能施加于侵害法益的人，而不能被濫用施加于沒有侵害法益的善良公民。從這個(gè)角度上來說，不僅是法益保護(hù)原則，其實(shí)包括罪刑法定原則、責(zé)任主義原則在內(nèi)的刑法基本原則都是為了限制國(guó)家權(quán)力。舉個(gè)小例子來說吧，整個(gè)刑法就如同一輛前行的馬車，刑法的機(jī)能如同馬鞭鞭策馬車?yán)^續(xù)往前，使刑法繼續(xù)加大力度懲治犯罪，保護(hù)法益，而刑法基本原則則如同馬鞭拉住馬前進(jìn)的步幅，防止懲罰犯罪的力度過大，矯枉過正而導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力被濫用。講到這里，筆者還是有一點(diǎn)小建議，既然我們明知道法益保護(hù)機(jī)能和法益保護(hù)原則的側(cè)重點(diǎn)不同，重復(fù)用詞又確有不當(dāng)之處，可否考慮將刑法基本原則中的法益保護(hù)原則換成保護(hù)法益原則，以此說明和強(qiáng)調(diào)刑法刑法保護(hù)且只保護(hù)法益，對(duì)沒有侵害法益的行為，我們不動(dòng)用刑法，不動(dòng)用刑罰?；蛘呖梢杂酶逦囊粋€(gè)詞：禁止法益侵害原則。

罪刑法定原則幾乎是全世界刑法的基本原則，傳統(tǒng)認(rèn)為，罪刑法定原則的思想淵源是三權(quán)分立和心理強(qiáng)制說，三權(quán)分立就是為了制約國(guó)家權(quán)力。心理強(qiáng)制說要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。張明楷先生認(rèn)為這二者只具沿革的意義，而不具有現(xiàn)實(shí)意義。他認(rèn)為其思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義。民主主義要求，國(guó)家的重大事務(wù)應(yīng)由人民自己決定，各種法律應(yīng)由人民自己制定，刑法的處罰范圍與程度直接關(guān)系著每一個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)，屬于特別重大的事項(xiàng)。所以，應(yīng)當(dāng)由人民決定什么行為是犯罪、對(duì)犯罪科處何種刑罰。而正義與公平是人民的當(dāng)然要求，立法機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)民意志制定的刑法，必須體現(xiàn)正義與公平，所以立法機(jī)關(guān)制定的刑法必須規(guī)定與犯罪相均衡的刑罰，同時(shí)禁止殘酷的刑罰。尊重人權(quán)主義是現(xiàn)代法治的核心。為了保障人權(quán)，不致阻礙國(guó)民的自由行動(dòng)，不致使國(guó)民產(chǎn)生不安感，就必須使國(guó)民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果必須事先明確規(guī)定犯罪與刑法。因此，民主主義與尊重人權(quán)主義也同樣體現(xiàn)的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的抑制，將國(guó)家權(quán)力限定在一定范圍內(nèi)，不得濫用。

罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)包含幾個(gè)派生原則：法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、排斥絕對(duì)不定期性，但這是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容，被稱為“形式的側(cè)面”。但是現(xiàn)在，有學(xué)者主張將罪刑法定主義擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)的側(cè)面，也即進(jìn)一步要求刑法的內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)，不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)、禁止殘虐刑、禁止處罰不當(dāng)罰的行為。仔細(xì)學(xué)習(xí)罪刑法定原則，以及刑法的其他基本原則。筆者認(rèn)為，法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則不僅和罪刑法定原則原則在思路上是一致的，角度上是一樣的，甚至可以將法益保護(hù)原則和責(zé)任主義原則大膽包含在廣義的罪刑法定原則內(nèi)容中，如法益保護(hù)原則要求刑罰只處罰侵害法益的行為，而不處罰其他行為，這可以用罪刑法定原則中的法律主義以及其實(shí)質(zhì)的側(cè)面中的禁止處罰不當(dāng)罰的行為來共同解釋。而責(zé)任主義原則的實(shí)質(zhì)也類似于罪刑法定原則中的禁止處罰不當(dāng)罰的行為，因此法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則的思路和方向都與罪刑法條那個(gè)主義是一致的，它們可以被看作是罪刑法定原則的橫向擴(kuò)展。

筆者和導(dǎo)師溝通過這些觀點(diǎn)以后，導(dǎo)師提出一個(gè)問題，講這些的前提是不是就默認(rèn)了刑法規(guī)范是裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。對(duì)于刑法規(guī)范究竟是裁判規(guī)范還是行為規(guī)范的問題也是一直存在爭(zhēng)論的，稱刑法規(guī)范為裁判規(guī)范，意味著當(dāng)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了符合抽象的、假定的法律要件時(shí)，就通過裁判來現(xiàn)實(shí)地發(fā)動(dòng)與之相對(duì)應(yīng)的刑罰，而刑法規(guī)范就是進(jìn)行裁判的基準(zhǔn)。稱刑法規(guī)范為行為規(guī)范，意味著刑法規(guī)范是要求行為人實(shí)施適法行為、不得實(shí)施犯罪行為的行為規(guī)范。筆者贊成的正是裁判規(guī)范說。如果認(rèn)為一種法律規(guī)范是行為規(guī)范，那么起碼這種法律規(guī)范要有一種引導(dǎo)作用，引導(dǎo)人們做某種行為，要體現(xiàn)一種導(dǎo)向作用。如果說刑法是通過規(guī)定哪些行為是犯罪進(jìn)而懲罰這些行為，以此來引導(dǎo)人們不去做這些違法行為，而反其道去做合法的行為，這種解釋未免過于曲折和牽強(qiáng)。事實(shí)上，刑法不可能面面俱到來要求人們?nèi)绾涡袨?，根?jù)法無明文規(guī)定不為罪原則，刑法沒有規(guī)定的部分，人們就是自由的，所以筆者個(gè)人認(rèn)為，刑法規(guī)范不應(yīng)該是行為規(guī)范，而是裁判規(guī)范。

筆者對(duì)刑法很多部分的學(xué)習(xí)還不夠深入，以上所述只是筆者在自己的學(xué)習(xí)中的一點(diǎn)領(lǐng)悟和一點(diǎn)個(gè)人淺見，寫出來也是懇請(qǐng)各位學(xué)者和前輩給予指正批評(píng)。同時(shí)希望刑法的立法得到進(jìn)一步完善和不斷進(jìn)步。（作者單位：山東科技大學(xué)）