郭佳

摘要：近年來，美國利用“337條款”對我國出口產(chǎn)品展開的調查呈迅速增加的趨勢，正成為阻礙我國對外出口貿易的一個重要因素。筆者通過收集整理2008—2014年我國有關“337調查”的文獻研究發(fā)現(xiàn)，該領域的研究重點主要為“337調查”的理論研究、對華“337調查”案件的態(tài)勢研究以及應對“337調查”的策略研究。在深入分析研究現(xiàn)狀的基礎上，揭示了“337調查”研究存在的不足，并提出改進建議，為今后我國企業(yè)有力反擊“337調查”提供新思路。

關鍵詞：337調查；337條款；文獻計量

美國關稅法“337條款”是一項為抵制進口貿易中不公平行為的立法。基于“337條款”的調查制度作為美國新型貿易壁壘使得中國企業(yè)使得入世以來頻繁遭遇國際知識產(chǎn)權糾紛，波及的企業(yè)數(shù)以千計，對我國對外貿易的可持續(xù)發(fā)展和某些產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟安全都造成相當大威脅。本文采用定量和定性分析方法對自2008年以來的我國有關“337調查”的文獻研究情況進行探討，為今后我國出口企業(yè)反擊“337調查”提供最新理論武器和應對思路。

一、研究現(xiàn)狀概述

筆者分別以“337調查”、“337條款”為檢索主題詞，在CNKI中國知識資源總庫和萬方數(shù)據(jù)知識服務平臺兩大中文數(shù)據(jù)庫中檢索期刊論文、學位論文和會議論文，檢索時間段為“2008年1月1日—2014年12月31日”，共檢索到464篇文獻。經(jīng)過篩選，最后確定了148篇相關性較強的文獻（期刊論文102篇，學位論文35，會議論文11篇）作為研究樣本。經(jīng)過深入閱讀這148篇相關文獻，筆者對這些文獻所論述的內容大致劃分了3個主要的研究方向，部分文獻同時論述多個主題的歸入其重點論述的主題。下面就對各主要研究方向作具體闡述。

1.“337調查”的理論研究

該主題論文數(shù)量為52篇，占論文總數(shù)的35.1%。論述內容主要涉及以下幾個方面：

（1）337條款的實質要件研究

337條款的實質要件判斷是被訴方是否構成對337條款的實質性違反的基本前提。ITC在調查時雖然會考慮眾多不同的因素，但以下三個實質要素是ITC在判斷時的基本考慮：進口貿易中的不公平行為；對美國國內產(chǎn)業(yè)造成損害；美國國內產(chǎn)業(yè)存在。鄧紅梅[1]認為337條款中對于不公平的競爭方法或行為認定過于寬泛，并根據(jù)以往個案總結出了15種具體情形，歸納為侵犯美國知識產(chǎn)權的行為和違反美國《反不正當競爭法》兩大類不公平行為；吳民平[2]通過ITC審理實踐中總結出關于“損害”構成的10中種考慮因素，然而對于是否構成對美國產(chǎn)業(yè)的損害，ITC的認定標準并未統(tǒng)一；朱鵬飛[3]認為經(jīng)歷了1988年的修改，立法者引入實質性投資標準大大降低了國內產(chǎn)業(yè)的適用標準，使得美國國內更多的小企業(yè)以及大學能夠通過發(fā)起337調查來保護自己的知識產(chǎn)權。

（2）337調查的程序機制研究

自337調查實施以來，其運作步驟環(huán)環(huán)相扣，才得以保證該實施機制發(fā)揮出最大的救濟效能。于洋[4]將該實施機制的實際運作從宏觀上劃分為行政程序、司法程序與海關自執(zhí)行程序。并認為，行政程序旨在生成救濟措施，司法程序旨在確認救濟措施，而海關執(zhí)法程序旨在執(zhí)行和具體實現(xiàn)救濟措施，三者前后呼應并缺一不可，從根本上保護了美國國內產(chǎn)業(yè)。彭敬曼[5]認為337調查的具體程序規(guī)則中仍存在關于如調查期限短、被訴人反訴受限、救濟措施嚴厲、被訴人未違反337調查的損失賠償?shù)确蓡栴}。陳可南[6]討論了ITC在頒布有限排除令時的主要考慮因素，如“EPROMs要素”，必要時也會考慮“公共利益因素”，為我國被訴方了提供反訴的切入點。

（3）337條款的國際法律挑戰(zhàn)。

對337條款的合法性分析，是我們在世界貿易組織中正確應對它的前提，也將有助于從根本上遏制美國新貿易保護情緒的滋長。朱國華等[7]認為337條款不符合TRIPs協(xié)議第3條國民待遇原則雖然TRIPs第41條第（1）、（2）、（3）款的規(guī)定，即337調查制度是不合適的知識產(chǎn)權邊境保護措施。陳宏亮[8]認為337條款同時也違反了TRIPS協(xié)議51條規(guī)定，即在外國商品侵犯國內商標權或著作權時成員國能夠采取的邊境措施，該情況同樣適用于其他侵犯知識產(chǎn)權的活動。苗青[9]提出仍然違背GATT第3條國民待遇原則，亦不符合GATT第20（d）款一般例外的適用條件，即沒有滿足“為保證與本協(xié)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守”而制定并執(zhí)行以及該措施應當是“必需的”的條件。

2.對華“337調查”案件的態(tài)勢研究

該主題論文數(shù)量為16篇，占論文總數(shù)的10.8%。論述內容主要涉及以下幾個方面：

（1）現(xiàn)狀特征及發(fā)展趨勢

通過對337調查的涉案產(chǎn)品、主要訴由、結案方式等內容進行分析，可以幫助企業(yè)推斷出對華337調查的特點和變化趨勢，為成功阻擊337調查提供有價值的信息。包振宇[10]通過理論分析認為“入世”以來美國對我國發(fā)起337調查呈現(xiàn)如下特點：我國已成為美國發(fā)起337調查的最大目標；美國對我國發(fā)起337調查的數(shù)量迅速增多并逐年攀升；美國對我國發(fā)起337調查的案件集中在專利侵權方面。黃曉鳳[11]對1986年至2009年12月，美國對華發(fā)起的106件337調查案件實證分析的基礎上，得出美國對華337調查具有明顯的歧視性和超強的嚴厲性等特點，并呈現(xiàn)出調查數(shù)量上升、專利侵權為主要訴由、涉案行業(yè)高技術化等趨勢。

（2）發(fā)起調查的原因分析

對337調查發(fā)起原因的分析，有利于我國清醒地認識在這場較量中所處形勢。余樂芬[12]基于知識產(chǎn)權壁壘角度分析，認為“337調查制度”作為貿易保護主義下的發(fā)達國家新型知識產(chǎn)權壁壘，相比于傳統(tǒng)貿易更不易突破。另一方面，我國企業(yè)自主研發(fā)不足、知識產(chǎn)權保護意識淡薄等自身原因同樣不容小覷。蔣旦悅[13]采用主成分回歸法對2002-2012年數(shù)據(jù)進行了實證分析，得出了美國對華337調查數(shù)量的原因因素模型。其中貿易保護主義愈演愈烈、中美貿易失衡、遏制中國發(fā)展在一定程度上成為了美國對華337調查的主要原因。

3.應對“337調查”的策略研究

該主題論文數(shù)量為80篇，占論文總數(shù)的54.1%。論述內容主要涉及以下幾個方面：

（1）政府層面

對于政府方面，多數(shù)學者致力于探討對我國知識產(chǎn)權保護制度體系的完善與加強，并有提出嘗試建立“中國式337制度”的構想，以此來作為面對外國貿易保護壁壘時的談判籌碼。常雁等[14]建議我國知識產(chǎn)權保護制度應從五個方面進行完善：嘗試設立一個類似美國ITC的專門機構，基本享有美國ITC的職權；明確可以采用的救濟措施；擴大知識產(chǎn)權保護的范圍；重視進口保護；規(guī)范保護程序，增強對外貿易中知識產(chǎn)權保護的可操作性。金小蓮[15]在對337條款的法理分析上，認為我國具體應該通過行政公開制度和行政效率制度與國民待遇對接，同時對為保護知識產(chǎn)權而進行的行政調查和裁決設定更短、更嚴格的期限。金瀟磊[16]提出構建針對“337調查”的知識產(chǎn)權保險制度的具體設想，使得我國企業(yè)若受到“337”排除令影響，可以進行適當合法的補救措施。

（2）行業(yè)協(xié)會層面

行業(yè)協(xié)會的作用不容低估，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的組織協(xié)調作用。行業(yè)協(xié)會應發(fā)揮自身優(yōu)勢，充當橋梁和紐帶，積極搭建政府、企業(yè)、律師、媒體等多方聯(lián)動的應對機制，加強行業(yè)協(xié)調能力[17]。陳越等[18]認為行業(yè)協(xié)會主要從三方面入手：一是建立行業(yè)專利預警系統(tǒng)。通過對專利信息及情報的收集、檢索與分析。二是組織企業(yè)集體應訴，共同出資聘請律師，保護本行業(yè)利益。三是加強對企業(yè)的培訓指導，指導企業(yè)熟悉國外知識產(chǎn)權保護相關法律，有計劃地在主要出口市場開展專利注冊。潘燦君[19]還提出應該成立專門的海外知識產(chǎn)權維權援助中心，發(fā)展行業(yè)協(xié)會及發(fā)揮其在海外知識產(chǎn)權援助中的作用，建立事前援助和事后援助并舉的知識產(chǎn)權援助機制。

（3）企業(yè)層面

相對于對政府相關部門、行業(yè)協(xié)會等方面的對策研究，目前我國的研究現(xiàn)狀專門針對企業(yè)的應對之策研究不多。紀琳輝[20]參考近年來的較有影響的判例，整理出一套較為詳細地中國企業(yè)應對“調査”專利侵權的抗辯策略，從積極主動應訴、提高應訴水平、尋求程序救濟、自救降低損失以及完善自我，加強行業(yè)聯(lián)系五個方面進行了詳細論述。莊巖[21]針對以往我國企業(yè)遭受337調查的案例分析上，認為公共利益是企業(yè)應對337調查可以借助的救濟方式之一。并給出了三種典型適用情況：當涉案產(chǎn)品為多元產(chǎn)品時；當遭遇專利蟑螂時；當SEP（標準必要專利）持有人不當利用ITC或法院，損害公平競爭及消費者利益等。尚志紅[22]提出應從完善知識產(chǎn)權管理與充分利用知識產(chǎn)權規(guī)則兩方面著手，具體包括重視專利查詢和專利申請，積極應訴337調查與熟悉應訴思路與策略。

二、不足與展望

從整體情況來看，目前我國學術界對美國“337調查”的相關研究還不夠全面系統(tǒng)和深入，研究多是從定性的角度來進行研究，缺乏數(shù)據(jù)的支撐，敘述比較籠統(tǒng)。為此筆者提出以下改進建議：

1.在理論研究上，積極嘗試與國際學者交流合作。

我國學者雖然在摸索實質要素判定規(guī)律上做出了積極地努力，但是不得不承認，337調查作為一項經(jīng)濟調控手段隨著國際貿易環(huán)境的改變也在不斷推陳出新，主動權仍掌握在美國一方。另外，美國法律的歷史發(fā)展以及制定上都有我國法律有較大不同，故中外學者的研究視角也存在差異。鑒于此，今后學者可以嘗試多與美國當?shù)貜氖逻^337調查研究的學者或職業(yè)代理律師進行交流合作，亦或聯(lián)合其他WTO成員國學者共同研究，以對抗337調查的挑戰(zhàn)。

2.在態(tài)勢研究上，需結合實證分析以預測未來走向。

進行態(tài)勢研究的學者往往掌握的足夠全面細致的數(shù)據(jù)，具有很好的研究基礎，但現(xiàn)有學者僅僅對已往案例的演化規(guī)律進行統(tǒng)計分析，缺少對未來形勢的預測，對實際應用缺乏指導意義。337調查不僅僅只是一項例行的侵權調查，其背后蘊含了行業(yè)之間、國家之間的利益博弈，受著政治因素、經(jīng)濟因素、科技因素等多方面因素影響。今后學者應嘗試結合數(shù)理統(tǒng)計學、管理科學等構建出美國發(fā)起337調查的預警模型，以此來估計337調查發(fā)起的重點時間、重點行業(yè)與重點企業(yè)，提前做好應對保障，為我國企業(yè)對外貿易的發(fā)展充當好風向標。

3.在策略研究上，化被動為主動，理論指導應配合技術解決方案。

總的來說，在337調查的應對策略上，可以分為主動攻擊型和被動防御型。一直以來國內學者大都將重點放在了被動防御型研究，如企業(yè)應對侵權的抗辯策略、完善知識產(chǎn)權制度、提高知識產(chǎn)權意識、建立海外維權援助中心等等。今后學者應努力探索主動攻擊型策略，如探索建立類似于美國337的調查制度的可行性，以幫助提高我國進口貿易壁壘，贏得談判籌碼；或如何在除美以外的海外市場進行專利布局；亦或嘗試選擇美國企業(yè)進行投資，需求利益共同體。另外，337調查涉及的案件具有科技含量高、可預測性低等特點，就更需要我們學者在理論分析的同時要加緊技術解決方案的研發(fā)，形成切實可行的、具有操作意義的指南，盡快幫助我國企業(yè)拓展海外市場，為我國對外經(jīng)濟的發(fā)展做出貢獻。

三、結語

雖然337條款已經(jīng)成為美國對外貿易中保護知識產(chǎn)權最有力的武器，但是對337條款一味的退縮或者視不能真正從本質上解決問題。337調查作為中美貿易戰(zhàn)略摩擦的一種表現(xiàn)形式，將會在一定時間內長期存在。因此，我國學者應該加緊研究力度，豐富研究角度與內容，同時結合數(shù)據(jù)與案例分析，為國家、行業(yè)協(xié)會及企業(yè)提供有效的應對策略，以維護我國企業(yè)權利。（作者單位：華中師范大學）

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