段漢杰

《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）于2014年11月1日發(fā)布，將于2015年5月1日起施行。這是《行政訴訟法》問世25年來的首次大修，本文將修改后的《行政訴訟法》稱為“新法”，原《行政訴訟法》稱為“舊法”。

行政訴訟俗稱“民告官”，行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是被告，處于防守地位。如用“矛”與“盾”比喻原被告關(guān)系，作為已服役13年的“盾牌手”，筆者對(duì)“新法”的最大感受是：“矛”更鋒利了！“盾方”若不未雨綢繆，只是被動(dòng)應(yīng)付，勢(shì)必會(huì)處于不利地位。

《決定》共六十一條，涉及的增刪改動(dòng)之處甚多，單是條文數(shù)就從“舊法”的七十五條擴(kuò)充至“新法”的一百余條。本文重點(diǎn)談一下與登記機(jī)構(gòu)有關(guān)的變化。

一、政策取向改變

“新法”第一條為立法目的。原先有“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的表述，現(xiàn)刪掉“維護(hù)和”，只剩下“監(jiān)督”，其含義不言而喻。實(shí)際上行政行為本身有既定力和執(zhí)行力，通常作出就生效，在訴訟中也不停止執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)在原告面前無疑是強(qiáng)者，只有它不侵權(quán)人家的份兒，哪需要專門再“維護(hù)”它？原告的請(qǐng)求不成立，駁回就是了，何必強(qiáng)調(diào)“維護(hù)”被告？社會(huì)上普遍認(rèn)為“民告官”勝訴難、執(zhí)行難，今后可能會(huì)有意矯正。

二、“具體行政行為”變“行政行為”，“紅頭文件”不再是不容商榷

“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。通俗地說，以后諸如限購令、合同備案、資金監(jiān)管、協(xié)助控稅之類，都不排除“過堂”。會(huì)議紀(jì)要之類的，其制定和執(zhí)行就更要慎重了。

舉個(gè)例子。司法部、建設(shè)部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》（以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合通知》）是房產(chǎn)繼承“強(qiáng)制公證”的主要依據(jù)，《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》也據(jù)之把公證書作為要件。絕大多數(shù)人對(duì)此是理解的，畢竟登記機(jī)構(gòu)無法實(shí)質(zhì)審查，強(qiáng)制公證看似麻煩，但絕非只為了減少登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任，而是客觀上更權(quán)威地查明與認(rèn)定了事實(shí)，減少發(fā)生民事糾紛的可能。不過某些情況下難以公證，也是事實(shí)，當(dāng)事人質(zhì)疑《聯(lián)合通知》本身的合法性，遂引發(fā)一些訴訟?！靶路ā睂?shí)施后，此《聯(lián)合通知》必成為法庭上的審查目標(biāo)。讓基層為司法部、建設(shè)部20多年前制定的文件辯護(hù)，何其難也。

三、提高對(duì)行政首長本人的要求

“新法”規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”，“不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托相應(yīng)的工作人員”，但總不能每次都“不能”吧。地方政府會(huì)制定相應(yīng)的應(yīng)訴規(guī)則，量化指標(biāo)，避免個(gè)別首長當(dāng)兒戲。除此之外，拒不履行生效判決的，原先是每天罰單位50-100元，現(xiàn)改為罰行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人。

四、改變復(fù)議與訴訟的銜接，降低官官相護(hù)、“父子容隱”之可能

“舊法”規(guī)定：起訴前先復(fù)議的，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了行政行為，原作出機(jī)關(guān)為被告；如果撤銷了，則以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。很顯然，僅就避免當(dāng)被告而言，復(fù)議機(jī)關(guān)會(huì)傾向于“維持”而非“撤銷”行政行為。

現(xiàn)修改為：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告”。如此一來，不管維持還是撤銷，復(fù)議機(jī)關(guān)（市政府或者省廳）都可能與原機(jī)關(guān)一同當(dāng)被告，增大了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。若把復(fù)議機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不恰當(dāng)?shù)乇扔鞒衫献雍蛢鹤?，那么以往的“慈愛”目光將向“公正”目光轉(zhuǎn)變。它將更認(rèn)真地審查，更公正地裁斷。如果它受行政機(jī)關(guān)“拖累”而敗訴，可想它會(huì)怎么追責(zé)。

五、在判決類型和標(biāo)準(zhǔn)上，除將最高法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》相關(guān)內(nèi)容吸納進(jìn)來外，又有拓展

在筆者看來，這將大大增加“確認(rèn)違法”的適用幾率。例如“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，這類案件并不少見，也就是說行為“略有瑕疵”，但“大差不差”。這種案件以前通常會(huì)駁回原告訴訟請(qǐng)求，但“新法”實(shí)施后，對(duì)不起，“確認(rèn)違法”。

值得注意的是，以前認(rèn)為“確認(rèn)無效”比“確認(rèn)違法”好聽，但“新法”規(guī)定“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效”。顯然把“確認(rèn)無效”視為“更加重大且明顯違法”時(shí)用的。筆者預(yù)測(cè)，“新法”實(shí)施后，行政案件會(huì)“大增”（可能增加三到五成），敗訴則“劇增”（可能兩倍甚至更多），這是趨勢(shì)。

六、司法獨(dú)立性、制度性增強(qiáng)，“協(xié)調(diào)”法院將更困難

司法獨(dú)立與公正是依法治國的要義，“新法”全面貫徹這一思想。如經(jīng)最高院批準(zhǔn)，省高院可確定若干法院“跨行政區(qū)域管轄行政案件”（本地法院不審本地的案子），如取消上級(jí)法院將本屬自己的一審案件“壓到”下級(jí)法院（以便掌控）的權(quán)力，如法院“不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)”（幫被告完善證據(jù)），如法院“對(duì)未采納的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由”，如立案環(huán)節(jié)對(duì)原告權(quán)利的保障，如在裁判形式和標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)法院裁量權(quán)加以規(guī)范，等等。直白地說，法院裁判活動(dòng)越獨(dú)立，行政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)甚至干涉案件越難。

針對(duì)以上情況，筆者認(rèn)為：第一，登記機(jī)構(gòu)要提前著手，主動(dòng)研究，既要研究新法，也要梳理現(xiàn)有制度。對(duì)于確有必要但欠缺法律層面依據(jù)的做法，應(yīng)通過寫入法律來完善。第二，工作人員要自覺學(xué)習(xí)，隨大流、憑經(jīng)驗(yàn)是不行的。第三，領(lǐng)導(dǎo)很關(guān)鍵。第四，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出在黨政機(jī)關(guān)普遍設(shè)立法律顧問和公職律師。因此，要充實(shí)法治隊(duì)伍并切實(shí)發(fā)揮其作用。第五，保障登記人員權(quán)益，推動(dòng)建立登記人員的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)制度。

陳品祿/責(zé)任編輯