趙溪

摘要：關(guān)聯(lián)交易是資本市場(chǎng)上一個(gè)永存的問(wèn)題，學(xué)界對(duì)關(guān)聯(lián)交易是否應(yīng)該禁止?fàn)幾h頗多，主流的觀點(diǎn)是按關(guān)聯(lián)交易公允以否，分為公允關(guān)聯(lián)交易和非公允關(guān)聯(lián)交易，公允關(guān)聯(lián)交易是資本市場(chǎng)上正常的現(xiàn)象，法律應(yīng)該規(guī)制的是非公允關(guān)聯(lián)交易，基于此，本文對(duì)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行討論，對(duì)其危害性及成因進(jìn)行分析，以對(duì)非公允關(guān)聯(lián)交易有一個(gè)更深的認(rèn)知。

關(guān)鍵詞：非公允關(guān)聯(lián)交易；危害性；成因

一、幾個(gè)重要的基本概念

上市公司的關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進(jìn)行交易，將關(guān)聯(lián)交易區(qū)分為公允關(guān)聯(lián)交易與非公允關(guān)聯(lián)交易是最常見(jiàn)的分類，因?yàn)榉枪市躁P(guān)聯(lián)交易是最容易出現(xiàn)的問(wèn)題，也是法律規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的原因與重點(diǎn)。由于關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的特定當(dāng)事人之間，在缺乏法律監(jiān)管和機(jī)制監(jiān)管的情況下，關(guān)聯(lián)人和上市公司往往扭曲交易條件，導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。

（一）關(guān)聯(lián)人，是指相互間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人。財(cái)政部1997年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》是我國(guó)第一個(gè)針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的具體會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。該準(zhǔn)則所定義的關(guān)聯(lián)人，是指在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘庸餐绊懀瑢⒈灰暈殛P(guān)聯(lián)人；如果兩方或多方同受一方控制，也將被視為關(guān)聯(lián)方。在準(zhǔn)則中，母子公司、合營(yíng)企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)以及個(gè)人投資者都被歸入關(guān)聯(lián)方的范疇。2007年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)一關(guān)聯(lián)方披露》在1997《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一關(guān)聯(lián)方交易及其交易的披露》關(guān)聯(lián)方認(rèn)定基礎(chǔ)上，將關(guān)聯(lián)方的范疇擴(kuò)大，具體包括：母子公司、受母公司控制的其他企業(yè)、具有控制關(guān)系的投資方、對(duì)企業(yè)具有重大影響的投資方、合營(yíng)企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、主要的個(gè)人投資者及其關(guān)系密切的家庭成員等。

2011年《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》在匯總和完善《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《上市公司信息披露關(guān)聯(lián)辦法》相關(guān)規(guī)則基礎(chǔ)上，將關(guān)聯(lián)方劃分為關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人兩類。關(guān)聯(lián)自然人包括實(shí)際控制人或控股股東中的自然人，公司的董事、監(jiān)事、髙級(jí)管理人員，以及與前三類人員及其關(guān)聯(lián)法人有利益關(guān)系的其他自然人。關(guān)聯(lián)法人則指控股股東中的控股公司和實(shí)際控制人中的公司法人，以及與前兩類公司及關(guān)聯(lián)自然人有利益關(guān)系的其他法人。但是上述規(guī)定在制定時(shí)未能全面考慮我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)狀況，并未提及非法人的其他經(jīng)濟(jì)主體，比如合伙、非法人型聯(lián)營(yíng)等，有可能導(dǎo)致這些主體在法律的約束之外與上市公司進(jìn)行不公平的關(guān)聯(lián)交易。

（二）關(guān)聯(lián)關(guān)系。我國(guó)《公司法》將關(guān)聯(lián)關(guān)系定義為：“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是國(guó)家控股的企業(yè)之間不因同受國(guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！庇捎陉P(guān)聯(lián)關(guān)系的危害之一在于關(guān)聯(lián)方之間利益沖突，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的原因和目的之一便是進(jìn)行利益的轉(zhuǎn)移，因此明確關(guān)聯(lián)關(guān)系的概念必須突出利益轉(zhuǎn)移這一本質(zhì)。

（三）關(guān)聯(lián)交易?！瓣P(guān)聯(lián)交易”一詞中，“關(guān)聯(lián)”是用來(lái)修飾“交易”的。如果說(shuō)關(guān)聯(lián)人的定義決定了關(guān)聯(lián)交易的主體范圍，那么，關(guān)于“交易的定義則決定了關(guān)聯(lián)交易的事項(xiàng)范圍?！秶?guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第24號(hào)》及我國(guó)財(cái)政部《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則#1》都將“關(guān)聯(lián)者之間的交易”定義為“關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生移轉(zhuǎn)資源或義務(wù)的事項(xiàng)，而不論是否收取價(jià)款”。

我國(guó)深滬證券交易所《股票上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的移轉(zhuǎn)資源或義務(wù)的事項(xiàng)，具體累積了17個(gè)項(xiàng)目來(lái)說(shuō)明關(guān)聯(lián)交易的形態(tài)。通過(guò)列舉事項(xiàng)可以直觀明了地判斷一項(xiàng)交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易，有利于有關(guān)主體遵守，但是，規(guī)則中列舉的事項(xiàng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋“轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)”。

二、上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的危害

（一）損害公司的利益。非公允的關(guān)聯(lián)交易形式看似平等，實(shí)質(zhì)上卻是以交易一方權(quán)益的損害為基礎(chǔ)和結(jié)果的。一般來(lái)說(shuō)，非關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司產(chǎn)生危害的手段主要有：① 上市公司低價(jià)收購(gòu)或高價(jià)出售公司資產(chǎn)給多數(shù)股東或高級(jí)管理人員；② 上市公司無(wú)償或象征性收取利息將公司資金出借給控股股東或董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；③ 控股股東或董事、監(jiān)事利用上市公司的信譽(yù)為自己做巨額擔(dān)保，增加上市公司的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）損害中小股東及其債權(quán)人的利益。正常情況下，上市公司在考察自身風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)情況的基礎(chǔ)上，積極追求公司利益的最大化，而在不公平關(guān)聯(lián)交易中，公司多數(shù)股東或控股股東追求公司利益的熱情下降，只為自己謀求利益，不顧公司整體效益，而公司之外的債權(quán)人若無(wú)法了解公司多數(shù)股東所進(jìn)行的不公平關(guān)聯(lián)交易行為，很容易導(dǎo)致將來(lái)遭受的損失難以得到賠償，這樣一來(lái)，社會(huì)的信用機(jī)制將被破壞。

（三）誤導(dǎo)個(gè)人投資者。一些公司利用大量的非公允關(guān)聯(lián)交易來(lái)粉飾自己的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，使許多投資者盲目追捧，從而誤導(dǎo)了投資者的投資行為。

（四）影響正常的交易秩序及資源配置。關(guān)聯(lián)方通過(guò)非公允關(guān)聯(lián)交易獲得不正當(dāng)?shù)睦妫瑫?huì)導(dǎo)致市場(chǎng)自由及公平競(jìng)爭(zhēng)的破壞。正如克拉克所言，不公平自我交易還會(huì)產(chǎn)生無(wú)生產(chǎn)效率的不確定性，這種不確定性反過(guò)來(lái)又提高資本成本。再者，上市公司為達(dá)到不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易目的而隱瞞相關(guān)信息的披露，也是對(duì)正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞。

三、我國(guó)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易成因分析

（一）上市公司改制不徹底。上市公司改制不徹底是我國(guó)上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易形成的制度根源。目前我國(guó)大多數(shù)上市公司都是由傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)和部分民營(yíng)企業(yè)改制而來(lái)。為了改變整體上市導(dǎo)致資產(chǎn)收益率過(guò)低及其新股發(fā)行額度的限制，大部分公司選擇了 “主體上市，原企業(yè)改造成為母公司”的模式，即將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離之后“虛擬”一個(gè)上市公司，而保留在母公司的大都是資產(chǎn)質(zhì)量差、盈利能力弱的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。

（二）股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形。國(guó)有股“一股獨(dú)大”以及國(guó)有股權(quán)的髙度集中是我國(guó)國(guó)有上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形的表現(xiàn)。國(guó)有股“一股獨(dú)大”導(dǎo)致許多上市公司的董事會(huì)和管理層幾乎是由母公司的管理人員組成，從而形成了國(guó)家行政干預(yù)下的“內(nèi)部人控制局面”，并且在不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，中小股東“搭便車行為無(wú)形中助長(zhǎng)和縱容了控股股東的不公平關(guān)聯(lián)交易。

（三）上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善。我國(guó)《公司法》規(guī)定上市公司必須具備法律要求的股東會(huì)-董事會(huì)-監(jiān)事會(huì)這一內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，在證券部門(mén)的推動(dòng)下，上市公司雖然建立了符合公司法規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)，但是，我國(guó)股權(quán)高度集中導(dǎo)致控股股東成為上市公司內(nèi)部擁有實(shí)際控制權(quán)的“內(nèi)部人”。形式上具備完整的治理結(jié)構(gòu)，實(shí)際上，股東大會(huì)像在走過(guò)場(chǎng)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)難以形成有效的制衡機(jī)制，公司高級(jí)管理人員的選任被控股股東控制，再加上中小股東參與公司治理的積極性不高，導(dǎo)致大股東能夠充分利用自身優(yōu)勢(shì)，操縱不公平關(guān)聯(lián)交易。

（四）證券監(jiān)管部門(mén)執(zhí)法不力。目前證券監(jiān)管部門(mén)缺乏有效的手段對(duì)不公平關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)管。首先，法律并未賦予證券監(jiān)管部門(mén)監(jiān)管股東的權(quán)力，導(dǎo)致只監(jiān)管上市公司這一單方監(jiān)管措施略顯蒼白。其次，不公平關(guān)聯(lián)交易違法成本超低是導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易頻發(fā)的又一個(gè)原因。收益大、成本低的交易讓許多人前仆后繼地進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易。最后，我國(guó)公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制使證券監(jiān)管部門(mén)本身還存在著維護(hù)國(guó)有股東利益的“使命”，這一立場(chǎng)客觀上助長(zhǎng)了上市公司關(guān)聯(lián)交易的泛濫。（作者單位：四川省社會(huì)科學(xué)院）

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