應(yīng)逸鴻

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逝者已矣，然而他們的音容笑貌卻會(huì)留在人們的心中，被人追思、回憶、紀(jì)念。如果是大眾所喜愛的明星或公眾人物，即便他們已經(jīng)身故，但仍有人希望能夠看到這些人的一顰一笑。而在現(xiàn)代的商業(yè)中，也往往會(huì)利用大眾的這些心理，在商業(yè)宣傳中利用一些過世的名人或明星的肖像。例如，李小龍的肖像就曾在其過世后出現(xiàn)于手機(jī)等產(chǎn)品的廣告，而明星奧黛麗·赫本的倩影也曾屢次出現(xiàn)于不同的茶飲料、首飾、巧克力等名牌商品的廣告；而在最近，已故歌唱明星鄧麗君的樣子被惟妙惟肖的復(fù)原現(xiàn)身在了一個(gè)演唱會(huì)上并像真人一樣進(jìn)行了演出，得到了很多人的關(guān)注。

然而，對(duì)死者的形象，特別是其肖像，是否可以因?yàn)闄?quán)利人的消亡而不受限制的在商業(yè)活動(dòng)中隨意使用呢？目前，在中國(guó)對(duì)這個(gè)問題恐未蓋棺定論。然而，鑒于上述提及的實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中的使用，以及可能引發(fā)的問題，本文對(duì)此試做初步的探討。

一、中國(guó)現(xiàn)有立法中的相關(guān)規(guī)定

目前而言，我國(guó)立法下涉及肖像權(quán)的規(guī)定，主要還是及于活著的公民。我國(guó)《民法通則》（1986年4月12日頒布，1987年1月1日實(shí)施）第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利目的使用公民的肖像”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日頒布并實(shí)施）第139條亦規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”而對(duì)于公民本身而言，《民法通則》也明確的在第9條中規(guī)定了“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”，很顯然，活著的“公民”才是民法下的公民。

那么死去的公民是否有肖像權(quán)呢？在20世紀(jì)末，一系列由魯迅之子周海嬰提起的“魯迅肖像權(quán)案”也引起了對(duì)死者肖像權(quán)問題的關(guān)注。2000年6月26日，最高人民法院在關(guān)于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)一案應(yīng)否受理的答復(fù)意見（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)意見》）中，提出“ 公民死亡后，其肖像權(quán)應(yīng)依法保護(hù)。任何污損、丑化或擅自以營(yíng)利為目的使用死者肖像構(gòu)成侵權(quán)的，死者的近親屬有權(quán)向人民法院提起訴訟?！?/p>

2001年，最高人民法院通過其《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》（2001年3月8日頒布，同年3月10日實(shí)施，以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》），在第3條作出了涉及死者的肖像權(quán)利的規(guī)定：

“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；……”

上述規(guī)定對(duì)于解答是否保護(hù)死者的肖像權(quán)這個(gè)問題而言，邁出了一大步，即可以明確，對(duì)死者的肖像應(yīng)該予以法律保護(hù)，并且是針對(duì)負(fù)面的使用或者為營(yíng)利目的的使用。

然而，回到本文開頭所舉出的例子，如果一些商業(yè)使用雖然是出于為盈利之目的，但是可能其并不含有諸如“以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式”使用肖像，那么又該如何論處呢？即，如果只是在商業(yè)宣傳或盈利性活動(dòng)中使用了死者的肖像，而這種肖像在某種程度對(duì)于死者的名聲是正面的或者說是有利而無害的，那么是否可以在此前提下進(jìn)行營(yíng)利性的使用呢？在前述的《答復(fù)意見》中，提出了“擅自以營(yíng)利為目的使用死者肖像構(gòu)成侵權(quán)”，而在《精神損害賠償解釋》卻又沒有提到營(yíng)利之問題，是否意味著以營(yíng)利為目的的使用可能不構(gòu)成侵權(quán)，或者可能即便構(gòu)成侵權(quán)而不需要賠償呢？

下文試通過相關(guān)條文和案例的分析對(duì)這些問題做一解答。

二、“以營(yíng)利為目的”的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

從作為侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來看“以營(yíng)利為目的”，盡管可能仍存在一定爭(zhēng)議，但是主流觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是支持將“營(yíng)利目的”作為使用死者肖像的明確侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

在最高人民法院召開的華北五省（市、區(qū)）審理侵害著作權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會(huì)中提出過：擅自使用他人肖像，不論是否營(yíng)利，均可認(rèn)定侵害了他人肖像權(quán)，不能認(rèn)為侵害肖像權(quán)必須以營(yíng)利為目的 。然而，鑒于座談會(huì)的性質(zhì)，暫不足以作為立法依據(jù)考量，盡管其可以反映出對(duì)死者肖像權(quán)保護(hù)的一種積極觀點(diǎn)，或者更進(jìn)一步而言是一種不要求以盈利或商業(yè)使用為條件的擴(kuò)大保護(hù)。但是在實(shí)踐中，盡管中國(guó)不是一個(gè)判例法國(guó)家，卻可以看到在司法實(shí)踐中更多的是傾向于將“以營(yíng)利為目的”作為一個(gè)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)待。

1998年周海嬰起訴北京市泉生集幣公司肖像權(quán)侵權(quán)案（下稱“1998年周海嬰案”）的和解理由中提到：“……名人的肖像同普通人一樣，可以依法享有肖像權(quán)，如果未經(jīng)許可擅自使用，則構(gòu)成侵權(quán)。但是，為社會(huì)、公益目的使用該類肖像是允許和合理的，但倘若將之作侮辱性使用或隨意用于商業(yè)用途，則也是不為法律所允許的。北京市泉生集幣公司制作了1000套“魯迅人像藝術(shù)水印臺(tái)座”，其中400套已無償送出，表明其并不是以營(yíng)利為目的。 ……”

而上述《答復(fù)意見》中，亦已明確提出“擅自以營(yíng)利為目的使用死者肖像構(gòu)成侵權(quán)的”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此，可以認(rèn)為，通過一系列司法判例和條文解釋，以營(yíng)利為目的的使用應(yīng)當(dāng)是判斷使用死者肖像權(quán)是否侵權(quán)的一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

基于此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在一般的商業(yè)活動(dòng)中，未經(jīng)允許的使用死者的肖像權(quán)即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、使用死者肖像之抗辯

死者肖像的使用是否以營(yíng)利為目的之標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)清楚的也是比較容易由法院查明的。然而，在實(shí)踐中，一個(gè)行為，即便其存在一定營(yíng)利性，也可能同時(shí)存有不同的屬性之復(fù)合，并相應(yīng)的影響對(duì)該以營(yíng)利為目的的標(biāo)準(zhǔn)的判斷。那么在實(shí)踐中，在非負(fù)面性的使用前提下，是否存在對(duì)于營(yíng)利性的使用死者肖像而不會(huì)承擔(dān)責(zé)任的情況呢？

上述1998年周海嬰案的和解理由中就已提過，“……為社會(huì)、公益目的使用該類肖像是允許和合理的?！边@樣為了公益目的之阻卻理由。最近，在上海黃浦區(qū)人民法院2014年11月作出的對(duì)于周令飛等（魯迅的四個(gè)孫子女）以《魯迅像傳》一書中照片侵犯魯迅肖像權(quán)為由訴作者黃喬生和出版單位、銷售商一案的判決中，法院也認(rèn)為，被告黃喬生作為北京魯迅博物館的研究館員，利用博物館的魯迅藏品照片，通過對(duì)豐富歷史資料的整合和以照片為佐證的學(xué)術(shù)研究方法，著成、出版《魯迅像傳》一書，向社會(huì)廣大讀者介紹魯迅事跡、解讀魯迅精神，屬于對(duì)死者肖像的合理使用。出版該書所獲的利潤(rùn)并非直接源于魯迅肖像本身所產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值，而是作者對(duì)呈現(xiàn)魯迅肖像的這些文物照片進(jìn)行介紹、解讀并加入自己的觀點(diǎn)后，所產(chǎn)生的具有原創(chuàng)性著作權(quán)的勞動(dòng)報(bào)酬，因此，雖然被告黃喬生出版書籍具有一定的商業(yè)性，但并不構(gòu)成侵權(quán) 。

進(jìn)一步而言，該案審判長(zhǎng)解釋說，圖書出版行為是一種兼具文化性與商業(yè)性的傳媒方式，正如同許多以描寫偉人傳記為內(nèi)容的書籍一樣，作者使用人物肖像的主要目的在于將自己對(duì)這一歷史人物的學(xué)術(shù)研究成果通過圖書出版這種文化傳媒途徑向社會(huì)公開、與公眾共享，只要不存在利用肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等借助名人效應(yīng)對(duì)書籍進(jìn)行炒作的情形，或書籍內(nèi)容含有侮辱、貶損、丑化他人肖像之內(nèi)容的，均屬于法律允許范圍內(nèi)的正當(dāng)文化傳播 。

如果將“炒作”理解成一種負(fù)面的使用的話，那么對(duì)于該案的判決路徑的一種理解即是，盡管存在以營(yíng)利為目的（出版應(yīng)該是一種典型的營(yíng)利行為）使用死者肖像，但如果沒有負(fù)面的使用并且有合理使用之情況，可以不構(gòu)成侵權(quán)。而這種合理使用，可能就包括公益性的判斷，盡管這種判斷可能仍會(huì)基于法官的自由裁量。

基于上述分析，對(duì)于死者肖像的一般商業(yè)使用并不是可以隨意而為的，在實(shí)踐中，除非存在公益目的使用等情形，為了降低風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)取得死者近親屬的許可為宜。而至于死者的肖像權(quán)利是否有其保護(hù)期限等問題，例如其能否比照著作權(quán)法之?dāng)z影作品（作為肖像的主要載體）的50年保護(hù)期之規(guī)定或采其他規(guī)定等問題，囿于篇幅他處再議。