黃春燕

(山東政法學(xué)院法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

論中國傳統(tǒng)司法實(shí)踐中的比附定罪*

黃春燕

(山東政法學(xué)院法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

中國傳統(tǒng)法律采用絕對(duì)法定刑的立法模式，法條的構(gòu)成要件極為具體、細(xì)致，這種具體、細(xì)致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應(yīng)地表達(dá)，法律罪名的具體化導(dǎo)致其涵攝案件的范圍狹窄，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)“罪無正條”的問題。為了解決這個(gè)問題，實(shí)踐中運(yùn)用比附的技術(shù)很合理地彌補(bǔ)了我國古代法律罪名涵攝力低的一面。比附定罪的思維本質(zhì)是我國古代的推類思維在司法領(lǐng)域的運(yùn)用。推類思維中的“類可推”是比附定罪思維合理性的基礎(chǔ)，而“類不可必推”又使得比附定罪思維具有或然性的特征，“察類”則是比附定罪思維可靠性的保證。

推類思維 比附定罪 合理性 或然性 可靠性

與現(xiàn)代刑事立法相比較，我國古代法律最大的特點(diǎn)是絕對(duì)法定刑的立法模式，與絕對(duì)法定刑直接相關(guān)的就是法條的構(gòu)成要件極為具體、細(xì)致，這種具體、細(xì)致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應(yīng)地表達(dá)，因此司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)“罪無正條”的問題;而絕對(duì)法定刑這種十分精確的刑罰設(shè)置，針對(duì)同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)“罪有正條但刑無正條”的問題，即就案件的犯罪行為類型而言屬于“法有正條”，即“罪有正條”，但如果按照法律的規(guī)定進(jìn)行處罰，或者“法重情輕”，或者“法輕情重”。因此古代律典中的“法無正條”包括“罪無正條”和“刑無正條”兩種情形。比附的功能包括兩個(gè)方面:比附定罪和比附量刑。比附定罪回應(yīng)的是司法實(shí)踐中“罪無正條”的問題，比附量刑回應(yīng)的是司法實(shí)踐中“罪有正條但刑無正條”的困境。無論是比附定罪還是比附量刑，都是中國古代推類思維在司法領(lǐng)域的運(yùn)用，都反映了作為中國傳統(tǒng)思維方式主導(dǎo)范式的推類方法對(duì)古代司法官法律思維的深刻影響。由于篇幅所限，本文只是探討我國傳統(tǒng)司法實(shí)踐中比附定罪的問題。

一、“類可推”——比附定罪的合理性

當(dāng)我們運(yùn)用比附的方法進(jìn)行定罪時(shí)必須注意到比附裁斷是古代推類思維在司法領(lǐng)域中的運(yùn)用這一本質(zhì)特征。推類思維是我國古代在“推”的推理思維以及“類”的類型化思維下形成的認(rèn)識(shí)事物、解決問題的思維形式，是人們由已知到未知的認(rèn)識(shí)手段和思維范式，是中國傳統(tǒng)邏輯的主導(dǎo)推理類型［1］。推類是建立在中國古代的“類”概念基礎(chǔ)上的推理類型，是根據(jù)事物的“類”的性質(zhì)及其相互關(guān)系所進(jìn)行的推理。［2］因此，“類同”是推類思維的關(guān)鍵。

為什么“類同”是推類思維的關(guān)鍵?因?yàn)椤邦愅辈拍堋袄硗保敲础袄怼笔鞘裁茨?“理”是客觀事物發(fā)展的規(guī)律，“理”決定著事物發(fā)展的本質(zhì)和特點(diǎn)，所謂“性者萬物之本也，不可長，不可短，因其固然而然之”①?！袄怼比绾未_定呢?應(yīng)該以自然和社會(huì)的實(shí)際情況為根據(jù)，所謂“緣物之情及人之情以為所聞，則得之矣”②。只有類同的事物，才具有“理”的一致性，同類相推才能保證結(jié)論的可靠性?！盾髯印そ獗巍分刑岬健邦惒粌煽梢病保词钦f同一類不可有兩種事理，因?yàn)閷儆谕活惖氖挛?，它們具有相同的本質(zhì)，具有同一種事理。荀子又提到“推類而不?！雹郏词钦f根據(jù)類的關(guān)系進(jìn)行推理不會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤，強(qiáng)調(diào)同類相推不會(huì)產(chǎn)生悖亂，因?yàn)椤邦惒汇?，雖久同理”④，因?yàn)椤邦愅硗?。事物之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，推類思維潛在的前提就是“類同理同”，所謂“以理長，以類行”⑤，這是推類的法則，也是推類思維合理性、正確性的關(guān)鍵所在。劉明明先生認(rèn)為，“類同理同”是推類思維的內(nèi)在機(jī)制，關(guān)鍵要在“理”上推通，這是中國古代對(duì)推類的邏輯要求。［3］進(jìn)行推類思維時(shí)，要求事物a與事物b必須是同類，即具有相同的本質(zhì)、相同的“理”，如果事物a具有某個(gè)特性r，那么可以推出事物b也具有特性r。推類的運(yùn)用，必須首先知類，事物之間存在各種規(guī)律性的聯(lián)系，要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)正確區(qū)分事物的類別，每一類事物都有自己的本質(zhì)特性，在掌握事物本質(zhì)的基礎(chǔ)上，抽取類之“理”，然后據(jù)“理”以推?？梢姡袊糯耐祁愖⒅氐氖鞘挛锏膬?nèi)涵，注重從內(nèi)涵方面理解“類”概念，因此這種推類注重實(shí)質(zhì)性的分析，而不是形式的分析，其推理理論不是建立在外延之間的類屬包含關(guān)系基礎(chǔ)上的，而是以類同為基礎(chǔ)的推理?！巴祁?，它是以‘類’為基礎(chǔ)、以‘理’為關(guān)鍵的，所遵循的根本法則就是‘類同理同’。或許可以說，這種‘類同理同’的觀念，根本上導(dǎo)致了中國古代的推類不同于古希臘那種以概念外延間的‘類’包含關(guān)系為依據(jù)的三段論?！保?］“類同理同”是保證推類思維合理性的關(guān)鍵所在，崔清田先生指出，“重內(nèi)容、輕形式是中國邏輯不同于傳統(tǒng)形式邏輯的一個(gè)根本特征”，同時(shí)又指出，“推類正誤的判定，離不開推類言說的事理內(nèi)容”［1］，因此，推類的運(yùn)用，必須要“知其類”，“達(dá)其理”，這是從思維內(nèi)容的角度即對(duì)事物正確認(rèn)識(shí)的角度來解決推類思維的合理性問題。

作為中國傳統(tǒng)思維方式主導(dǎo)范式的推類方法深刻地影響著古代中國人的法律思維，司法實(shí)踐中的比附就是推類思維在司法領(lǐng)域的具體運(yùn)用。通過上面的論述，我們可知，對(duì)“類”的判斷和推理，就成為司法實(shí)踐中比附裁斷最重要的問題，也是保證比附裁斷合理性與正當(dāng)性的關(guān)鍵所在。

《荀子·王制》中提到的“其有法者以法行，無法者以類舉”中的“類”，不僅含有物類之意，還含有倫類之意。前者比如:“物類之起，必有所始……物各從其類也?！雹尬镱愔傅氖亲匀活I(lǐng)域的各種事物的類屬。關(guān)于倫類，比如:“倫類不通，仁義不一，不足謂善學(xué)”⑦、“倫類以為理”⑧。倫類指的是社會(huì)領(lǐng)域中情理的類屬，指向的是人際間價(jià)值取向或倫理規(guī)范。荀子關(guān)于物類與倫類的認(rèn)識(shí)，影響了后世的思想家對(duì)于“類”的認(rèn)知和判斷，而且對(duì)于古代司法官在實(shí)踐中比附的實(shí)際運(yùn)用的思路具有決定性的影響。下面將以《大清律例》卷四十七收錄的“比引律條”作為分析的藍(lán)本，以揭示在比附案件的裁判實(shí)踐中，物類和倫類的相同是如何被認(rèn)知和判斷的，進(jìn)而揭示比附裁斷的合理性與正當(dāng)性。

《大清律例》卷四十七“總類”中的“比引律條”共有30條，使司法實(shí)踐中典型的比附案件如何處理以立法的形式固定下來，該條在按語中寫道，“律無正條，則比引科斷，今略舉數(shù)條，開列于后，余可例推?！保?］P908清朝的薛允升對(duì)該條作了歷史的追溯:“前明律例之外，又有比附律六十余條，系嘉靖年間奏準(zhǔn)纂入。蓋因例無專條，即可援此，以定罪也。國朝屢次增刪，只存三十條，仍其名為比引律條。”［5］P1311可見，在清王朝的屢次增刪中，《大清律例》保留了這30條比引律條，因此具有一定的示范性。通過這30條比引律條，我們可以管窺，在比附案件的裁判實(shí)踐中，物類和倫類是如何被認(rèn)知和運(yùn)用的。

《大清律例》卷四十七“總類”中共有30條“比引律條”，其中涉及到倫類的比引律條有18條，涉及到物類的比引律條有12條。下表列舉的是涉及到倫類的比引律條。［4］P908-910

倫類，指的是社會(huì)領(lǐng)域中情理的類屬，指向的是人際間價(jià)值取向或倫理規(guī)范，如“倫類以為理”⑨。上表中列舉的18條涉及到倫類的“比引律條”，可以劃分為兩類:一是案件發(fā)生在家族不同身份的成員之間如何比附處理，此類比引律條共有14條，其中前8條(即序號(hào)所標(biāo)示的1-8)涉及到義子女與義父母之間的傷害行為如何比附處理，中間的6條(即序號(hào)標(biāo)示的9-14)涉及到其他身份的家庭成員之間的傷害行為如何比附處理;二是案件發(fā)生在家族以外的不同社會(huì)身份的成員之間，共有4條(即序號(hào)標(biāo)示的15-18)，比如徒弟與師傅之間、家長與奴婢之間等。

《大清律例》卷四十七“比引律條”共有30條，其中18條涉及到倫類的比附。中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)典型的身份社會(huì)，特別是西漢以來，儒家學(xué)說成為官方的正統(tǒng)思想后，法律逐漸成為構(gòu)建上下各有其位的差異性的社會(huì)秩序的最重要的工具。瞿同祖先生認(rèn)為，“中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)觀念上。二者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序。”［6］導(dǎo)論P(yáng)1

中國傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)關(guān)系是由不同的等級(jí)所構(gòu)成的，因社會(huì)成員身份的不同，不僅其生活方式有所不同，其權(quán)利、義務(wù)也有明顯的區(qū)別。孔子認(rèn)為名分對(duì)于社會(huì)秩序的維持具有非常重要的作用，“名不正，則言不順;言不順，則事不成;事不成，則禮樂不興;禮樂不興，則刑罰不中;刑罰不中，則民無所措手足?！雹鈧鹘y(tǒng)社會(huì)對(duì)于社會(huì)成員身份的確定非常細(xì)致，在社會(huì)領(lǐng)域，有賤民、平民、官吏、貴族之分;而在家族領(lǐng)域，亦有身份之別，家族成員有按服制原則所確定的尊卑、親疏、長幼之分，在明清律典中更是將服制圖列入卷首以資重視。法律作為維護(hù)社會(huì)秩序最重要的工具，對(duì)社會(huì)上貴賤、良賤關(guān)系，對(duì)家族中的親疏、尊卑、長幼關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，予以區(qū)別對(duì)待。我國古代社會(huì)對(duì)于身份的重視要求在司法實(shí)踐中定罪量刑必須與當(dāng)事人的身份符合，這使得傳統(tǒng)立法對(duì)于不同身份的規(guī)定太過具體，而法律的具體性與其所涵攝的范圍恰成反比，法律越具體，其解決案件的范圍越小，因此法律的適應(yīng)性大受阻礙。為了提高法律的適應(yīng)性，司法實(shí)踐中比附技術(shù)被運(yùn)用。

傳統(tǒng)立法作為維護(hù)這種上下各有其位、各得其所的社會(huì)秩序的有力工具，高度重視社會(huì)成員的身份。司法目標(biāo)與立法目標(biāo)的一致性，司法實(shí)踐中必然要求司法官依據(jù)不同的犯罪主體按照其身份作出恰如其分的定罪處罰，否則，就不符合傳統(tǒng)司法“情罪相符”的目標(biāo)。對(duì)于一些不同身份的社會(huì)成員相犯的簡單案件，法律有明確的規(guī)定;對(duì)于法無明文規(guī)定的不同身份的社會(huì)成員相犯的疑難案件，判斷、確定涉案當(dāng)事人之間的身份關(guān)系，則是司法官審判之要?jiǎng)?wù)。為了解決這些不能與法律無縫對(duì)接的疑難案件，司法官需要在現(xiàn)有法律中找尋進(jìn)而確定與案件當(dāng)事人的身份事實(shí)以及案件的行為事實(shí)相類似的律條進(jìn)行比附處理，以使量刑目標(biāo)與當(dāng)事人的身份相符合。家庭領(lǐng)域中涉及長幼、尊卑、親疏的案件，社會(huì)領(lǐng)域中涉及賤民、平民、貴族的案件，還有在事關(guān)徒弟與師傅、雇工與雇主、家奴與家主等涉及到尊卑關(guān)系的案件中，司法官的審判要?jiǎng)?wù)首先是確定涉案當(dāng)事人的身份，并以此作為尋找比附援引相關(guān)律條的基點(diǎn)和關(guān)鍵。

《大清律例》卷四十七“比引律條”共有30條，其中18條涉及到身份的比附，大約占到了2/3，由此可見，身份比附在比附案例中的比重不可小覷。在我國傳統(tǒng)社會(huì)，社會(huì)成員的權(quán)利、義務(wù)的分配因其身份的不同而有所區(qū)別。涉及身份的比附案件的合理性在于倫類的相似，荀子說，“倫類以為理”(11)，在古代社會(huì)，倫類本身就是最大的合理性。比如《大清律例》卷四十七“比引律條”第1條“僧道徒弟與師共犯罪，徒弟比依家人共犯律”，師傅與徒弟之間的尊卑與家庭中家長與家人之間的尊卑關(guān)系相似，因此徒弟可以“比依家人共犯律”。再比如第十條，“殺義子，比依殺兄弟之子律”，在這里，義父、義子之間的尊卑關(guān)系與父親與其兄弟的親生兒子之間的關(guān)系類似，因此可以比附處理;再比如第二十九條，“義子奸義母，比依雇工奸家長妻律”，此處義子與義母之間的尊卑關(guān)系與雇工與家族中家長妻子之間的尊卑關(guān)系類似。當(dāng)然，也會(huì)出現(xiàn)這種情況，在現(xiàn)有法律中，無法找到既與當(dāng)事人的身份事實(shí)、又與案件的行為事實(shí)相符合的法條，司法官就會(huì)本能地尋找與行為事實(shí)也許并不符合，但其罪刑卻能與涉案當(dāng)事人的身份最適當(dāng)?shù)淖锩M(jìn)行比附適用。比如:“比引律條”中的第二十五條“奴婢放火燒家長房屋，比依奴婢罵家長律”，放火燒家長房屋是屬于典型的財(cái)產(chǎn)犯罪，而謾罵家長屬于侵犯名譽(yù)的犯罪，二者的行為事實(shí)沒有任何的相似性，但是為了尋求量刑的適當(dāng)，能夠與身份恰如其分，“奴婢放火燒家長房屋”比附適用“奴婢罵家長律”。由此可見，律例中所彰顯的法律精神、法律價(jià)值何在，就是司法官在決定比附裁斷中尋找類的結(jié)合點(diǎn)時(shí)進(jìn)行考量的重點(diǎn)。作為司法過程的主導(dǎo)者，司法官是將社會(huì)倫理以及主流的價(jià)值觀通過多種方式輸入律例規(guī)范的執(zhí)行者。

《大清律例》卷四十七“比引律條”除了18條涉及倫類的比附外，還有12條［4］P908-910涉及到物類的比附，如下表:

中國古代有緣法定罪的思想，亦有“斷罪引律令”的規(guī)定，比如傳世律典唐、宋、明、清律典中都有相關(guān)的規(guī)定。對(duì)于司法實(shí)踐中法律適用的形式，官方一直表達(dá)了一種嚴(yán)格的規(guī)則主義的主張。從一定意義上講，“規(guī)則至上”的法律適用中的“規(guī)則”必須具有一定的涵攝性，能夠使外延較寬的概念涵攝外延較窄的概念，能夠?qū)⒆鳛樾∏疤岬陌讣聦?shí)涵攝于作為大前提的法律所描述的構(gòu)成要件之下。但是，在古代中國，為了限制和防止司法官審判案件的恣意性，統(tǒng)治者總是采取列舉主義和具體主義的立法模式，此種立法模式雖然能夠有效限制司法官的自由裁量權(quán)，但是卻導(dǎo)致了法律規(guī)則所能涵攝的案件范圍狹窄，法律適應(yīng)司法實(shí)踐的能力大受阻滯。所以，實(shí)踐中司法官經(jīng)常被“律例有限、情偽無窮”的難題所困擾。通過以物類的相同或相似為基礎(chǔ)的推類思維模式尋求適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，以彌補(bǔ)律例過于具體、細(xì)致的缺陷，是司法裁判中比附發(fā)生的另外一個(gè)原因。

《大清律例》卷四十七有12條“比引律條”涉及到物類或事類的比附。從中我們可以管窺推類思維是如何在比附案件中展開的。對(duì)于法無明文規(guī)定的疑難案件需要比附定罪時(shí)，最關(guān)鍵的問題是在案件事實(shí)與法律所擬制的事實(shí)模式中，尋找并論證物類或事類的結(jié)合點(diǎn)。司法官在正確掌握案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，分析、總結(jié)相關(guān)律例所構(gòu)建的非常具體的事實(shí)構(gòu)成模式，然后依據(jù)律例所擬制事實(shí)的特征，或者是根據(jù)立法者設(shè)立此條的立法精神或立法目的，對(duì)律例所擬制的過于具體、概括性不足的事實(shí)模式進(jìn)行一定的類的總結(jié)、歸納，并進(jìn)而判斷、論證案件事實(shí)與律例規(guī)則是否具有類的結(jié)合點(diǎn)。比如“比引律條”的第三條，“發(fā)賣豬、羊肉灌水，及米麥等插和沙土貨賣者，比依客商將官鹽插和沙土貨賣律，杖八十”。首先從“客商將官鹽插和沙土貨賣律，杖八十”這一律條中所擬制的事實(shí)模式出發(fā)，對(duì)律條過于具體化的行為模式進(jìn)行概括化總結(jié)，針對(duì)法律中描述的事實(shí)構(gòu)成要件“禁止銷售插和沙土的食鹽”，因其具有偽劣產(chǎn)品的特性，此法條的立法精神在于禁止銷售偽劣產(chǎn)品，銷售“灌水的豬、羊肉或者插和沙土的米麥”與銷售“插和沙土的官鹽”，盡管“豬羊肉、米麥”和“食鹽”是不同的食物，因?yàn)椤肮嗨⒉搴蜕惩痢倍沟冒讣聦?shí)中的“發(fā)賣豬羊肉、米麥等插和沙土貨賣者”與法條中擬制的事實(shí)“官鹽插和沙土貨賣律”具有物類的相同性，即銷售偽劣產(chǎn)品，這樣在案件事實(shí)與相關(guān)律例所擬制的事實(shí)模式之間建立了類的結(jié)合點(diǎn)，因此“發(fā)賣豬羊肉、米麥等插和沙土貨賣者，比依客商將官鹽插和沙土貨賣律，杖八十”。再比如，“比引律條”第五條，古代的信牌，指的是置放于州縣的一種信物憑證，憑借此可以拘提人犯、催督公事［4］P145，信牌與官文書都屬于記載官府事務(wù)的信物憑證，二者在這一點(diǎn)上具有物類的一致性，因此“打破信牌，比依毀官文書律，杖一百”;再比如，“比引律條”第八條，因?yàn)槌情T鎖鑰與印信在關(guān)防之物這一特性上具有物類的相同點(diǎn)，因此“遺失京城門鎖鑰，比依遺失印信律，杖九十，徒二年半”。

《大清律例》中的“比引律條”涉及到的比附定罪比較經(jīng)典，即便以今天的視角看比附的運(yùn)用也是相當(dāng)準(zhǔn)確的。在一些傳世的案例匯編中，涉及的一些比附定罪的案例也比較經(jīng)典，試舉下表中的幾則案例(12)說明。

案例1，根據(jù)《大清律例·戶律》中“逐婿嫁女”的規(guī)定，“凡逐(已入贅之)婿嫁女，或再招婿者，杖一百，其女不坐?！保?］P206案例1比附定罪的類同點(diǎn)在于父母二次嫁女的行為，將二次許嫁“已嫁之女”比附二次許嫁“招贅之女”的行為進(jìn)行裁斷;案例2中，曹玉書之妻雖非孀婦，但因其夫“賣妻，致被搶娶，不甘失節(jié)，因而自盡，與孀婦自愿守志、搶奪強(qiáng)嫁、不甘失節(jié)因而自盡者無異”，而“夫有專制之義，與夫之祖父母、父母相同”，因此將夫比照夫之父母、祖父母的搶奪強(qiáng)嫁行為進(jìn)行裁斷;案例3涉及到服制的比附，王方第所娶之妻為張方氏，而王方第與張方氏的故夫是緦麻表兄，此案將丈夫的緦麻表兄視為妻子的緦麻表兄，因此比照“娶同宗緦麻親之妻律”進(jìn)行裁斷;案例4中當(dāng)事人田黑漢為男性，被人調(diào)奸，后因被人恥笑，自縊身亡，“遍查律例并無調(diào)奸男子未成、和息后因人恥笑、致令悔忿自盡作何治罪明文，第名節(jié)所關(guān)，男女本無二致”，因此，余得耀本是調(diào)奸男子未成，比照“調(diào)奸婦女未成”的相關(guān)律例進(jìn)行裁斷;案例5，律例中規(guī)定了“遺失官文書”的行為如何裁斷，對(duì)于遺失“墨卷”屬于“無治罪專條”，但因?yàn)椤澳硎帐茉诠佟迸c官文書類同，因此遺失墨卷比附“遺失官文書”律裁斷;案例6，律例中只是規(guī)定了“馬牛及犬拴系不如法因而殺人者”，而對(duì)于猴猻沒有相關(guān)的規(guī)定，此處的的類同點(diǎn)在于猴猻“性本不馴，正與馬牛諸畜相等”，因此比附裁斷;案例7是犯罪行為的類同，“牛只被打后驚跑、以致殺傷人者”與“馬牛拴系不如法、以致殺傷人者”的類同點(diǎn)在于牲畜失去主人的控制以致傷人。

以上7起案件，前4例是涉及到倫類的比附，后3例是涉及到物類或事類的比附。通過以上分析案件事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點(diǎn)，我們可以得出，比附定罪在中國傳統(tǒng)司法中不可缺少的理由在于法的構(gòu)造本身。律例規(guī)范本身不是抽象的，而是具有詳細(xì)區(qū)分的構(gòu)成要件。法條的構(gòu)成要件極為具體、細(xì)致，這種具體、細(xì)致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應(yīng)地表達(dá)，因此司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)“罪無正條”的問題，這就產(chǎn)生比附定罪的必要性。而比附定罪的關(guān)鍵在于類同點(diǎn)的選擇，清朝的王明德在《讀律佩觿》對(duì)律母“皆”的精辟解釋應(yīng)該對(duì)我們有所啟發(fā)，“皆者，概也，齊而一之，無分別也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事異，人異，而情同，其罪亦無弗同也。蓋緣全律中，其各罪科法，原分首從、余人、親疏、上下、尊卑、倫序、同姓、異姓、老幼、廢疾、篤疾、監(jiān)守、常人，并物之貴賤，輕重，贓之多寡、分否，以及事情之大小、同異，各為科斷以著其罪。此則不行分別，惟概一其罪而同之，故曰皆?！保?］P6應(yīng)該說，作為司法實(shí)踐中比附適用基礎(chǔ)的物類或倫類與王明德在《讀律佩觿》中對(duì)律母“皆”的分析旨趣相同，類的相同或相似保證了比附定罪的合理性和正當(dāng)性。

二、“類不可必推”——比附定罪的或然性

當(dāng)分析《大清律例》卷四十七的“比引律條”以及一些相關(guān)的比附案例時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)在比附裁判中，以倫類或物類作為推類思維的基礎(chǔ)作出判決，具有合理性和正當(dāng)性?？墒?，我們也發(fā)現(xiàn)，在一些案件中，在尋求案件事實(shí)與律例擬制的事實(shí)模式的“類”的結(jié)合點(diǎn)時(shí)，以現(xiàn)代的視角，總感覺二者根本不屬于同一犯罪類型，比如威逼人致死的案件。瞿同祖先生說:“社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文而不注重實(shí)施狀況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動(dòng)的、功能的研究。”［6］導(dǎo)論P(yáng)2的確，在傳統(tǒng)司法領(lǐng)域，對(duì)于一些案件的解決，制定法的實(shí)際運(yùn)作與規(guī)則的字面表達(dá)之間存在一定距離，比如:一些“威逼人致死”案件的處理存在這種情況，涉案事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的“類”的結(jié)合點(diǎn)并不是威逼——致死之間的直接因果關(guān)系，《刑部比照加減成案》中記載了一些這一類型的案件［8］P594-598，如下表:

《大清律例·刑律》關(guān)于“威逼人致死”的規(guī)定如下，“凡因事(戶婚、田土、錢債之類)威逼人致(自盡)死者，(審犯人必有可畏之威)，杖一百。若官吏公使人等，非因公務(wù)而威逼平民致死者……”［4］P438-439清朝沈之奇清楚地闡明本律的適用前提，強(qiáng)調(diào)因事威逼致死之間的邏輯關(guān)系，首先從“因事威逼”說起，“‘因事威逼’四字要重看。行威逼之人，必因此事而發(fā)，受威逼之人，必因此事而死者方是”［9］P706;然后強(qiáng)調(diào)“威逼——致死”之間的因果關(guān)系，“威逼致死，謂以威勢(shì)凌逼人，威之氣炎難當(dāng)，逼之窘辱難受，既畏其威，復(fù)遭其逼，懼怕而不敢較，忿恨而無所伸，因而自盡也”［9］P704。沈之奇同時(shí)指出，威逼的情況比較復(fù)雜，應(yīng)該掌握威逼的實(shí)質(zhì)所在，即“威逼之情，千態(tài)萬狀。必其人之威勢(shì)果可畏，逼迫果不堪，有難忍難受、無可奈何之情，因而自盡者，方何其律。”［9］P706沈之奇在解釋何為“因事威逼”、何為“威逼致死”后，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)“因事——威逼——致死”之間的邏輯關(guān)系，“‘因事威逼人致死’七字，其意連貫而下，因事作威，用威以逼，其人為此事而被威逼，以致自盡而死者……”［9］P704可見，適用“威逼人致死”律，必須是加害人因事威逼、被害人因威逼“窘辱難受”、被害人自盡這三個(gè)事實(shí)之間存在嚴(yán)格的邏輯關(guān)聯(lián)。但是，司法實(shí)踐中有很多比附“威逼人致死”律裁斷的案件并非如此，要么根本沒有因事威逼的事實(shí)，要么因事威逼與致死之間沒有直接的因果關(guān)系。

比如，上表中的案例1，因“和奸敗露、至奸婦之親屬被殺二命”，將奸夫比照“因事威逼人致死一家二命例”發(fā)近邊沖軍。此案中，張保兒并沒有任何威逼的行為，兩名被害人的死亡是由他人造成的，與張保兒并無直接的因果關(guān)系。但是，只是因?yàn)楸缓θ说乃劳雠c張保兒通奸行為存在間接的關(guān)系，卻將張保兒比照“因事威逼人致死一家二命例”發(fā)近邊沖軍;案例2，只是因?yàn)閯⒗^繕“疑竊、僅止空言查問、致令一家二命自盡”，而且通過查實(shí)，劉繼繕“僅止疑竊查問，并非誣竊捏指，又無嚇詐逼認(rèn)情事”，此案中劉繼繕并無任何威逼行為，當(dāng)事人的自盡與劉繼繕并無直接關(guān)系，特別是奕允幅自縊身死，是因?yàn)椤巴磁那小?。但是，最后的裁斷是將劉繼繕比照“因事威逼人致死一家二命例”發(fā)近邊沖軍;案例3更為典型，此案中“賊犯行竊、誤傷事主之子身死”，孩子的死亡是因?yàn)橘\犯“不知被內(nèi)裹有幼孩，將衣被裹在一處，用胳膊夾住出屋，以致事主陳珠之子陳小小被夾氣閉身死”，此案中，犯罪人無任何威逼行為，但是比照“賊犯遺火延燒、不期燒斃事主一命者、照因盜威逼人致死律”擬斬監(jiān)候。上表中的案例4—7，當(dāng)我們仔細(xì)分析案情和最后的處斷時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的自盡與犯罪人的行為并無直接的因果關(guān)系，至多是間接關(guān)系，但還是比照“威逼人致死”律進(jìn)行裁斷。另外，《刑案匯覽》中也記載了一些此種類型的“威逼人致死”案件。

在上述“威逼人致死”案件中，我們發(fā)現(xiàn)，司法官在比附適用時(shí)，比附的重點(diǎn)只是肇事者的行為導(dǎo)致了他人的死亡這一事實(shí)，而并不關(guān)心他的行為是否具有威逼性，即“威勢(shì)凌逼人，威之氣炎難當(dāng)，逼之窘辱難受”［9］P704，是否威逼行為與死亡結(jié)果之間有直接的因果關(guān)系，只要存在引發(fā)他人自盡的行為，司法官就會(huì)比附“威逼人致死”律處斷。司法官處理這類案件的思維重心更多的是放在了行為所導(dǎo)致的結(jié)果事實(shí)的類似性上，司法官的這一思維走向顯然是受到傳統(tǒng)中的一種很樸素的報(bào)應(yīng)觀念的影響，以追求“以命抵命”這種原始性的實(shí)質(zhì)公平。

在一些“威逼人致死”的案件中，司法官在尋找案件事實(shí)與律例構(gòu)建的事實(shí)模式之間的類的結(jié)合點(diǎn)時(shí)，關(guān)注的是行為所導(dǎo)致的結(jié)果事實(shí)的類似性，而不是威逼行為與死亡結(jié)果的直接關(guān)系。這讓我們思考，拋開比附援引中的非正常因素(比如司法者的草菅人命、貪贓枉法)，司法實(shí)踐中的這種以“類”為基礎(chǔ)的比附適用所得到的結(jié)論是否具有可靠性。這個(gè)問題必須回到比附的思維本質(zhì)上才能回答，比附的實(shí)質(zhì)是推類思維在司法領(lǐng)域中的運(yùn)用。推類思維的邏輯特質(zhì)是什么呢?

類思維的哲學(xué)根據(jù)是事物的共性，由于事物之間存在一定的聯(lián)系，因此可以同類相推，“類同理同”的前提保證了推類思維的合理性，但是這并不代表推類思維得出的結(jié)論具有必然性。在我國古代，已認(rèn)識(shí)到“推類”之難的問題，在提出“類可推”的同時(shí)，又提出了“類不可必推”(13)。

首先是因?yàn)槭挛锉旧淼膹?fù)雜性?！秴问洗呵铩诽岢隽恕叭f物殊類異形”(14)、“物多類然而不然”(15)的問題，即是說，事物十分復(fù)雜，有些事物貌似同類，其實(shí)不然，因而并不是所有貌似同類的事物都能推類，所謂“類固不必可推之也”(16)。“固有可以為小，不可以為大;可以為半，不可以為全者也”(17)。意思是說，由于事物固有的多樣性與復(fù)雜性，在判斷事物起作用的范圍時(shí)需要注意，有些事物只能在小范圍對(duì)局部起作用，而不能在大范圍對(duì)全局起作用?！秴问洗呵铩分v到物類的相似性時(shí)指出，在判斷物類的相似性時(shí)往往使人迷惑，有時(shí)令我們難以分辨，所謂“使人大迷惑者，必物之相似也”(18)?！痘茨哮櫫医狻芬粫嗵岬轿镱惖南嗨菩酝谷嗣曰?，“物類之相摩，近而異門戶者，眾而難識(shí)也。故或類之而非，或不類之而是;或若然而不然者，或不若然而然者?！?19)事物之間存在一定的聯(lián)系，這是一個(gè)客觀事實(shí)，但是有些事物看起來相似它們卻屬于不同的種類，此種情況真的讓人很難分辨。比如，有些事物貌似相似但事實(shí)上卻不同，有些事物看起來不同但事實(shí)上卻是一樣的;有些時(shí)候似乎是這樣但實(shí)際上根本不是這樣，有些時(shí)候似乎不是這樣但事實(shí)上卻是這樣。因此，我們可以說，“類”本身的復(fù)雜性對(duì)人們正確地知類造成了一定的困難，進(jìn)而影響了推類思維得出結(jié)論的可靠性。世界上的事物五彩繽紛、紛繁復(fù)雜，事物之間既存在一定的聯(lián)系，又分為不同的種類，讓人很難辨識(shí)。有些事物從表面看，貎似相似，實(shí)質(zhì)卻不同;而有些事物從表面看，似乎不同，但實(shí)質(zhì)卻相同。事物之間這種同中有異、異中有同的多樣性與復(fù)雜性，對(duì)人們的認(rèn)知能力而言是極大挑戰(zhàn)，從而對(duì)推類造成一定的困難。

其次，人們認(rèn)識(shí)能力的局限性也是造成推類之難的原因?！澳抗逃胁灰娨玻枪逃胁恢?，數(shù)固有不及也”(20)，意思是眼睛本來就有看不到的東西，智慧本來就有弄不明白的道理，道術(shù)本來就有解釋不了的地方，就是說人的眼睛、智慧、道術(shù)本來就有不及之處。并且進(jìn)一步指出，“不知其說所以然而然”(21)，意思是人們不知道一些事物的所以然，但它們確實(shí)就是這樣。人們往往“好小察而不通乎大理也”(22)，由于認(rèn)識(shí)能力的局限性，所以有時(shí)會(huì)使推類產(chǎn)生錯(cuò)誤。

由于客觀事物的屬性和關(guān)系是多方面的，物類客觀存在的這種復(fù)雜性使得人們正確“知類”比較困難，另外，人們的認(rèn)識(shí)能力存在一定的局限性，因此做到準(zhǔn)確無誤地“知類”并不是一件容易的事情。因此，由于事物本身的復(fù)雜性以及認(rèn)識(shí)的局限性，使得推類思維中“類同”這一前提的建立比較困難。另外，我們需要注意的是，即便是“類同”把握的正確，即邏輯前提正確，亦不能保證推類結(jié)論的必然性，這緣于以下兩個(gè)方面:第一，推類結(jié)論中的事物的屬性并不必然包含在前提的屬性中。推類的公式應(yīng)該是甲與乙均有屬性A，甲與乙類同;甲有屬性B，所以可以推出乙有屬性B。可見，“推類沒有也無法確證前提中類同屬性與結(jié)論中推出屬性之間有必然性聯(lián)系，前提與結(jié)論的聯(lián)系只具或然性，屬或然性推理?！保?］第二，推類缺少形式上的約束性。推類，不是一種形式化的推理活動(dòng)，必須要聯(lián)系著事物，運(yùn)用具體的事理進(jìn)行推論，具有以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行推理的特點(diǎn)。(23)胡適指出，中國古代邏輯“法式的方面，自然遠(yuǎn)不如印度的因明和歐洲的邏輯……有學(xué)理的基本，卻沒有形式的累贅?！保?0］P154-155崔清田先生認(rèn)為，重內(nèi)容、輕形式是中國邏輯不同于傳統(tǒng)形式邏輯的一個(gè)根本特征。［1］推類思維的運(yùn)行由于缺少形式的約束，使得思維過程缺少規(guī)則的制約，這影響了推類結(jié)論的可靠性。

比附，作為推類思維在司法領(lǐng)域的運(yùn)用，拋開比附裁斷過程中的非正常因素(比如:司法官的草菅人命、貪贓枉法)，由于案件本身的復(fù)雜性以及司法官認(rèn)識(shí)能力的局限性，使得司法官在尋找案件事實(shí)與相關(guān)律例構(gòu)建的行為模式之間的“類”的結(jié)合點(diǎn)時(shí)增加了難度，這影響了比附裁斷的可靠性。墨家學(xué)派把“類”作為“同”的最低層次的范疇，把“同”分為“重、體、合、類”(24)。“重”為“二名一實(shí)”，實(shí)際上是全部相同;“體”為“不外于兼”，“合”為“俱處于室”，“體同”與“合同”都是屬種之同;“類”為“有以同”，即部分之同則為“類同”。因此，“類”是兩種事物之間最低程度的“同”。在傳統(tǒng)法律的適用中，根據(jù)律例規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)系，可以劃分為“法有正條”和“法無正條”，其邏輯根源在于此?！胺ㄓ姓龡l”，指的是律例規(guī)范擬制的行為模式與案件事實(shí)之間具有“重”或“體”或“合”層次的“同”，判案時(shí)可以直接適用，與律母八字中的“依”字旨趣相同，因?yàn)椤耙勒撸乱?。如人之有衣，大小長短各依其體。律有明條，罪實(shí)真犯，一本乎律文以定罪。故曰依”［7］P31。“法無正條”，指的是案件事實(shí)與律例規(guī)范具有“類”同，需要比附裁斷，“蓋比照原非真犯，是以不得同夫‘依’”［7］P78，“大約‘比照’與‘準(zhǔn)’字義相似”［7］P78-79，而“準(zhǔn)者，與實(shí)犯有間矣”［4］P41。比附裁斷時(shí)會(huì)出現(xiàn)待判案件的事實(shí)與多個(gè)律例規(guī)范的行為模式具有多個(gè)類似點(diǎn)，如何選擇兩者之間的“類”成為問題關(guān)鍵。而“類”標(biāo)準(zhǔn)的確定，具有不確定性，就像劉勰所說，取類的標(biāo)準(zhǔn)可從“聲”、“貌”、“心”、“事”來考察，“夫‘比’之為義，取類不常:或喻于聲，或方于貌，或擬于心，或譬于事”［11］P346，由于取類標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，因此墨子明確提出“推類之難”的問題。司法實(shí)踐中，面對(duì)法無正條的疑難案件，司法官如何尋找待判案件事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間類的結(jié)合點(diǎn)時(shí)確實(shí)存在一定的難度，清朝的王明德指出:“比照者，實(shí)非是律，為之比度其情罪，一照律例以科之。如以兩物相比，即其長短闊狹，比而量之，以求一如其式。然畢竟彼此各具各一，不相乳水也”［7］P78那么，如何保證司法實(shí)踐中比附適用的可靠性呢?我們還是先分析一下作為比附思維的本質(zhì)——推類思維在我國古代是如何保證其結(jié)論的可靠性的。

三、“察類”——比附定罪可靠性的保證

在我國古代，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到推類是存在很大困難的，如果對(duì)事物的多樣性、復(fù)雜性以及人們認(rèn)識(shí)能力的局限性缺乏一個(gè)正確的認(rèn)知，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不知類的情況，進(jìn)而導(dǎo)致推類結(jié)論的錯(cuò)誤?！秴问洗呵铩诽岬健邦惞滩槐乜赏浦病?25)，《淮南鴻烈解》也提到“類不可必推”(26)，這并非否定推類思維的合理性，而是警醒人們注意客觀事物的復(fù)雜性和認(rèn)識(shí)能力的局限性，從而提醒人們注意推類的或然性，注重提高推類的可靠性和有效性，以克服人們認(rèn)識(shí)的片面性和局限性。

那么，對(duì)于推類的可靠性如何保障，在我國古代，提出“察”這一重要范疇。《呂氏春秋》在許多篇中強(qiáng)調(diào)“察”的重要性，比如《察賢》、《察微》、《察今》、《疑似》等。《呂氏春秋》指出，要“察傳言”，即辨察社會(huì)傳聞的真實(shí)性，比如，“夫得言不可以不察。數(shù)傳而白為黑，黑為白。故狗似玃，玃似母猴，母猴似人，人之與狗則遠(yuǎn)矣?！?27)這樣的一個(gè)推理，最后得出的結(jié)論會(huì)是“狗似人”。因此，判斷兩種事物是否是同類，“察”非常重要，“疑似之跡，不可不察，察之必于其人也”(28)。物類本身具有“物之相似”、“物多類然而不然”的性質(zhì)，通過“察微”、“察聽言”、“察傳言”、“察疑似”等找出其真正的原因，從而能夠辨認(rèn)正確的物類。為了保障推類的可靠性，需要認(rèn)識(shí)事物發(fā)展的本質(zhì)和規(guī)律，必須深入考察事物之間的因果關(guān)系和條件關(guān)系，認(rèn)識(shí)事物之“所以然”。如《呂氏春秋》提到，“擇先王之成法，而法其所以為法”(29)，“凡物之然也必有故，而不知其故，雖當(dāng)與不知同，其卒必困……”(30)。

那么，作為推類思維在司法領(lǐng)域中的運(yùn)用，比附適用的可靠性如何保障?法無正條時(shí)，待判案件的事實(shí)與多個(gè)律例規(guī)范的行為模式具有不同的類似點(diǎn)，如何把握兩者之間的“類”成為問題的關(guān)鍵。法無正條時(shí)，涉案事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間既不是完全相同，亦不是絕對(duì)不同，而是具有類似性，這種類似性的判斷不僅僅是純事實(shí)的分析比較，更是一種價(jià)值判斷，即它們必須恰好在與評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上相互一致。因此，“必須先澄清:在法定規(guī)則中表現(xiàn)出來的評(píng)價(jià)之決定性觀點(diǎn)何在。接著是積極地確定:在所有這些觀點(diǎn)上，待判的案件事實(shí)與法律上已規(guī)定者均相一致;然后是消極的確定:兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評(píng)價(jià)。因此，法學(xué)上的類推無論如何都是一種評(píng)價(jià)性的思考過程。”［12］P258當(dāng)司法官把握案件事實(shí)與制度事實(shí)之間“類”的契合點(diǎn)時(shí)，關(guān)鍵是案件事實(shí)與制度事實(shí)相似點(diǎn)的把握和不同點(diǎn)的區(qū)分。需要注意的是，相似點(diǎn)與不同點(diǎn)的區(qū)分只是作為法官判斷相似性問題的事實(shí)基礎(chǔ)，相似點(diǎn)重要還是區(qū)別點(diǎn)更重要取決于法官的價(jià)值評(píng)價(jià)，而這個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)建立在律例規(guī)范目的基礎(chǔ)上，也就是說以規(guī)范目的作為類似性的判定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橹砸?guī)范各種不同行為，原因就在于法律欲通過這種具體的規(guī)范而達(dá)到一定的目的。每一條律令規(guī)范的背后都蘊(yùn)含著一定的法律精神和法律目的，從實(shí)現(xiàn)這一法律精神，達(dá)到這一法律目的的角度，事物之間本質(zhì)上的一致性對(duì)于這個(gè)目的而言，其意義是一致的。因此，在進(jìn)行比附適用時(shí)，需要進(jìn)行有說服力的說明和解釋，即為什么將某個(gè)法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)適用于法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)。因此，當(dāng)目光在事實(shí)與規(guī)范之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)時(shí)，有一個(gè)評(píng)價(jià)性思考的動(dòng)態(tài)過程，規(guī)范的目的歸屬與案件事實(shí)之間反復(fù)不斷的權(quán)衡比較的過程，這不僅僅是形式邏輯的思考。關(guān)于法律目的與法律適用之間的關(guān)系，我國臺(tái)灣學(xué)者黃源盛先生認(rèn)為，“事實(shí)上，不論今古，法律是為達(dá)到某種目的的社會(huì)生活規(guī)范，它本身不是目的，是為社會(huì)而存在的一種手段，故在適用法律時(shí)，不宜斤斤于法律的形式，而忽略了其立法的真正意旨。”［13］P329在比附適用時(shí)，司法官在尋找涉案事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點(diǎn)時(shí)，律例規(guī)范背后所蘊(yùn)含的法律目的和法律精神扮演了關(guān)鍵的角色，而且，“法律的目的，能用來協(xié)調(diào)司法官的行為，以使他們的判決都可取得法律所要求的一致性?！?31)

那么，既然律例規(guī)范的法律精神和法律目的對(duì)于司法官確定待判案件事實(shí)與相關(guān)律例構(gòu)建的行為模式之間的類似性非常關(guān)鍵，那么傳統(tǒng)司法官在把握律例規(guī)范的法律精神或法律目的時(shí)能否取得一致性嗎?這個(gè)問題非常重要，如果不能取得一致性，那么“類似案件類似處理”就難以做到，法律的公正性就難以實(shí)現(xiàn)。

李賢中先生指出，“在中國哲學(xué)的推理思維方式中，有相當(dāng)多的部分是藉著‘體證’而非‘論證’，‘論證’重在分析思辨，以及藉有推理形式規(guī)則保證推論的正確性。而‘體證’重在身體力行的實(shí)踐，是在活動(dòng)、變化中感應(yīng)著同一主體中的彼端?！w證’的進(jìn)行預(yù)設(shè)著同一性、共通性，基于‘同’在于一主體，因此可以‘感’，能夠‘通’，能感通而實(shí)際上未感通，或有感而不通，或感通結(jié)果錯(cuò)誤，此乃修養(yǎng)功夫不夠，尚未達(dá)到夠高的境界……當(dāng)然，這種修養(yǎng)功夫并不排除心中推理的作用，其推理方式也就以‘推類’為主;‘類’就是‘同’，亦即由‘彼’‘此’之中‘有以同’相互推類，而不是以主客對(duì)立的方式認(rèn)知，或斷離式的單位間推理?！保?4］P96具體到司法這一領(lǐng)域，司法官面對(duì)法無正條的疑難案件，依靠其意識(shí)形態(tài)式的情感直覺和司法經(jīng)驗(yàn)尋找涉案事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點(diǎn)。比附的運(yùn)用中，無形式的具體要求，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，在這種情況下傳統(tǒng)司法官在尋找涉案事實(shí)與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點(diǎn)時(shí)所憑借的對(duì)法律精神、法律目的的理解、感悟會(huì)有一致性嗎?

西漢時(shí)期，漢武帝推崇儒家思想以后，儒家的主張成為國家正統(tǒng)的指導(dǎo)思想，正統(tǒng)思想的真正確立并不是旦夕之間就能完成，需要一個(gè)過程，此時(shí)國家處在轉(zhuǎn)型時(shí)期。隨著國家正統(tǒng)思想的鞏固，經(jīng)義地位上升，在司法轉(zhuǎn)型的背景下，比附適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)難以確定。根據(jù)史料的記載，在社會(huì)處在轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，漢朝中后期司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”(32)的比附濫用的情況。經(jīng)過魏晉時(shí)期的引禮入法，歷經(jīng)幾個(gè)朝代的醞釀與積淀，至唐朝時(shí)，完成歷史性的禮法結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了法律與主流的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)之間的一致。另外，唐代以來不斷鞏固的通過科舉考試的出官制度，以及吏部試選官員時(shí)必須撰作擬判的要求(即身、言、書、判中的“判”)，古代司法官長期所受到嚴(yán)格的共同的倫理教育背景的熏陶、浸潤以及儒教文明這樣一個(gè)相對(duì)同質(zhì)社會(huì)的文化底蘊(yùn)，使他們之間能夠形成比較穩(wěn)定的共識(shí)，進(jìn)而使他們形成了較為固定的思維模式和價(jià)值取向，這樣就能夠?yàn)樗麄冊(cè)诒雀讲脭嘀械姆砂l(fā)現(xiàn)提供一種相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，有助于他們對(duì)相關(guān)案件裁斷依據(jù)的選擇和裁判結(jié)果作出的確定性和一致性。

但是，問題在于，比附裁斷的確定性與一致性，在很大程度上依賴于整個(gè)司法官群體對(duì)其心目中的倫理目標(biāo)的堅(jiān)守，一旦這個(gè)群體的成員缺失了道德自律，就會(huì)造成司法的恣意性。另外，如上文所述，由于比附思維本身的特點(diǎn)，即使拋開比附裁斷中司法官的草菅人命、貪贓枉法等這些非正常的因素，通過比附得出的司法裁斷并不能保證絕對(duì)可靠。為了防止司法官裁判的恣意性以及增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性，古代立法中設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件以限制比附的適用，并通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度以及責(zé)任追究制度予以完善。對(duì)比附制度的這種設(shè)置，一方面，在司法實(shí)踐中能夠有效約束司法官的自由裁量權(quán)，防止比附裁判的恣意性;另一方面這種制度的設(shè)置也符合推類思維中對(duì)“察類”的要求，符合推類思維的規(guī)律，有利于比附裁斷的統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)相似案件相似處理的司法目標(biāo)。

在我國當(dāng)下的刑事司法實(shí)踐中，仍然存在著法律空白地帶的案件如何處理的問題。我國1997年刑法確立了罪刑法定原則，廢除了類推制度，但是刑法學(xué)界關(guān)于類推問題的爭論并沒有隨著1997年刑法取消類推的規(guī)定而停止，因?yàn)榱⒎▽用鏃l文的有限性與司法層面遭遇的社會(huì)危害行為的無限性之間的背離令我們束手無策。類推在立法文件中消失了，但是法律盲點(diǎn)、法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在，使得司法實(shí)踐中存在一些類推適用的現(xiàn)象，而且往往是在擴(kuò)大解釋的掩護(hù)下暗渡陳倉，這會(huì)由于缺乏制度的規(guī)制、程序的約束以及法律方法論的支撐，造成更大的危害。這是一種“隱性”的類推，對(duì)形式法治的侵蝕是潤物無聲、暗度陳倉，實(shí)際上蘊(yùn)含了比制度化類推更可怕的危險(xiǎn)。因?yàn)榉ü僦皇墙钄U(kuò)張解釋之名逃避了法律論證與說理義務(wù)?？此坪唵我仔械奶幚矸绞?，卻暗含著侵犯人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。類推作為一種制度可以被人為地取消，但作為一種思維方式不會(huì)完全退出我們的法律生活。我們不得不反思，類推與罪刑法定之間的關(guān)系真的是水火不容嗎?如何理性地定位類推?應(yīng)該如何解決法律的有限性與案件的復(fù)雜性之間的矛盾?古代的比附與現(xiàn)代的類推不盡完全相同，但是二者的思維本質(zhì)是相同的，二者在彌補(bǔ)法律的局限性上，其價(jià)值和功能也是完全相同的。我國古代在處理比附利弊兩面性的問題時(shí)更加符合比附的思維規(guī)律，即不是簡單地廢除比附，而是根據(jù)比附思維的特征進(jìn)行制度上的規(guī)范和限制，充分發(fā)揮比附的積極價(jià)值和作用，避免消極的價(jià)值和作用，從而使比附成為緣法定罪的有益補(bǔ)充，彌補(bǔ)機(jī)械的緣法定罪所帶來的司法的不公正。比附問題的研究能夠?qū)Ξ?dāng)下罪刑法定原則重新解讀以及類推適用重新定位提供智識(shí)上的資源。

注釋:

①《呂氏春秋·貴當(dāng)》。

②《呂氏春秋·察傳》。

③《荀子·正名》。

④《荀子·非相》。

⑤《墨子·大取》。

⑥《荀子·勸學(xué)》。

⑦《荀子·勸學(xué)》。

⑧《荀子·臣道》。

⑨《荀子·臣道》。

⑩《論語·子路》。

(11)《荀子·臣道》。

(12)表中列舉7則案例皆出自［清］許梿，熊莪:《刑部加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版。案例1-3:第385—387頁;案例4:第591頁;案例5:第375頁;案例6、7:第412頁。

(13)《淮南鴻烈解·說林訓(xùn)》。

(14)《呂氏春秋·圜道》。

(15)《呂氏春秋·別類》。

(16)《呂氏春秋·別類》。

(17)《呂氏春秋·似順》。

(18)《呂氏春秋·疑似》。

(19)《淮南鴻烈解·人間訓(xùn)》。

(20)《呂氏春秋·別類》。

(21)《呂氏春秋·別類》。

(22)《呂氏春秋·別類》。

(23)劉明明先生指出，中國古代的推類是一種關(guān)系性或關(guān)聯(lián)性思考，關(guān)注各類事物之間的相互關(guān)系，并依據(jù)本質(zhì)性、規(guī)律性的關(guān)系來推論。這就決定了中國古代的邏輯不可能走上古希臘那種以“類包含關(guān)系”和“形式結(jié)構(gòu)”為特色的“三段論”發(fā)展道路，而是走上以據(jù)“類”依理而推為特色的“推類”發(fā)展道路。參見劉明明:《中國古代推類邏輯研究》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第66頁。

(24)《墨經(jīng)·經(jīng)上》。

(25)《呂氏春秋·別類》。

(26)《淮南鴻烈解·說林訓(xùn)》。

(27)《呂氏春秋·察傳》。

(28)《呂氏春秋·疑似》。

(29)《呂氏春秋·察今》。

(30)《呂氏春秋·審已》。

(31)“如果沒有關(guān)于相關(guān)法律目的的理論，就很難知道該從何處著手，該在何處結(jié)束，以及如何組織事實(shí)陳述，將把為完成根本任務(wù)所必須做的一切聯(lián)結(jié)起來?！眳⒁?［美］史蒂文·J·伯頓:《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第119頁。

(32)《漢書·刑法志》。

［1］崔清田．推類:中國邏輯的主導(dǎo)推理類型［J］．中州學(xué)刊，2004，3．

［2］劉明明．推類邏輯:中國古代邏輯的原型(下)［J］．畢節(jié)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，5．

［3］劉明明．推類邏輯:中國古代邏輯的原型(上)［J］．畢節(jié)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，3．

［4］大清律例［M］．鄭秦、田濤點(diǎn)校．北京:法律出版社，1999．

［5］［清］薛允升著，黃靜嘉編校．讀例存疑重刊本(第5冊(cè))［M］．臺(tái)北:成文出版社，1970．

［6］瞿同祖．中國法律與中國社會(huì)［M］．北京:中華書局，2003．

［7］［清］王明德．讀律佩觿［M］．何勤華、程維榮、張伯元、洪丕謨點(diǎn)校．北京:法律出版社，2001．

［8］［清］許梿，［清］熊莪纂編．刑部加減成案［M］．何勤華、沈天水等點(diǎn)校．北京:法律出版社，2009．

［9］［清］沈之奇．大清律輯注(下)［M］．懷效峰、李俊點(diǎn)校．北京:法律出版社，2000．

［10］胡適．中國哲學(xué)史大綱(上卷)［A］．胡適學(xué)術(shù)文集［C］．北京:中華書局1991．

［11］［南朝齊］劉勰．文心雕龍·比興(卷三十六)［M］．鄭州:中州古籍出版社，2009．

［12］［德］卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論［M］．陳愛娥譯．北京:商務(wù)印書館，2003．

［13］黃源盛．唐律輕重相舉的法理及其運(yùn)用［A］．黃源盛．漢唐法制與儒家傳統(tǒng)［C］．臺(tái)北:元照出版社，2009．

［14］李賢中．中國哲學(xué)中“推理”思維的特性［J］．哲學(xué)與文化，2003，355．

On the Convicting through Analogy in Chinese Traditional Judicial Practice

Huang Chun-yan
(Law School of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

Chinese Traditional law adopted the legislativemodel of absolute legal punishment．The absolute legal punishmentwas directly related to the very specific and detailed constituent elements of the law，which made differentmanifestations of the same type of case not correspondexpression in legislation．The specific legal offense led to a narrow range of including cases and there was the problem of“sin no positive article”in traditionaljudicial practice．In practice，the use of analogy technologysolved this problem reasonably．The thinking essence of the convicting through analogy was the application of the thinking of“push class”in the judicial fields．“Category being pushed”is the basis of the rationality of the thought of the convicting through analogy．“Category being not pushed inevitably”makes the thought of the convicting through analogy have the characteristics of probability．“Checking class”ensure the reliability of the thought of the convicting through analogy．

the thought of pushing class;convict through analogy;rationality;probability;reliability

DF092

A

1002—6274(2015)06—052—11

(責(zé)任編輯:孫培福)

本文系作者主持的2015年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目《論中國傳統(tǒng)法律中比附的合理性》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào): 15YJC820018)的階段性研究成果。

黃春燕(1975-)，女，山東平原人，法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員，山東政法學(xué)院法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)榉墒?、刑法學(xué)。