蔡其穎

摘要：

制度規(guī)模的研究不僅可以體現(xiàn)法律的重視程度、考察體系的完備程度，還有利于把握歷史發(fā)展態(tài)勢，檢驗(yàn)立法技術(shù)水平。就秘密偵查而言，美國聯(lián)邦層面對(duì)喬裝型秘密偵查主要通過判例和內(nèi)部規(guī)范來實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的;而對(duì)監(jiān)控型秘密偵查則形成了包括成文法、判例和內(nèi)部規(guī)范在內(nèi)的較為全面的法律規(guī)制體系。我國對(duì)秘密偵查的規(guī)制長期處于空白狀態(tài)，直到新刑事訴訟法及其司法解釋的出臺(tái)，才真正將秘密偵查納入法治化軌道。但是與美國相比，我國對(duì)秘密偵查的制度規(guī)范在類型規(guī)模、規(guī)范數(shù)量、配套規(guī)模等方面有明顯不同，立法者的立法技術(shù)還處于亟待提升的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：制度規(guī)模;秘密偵查;類型規(guī)模;規(guī)范數(shù)量;配套規(guī)模

中圖分類號(hào)： D925.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2015）03002007

2013年6月，曾任美國中央情報(bào)局技術(shù)分析員的愛德華·斯諾登先后向媒體披露了美國國家安全局“棱鏡”監(jiān)聽項(xiàng)目和英國情報(bào)機(jī)構(gòu)政府通訊總部“顳颥”竊聽計(jì)劃項(xiàng)目（1）。這兩個(gè)項(xiàng)目的曝光，不僅引發(fā)了對(duì)個(gè)人隱私問題的關(guān)注，而且使得以監(jiān)聽為代表的秘密偵查措施的規(guī)范化問題再度成為學(xué)術(shù)界討論的焦點(diǎn)。

反觀我國，秘密偵查法治化進(jìn)程才剛剛起步。全國人大于2013年3月14日通過的新刑訴法，第一次將“技術(shù)偵查措施”納入法制化軌道，對(duì)我國刑事偵查的規(guī)范化意義重大。然而新刑訴法自施行以來已接近一年，新刑訴法第148條～152條對(duì)“技術(shù)偵查措施”的5條規(guī)定是否能真正解決實(shí)踐中遇到的各類問題？是否存在如上述項(xiàng)目所示的被濫用的風(fēng)險(xiǎn)？域外國家和地區(qū)對(duì)這類偵查措施的規(guī)定是否也如此簡略？……本文擬以美國為研究對(duì)象，考察其對(duì)這類特殊偵查措施的規(guī)范進(jìn)程，并試圖通過其與中國制度規(guī)模的對(duì)比，從制度規(guī)模的角度評(píng)析我國現(xiàn)有的制度規(guī)范。

一、研究概述

（一）技術(shù)偵查措施VS秘密偵查措施

20世紀(jì)后半葉以來，在人權(quán)保障觀念得到前所未有的彰顯的同時(shí)，面對(duì)不斷惡化的犯罪浪潮和犯罪態(tài)勢，世界各國都在努力通過多種途徑化解或減少犯罪給整個(gè)人類社會(huì)帶來的危害，一系列新型偵查手段的廣泛應(yīng)用成為各國偵查程序中的一項(xiàng)重要變化。在研究這些偵查手段的過程中，基于其種類多樣與性質(zhì)復(fù)雜的特征，研究者使用了多種不同的術(shù)語來指代這些偵查手段。正如Stewart Field和Caroline Pelser在其合編的書中所說，“這些新型的偵查方法很難界定，因?yàn)槠渲邪幌盗邢嗷リP(guān)聯(lián)的概念。到目前為止，該問題的研究者們就術(shù)語的使用尚未達(dá)成共識(shí)”。[1]8

新刑訴法使用“技術(shù)偵查措施”來界定這些新興的偵查手段，筆者認(rèn)為，這個(gè)稱呼并不十分貼切，原因有二：首先使用“技術(shù)偵查措施”并不能涵蓋諸如臥底偵查、誘惑偵查之類的技術(shù)含量較低的秘密性偵查行為。其次，“技術(shù)”本身就是一個(gè)處于不斷發(fā)展變化的“流動(dòng)”概念，明確性較低，不適合用于界定新興的偵查手段。文中擬使用“秘密偵查措施”來界定這些新型的偵查手段，理由也有二：首先“秘密偵查措施”可以體現(xiàn)新興偵查手段的一個(gè)共性特征——秘密性。這些新興的偵查措施，偵查人員要么通過諸如監(jiān)聽、竊聽、電子追蹤等秘密手段來實(shí)現(xiàn)偵查目標(biāo)，要么對(duì)外隱蔽自己的身份進(jìn)行秘密的證據(jù)收集、線索查找活動(dòng)，因而秘密性可視為新興偵查手段與傳統(tǒng)偵查手段最根本的區(qū)別。再則，作為這些新興偵查措施的發(fā)源地，美國雖然針對(duì)不同的偵查手段設(shè)計(jì)了不同的規(guī)范體系，但研究者們還是較為統(tǒng)一地使用了“秘密偵查手段”（Cover Investigation）。因此筆者沿用了“秘密偵查手段”的概念。

（二）制度規(guī)模的研究意義

目前國內(nèi)學(xué)者對(duì)于秘密偵查制度的研究，多集中于法律質(zhì)量層面，從而忽略了對(duì)法律規(guī)模的研究。筆者認(rèn)為，研究秘密偵查的法律制度規(guī)模，至少在以下四個(gè)方面是大有裨益的：

1.體現(xiàn)法律重視程度

法律是立法機(jī)關(guān)集體意志的體現(xiàn)，因此對(duì)法律制度規(guī)模的研究，最顯而易見的作用即在于可以通過分析相關(guān)法律規(guī)范在總體法律體系框架中的比重考察立法者對(duì)相關(guān)問題的重視程度。具體就秘密偵查而言，通過研究各國法律對(duì)具體的秘密偵查措施的規(guī)定，我們不僅可以考察各類具體的偵查措施在立法者眼中的地位，而且可以看出立法者對(duì)秘密偵查措施的態(tài)度，更可以把握立法者在平衡犯罪控制和人權(quán)保護(hù)兩個(gè)刑事訴訟基本目標(biāo)之間的選擇。

2.考察體系完備程度

法律體系的概念是一個(gè)結(jié)構(gòu)性、框架性的概念，只有在法律制度規(guī)模達(dá)到合理程度、法律制度基本內(nèi)容符合優(yōu)法的要求、法律制度的運(yùn)行能夠順利進(jìn)行，才能夠說一個(gè)法律制度體系已經(jīng)建立。因此，規(guī)模研究的第二個(gè)作用即在于它可以幫助我們考察現(xiàn)有體系的完備程度?？v觀世界各國的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)制秘密偵查的法律規(guī)范形式主要就有三種：體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)規(guī)制的制定法、體現(xiàn)司法控制的判例和體現(xiàn)自我控制的內(nèi)部規(guī)范。通過研究這三種模式的規(guī)模程度和相互之間現(xiàn)結(jié)情況，我們可以清楚地把握秘密偵查在各國規(guī)范體系的完備程度。

3.把握歷史發(fā)展態(tài)勢

美國著名法學(xué)家本杰明·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）曾說過：“我們可以通過了解過去的歷史而認(rèn)識(shí)現(xiàn)在，同時(shí)也可以通過了解現(xiàn)在預(yù)見未來。”對(duì)制度規(guī)模的研究亦是如此。如果說靜態(tài)的關(guān)注現(xiàn)期法律制度規(guī)?？梢泽w現(xiàn)法律對(duì)相關(guān)問題的重視程度，那么用歷史眼光考察相關(guān)制度的規(guī)模變遷，有利于我們動(dòng)態(tài)地把握不同歷史時(shí)期、不同政權(quán)形式下立法者對(duì)相關(guān)問題的基本態(tài)度變遷，從而在縱向上實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)制度歷史發(fā)展的基本態(tài)勢的把握。

4.檢驗(yàn)立法技術(shù)水平

立法違背科學(xué)，或立法技術(shù)存在問題導(dǎo)致法律的先天不足，是法律不能實(shí)行或難以實(shí)行的重要原因 [2] 。通過對(duì)法律制度規(guī)模的研究，特別是在比較法基礎(chǔ)上研究法律制度規(guī)模，我們可以判斷現(xiàn)有的法律規(guī)范本身是否完整，是否已包涵了所涉及領(lǐng)域內(nèi)的全部問題;考察現(xiàn)行制度是否配備了相應(yīng)的配套規(guī)定，以保障其順利施行;研究現(xiàn)有規(guī)定是否嚴(yán)謹(jǐn)、還有沒有漏洞、實(shí)施會(huì)不會(huì)很麻煩等問題，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)立法者的立法技術(shù)水平的一個(gè)基本檢驗(yàn)。endprint