栗旸

內(nèi)容摘要：對國有單位委派到集體企業(yè)從事組織、管理、經(jīng)營人員身份的認定，應以其是否負有維護國有資產(chǎn)保值增值的法律責任作為實質(zhì)判斷標準，并結合其所在的集體企業(yè)形式作個別化的綜合判斷。

關鍵詞：國有單位 委派 集體企業(yè) 保值增值

[案例一]1994年12月，被告人嚴某被中共重慶市委組織部從重慶市地方稅務局派到該市機械工業(yè)管理局所屬的集體企業(yè)彈簧廠掛職鍛煉，擔任副廠長。1996年1月18日，嚴某經(jīng)該廠職工代表大會選舉，并經(jīng)市機械工業(yè)管理局批復同意擔任廠長。在此期間，嚴某利用職務便利，侵吞本廠資金157萬元。最高人民法院認為，嚴某受中共重慶市委組織部委派，掛職擔任重慶彈簧廠副廠長，經(jīng)廠職代會選舉并獲上級單位同意擔任廠長，屬于受國家機關委派從事公務，對其應以國家工作人員論。

[案例二]1992年1月至2008年5月，被告人吳某在擔任上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)東吳村黨支部書記期間，受莘莊鄉(xiāng)政府委派擔任東吳村集體所有制企業(yè)總經(jīng)理。吳某利用負責集體資產(chǎn)經(jīng)營管理等職務便利，多次收受賄賂人民幣56萬元、美元3.4萬元。上海市第一中級人民法院終審認為，吳某雖系受莘莊鄉(xiāng)政府委派擔任總經(jīng)理，但其當時并不具有國家工作人員身份，且該集體企業(yè)中無國有資產(chǎn)成分，因此吳某在集體所有制企業(yè)中從事管理工作不屬于從事公務，不具有國家工作人員的主體身份，認定吳某犯非國家工作人員受賄罪。

國有單位委派到非國有單位（包括集體企業(yè)）的人員，必須符合“從事公務”的實質(zhì)標準才能認定為國家工作人員。前述兩則案例中，兩名被告人都是受國家機關的委派到下屬集體企業(yè)從事領導、管理工作，其擔任的職務具有相似的權力來源和任命形式。但法院認為嚴某受委派管理集體企業(yè)屬于《刑法》規(guī)定的受委派從事公務，具有國家工作人員身份;吳某受鄉(xiāng)政府委派管理集體企業(yè)的經(jīng)營活動不屬于從事公務，不具有國家工作人員身份，產(chǎn)生上述相反結論的原因，在于對受委派人員到集體經(jīng)濟組織中從事公務的認定標準需要區(qū)分情況具體分析。

一、對在集體企業(yè)中“從事公務”的法理分析

關于我國《刑法》中“從事公務”的內(nèi)涵，理論界主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，“從事公務”是指依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為。[1]第二種觀點認為，“從事公務”是指在各級機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。[2]第三種觀點認為，“從事公務”是指依法進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動。[3]筆者認為刑法中的“公務”包含了國家公務與社會公務，但不包含集體公務，理由有三點：

第一，國家公務與社會公務是實現(xiàn)國家政治統(tǒng)治與社會管理職能的基本形式。國家公務具有明顯的“統(tǒng)治性”，以國家公權力為基礎，表現(xiàn)為行使軍事、立法、司法、行政權力的行為，是實現(xiàn)國家政治統(tǒng)治的首要方式。此外，作為政治統(tǒng)治的前提，國家還執(zhí)行大量的社會公共事務，通過發(fā)展文化、醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等事業(yè)維護社會公共秩序，以便更好地實現(xiàn)政治統(tǒng)治。正是由于公務活動對國家政治社會所具有的極端重要性，立法者才會通過刑法對貪污賄賂、瀆職等嚴重威脅國家政治統(tǒng)治和正常公務秩序的犯罪進行嚴厲處罰。與國家公務、社會公務相比，集體公務明顯不具備如此重要的社會政治意義。

第二，從刑法的謙抑性出發(fā)，集體公務不應作為刑法的規(guī)制對象。刑法中所研究的公務應當符合“公共性”要求，并且以公權力為依據(jù)，因為無論從刑法所需要保護的公務范圍出發(fā)，還是從所要打擊的破壞公務行為考慮，刑罰的發(fā)動都有必要作出一定的限制，這種限制符合刑法的謙抑性。因此，盡管“公務”從一般意義上可以理解為包括國家公務和集體公務，但是刑法中的“公務”在外延上應當僅指國家公務，而排除集體公務。[4]我國《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》規(guī)定，城鎮(zhèn)集體企業(yè)財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，通過職工代表大會對企業(yè)行使管理權。無論從產(chǎn)權歸屬看，還是公務活動所體現(xiàn)的意志看，我國集體企業(yè)的目的都是為特定范圍內(nèi)的成員謀取福利，與代表國家和全體公民組織生產(chǎn)，維護社會生活秩序的國家行為相比，具有較強的局限性，雖然具有“公共”的性質(zhì)，但卻可以列入“私務”的范疇。國家可以成為集體企業(yè)的投資主體并按照投資份額參與集體企業(yè)利潤分成;對于國有資本投入達到一定比例的，還可以由有關部門委派管理人員代表國有單位行使出資人權利。因此，從制度層面講，國有單位委派人員到集體企業(yè)從事領導、組織、管理、監(jiān)督工作行使對所投入國有資產(chǎn)的管理權，應當認定為刑法中的“從事公務”。

另外，還有觀點認為，國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，除了包括國有單位為參與國有資產(chǎn)投資形成的中外合資、合作，股份制企業(yè)管理而派駐的人員外，還包括雖然沒有國有資產(chǎn)投資，但為了加強對非國有單位工作的指導、監(jiān)督而委派的人員。換句話說，就是認為國有單位委派到?jīng)]有國有資本的企業(yè)中從事指導、監(jiān)督工作，也可以認定為刑法中的“從事公務”。[7]

筆者不同意上述觀點。國有單位委派人員的目的是為了監(jiān)管國有資產(chǎn)，通常其向非國有單位委派人員一般都應當具有投資關系。委派本身的目的性賦予了受委派人員以特定使命——監(jiān)管國有資產(chǎn)，否則委派的正當性就存有疑問，原則上不應當認定這些人員為“受委派從事公務的人員”。

三、對在集體企業(yè)中“從事公務”的實務分析

當前，集體經(jīng)濟正從單一的傳統(tǒng)集體所有制向新的多種集體所有制發(fā)展轉(zhuǎn)變。在不同形式的集體企業(yè)中，“受委派從事公務”人員身份的認定需要區(qū)別對待，這是刑事立法沒有詳盡詮釋的。筆者認為，針對不同的企業(yè)形式，基本的判斷模式應以對集體企業(yè)的產(chǎn)權分析為基礎，以確保國家投入資產(chǎn)保值增值為首要標準，同時考慮企業(yè)發(fā)展中的國家行政、政策扶持，集體財產(chǎn)所有權主體缺位情況下對公共財產(chǎn)的保護等因素，分情況認定集體企業(yè)中國家工作人員的主體身份。

根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》和《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》的規(guī)定，我國集體企業(yè)總體上分為兩類，即城鎮(zhèn)集體企業(yè)和鄉(xiāng)村集體企業(yè)。

（一）受委派到城鎮(zhèn)集體企業(yè)人員身份的認定

城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有、實行共同勞動、在分配方式上以按勞分配為主體的社會主義經(jīng)濟組織，包括合作社集體企業(yè)，廠辦集體企業(yè)，街道辦集體企業(yè)，國家機關、事業(yè)單位辦集體企業(yè)等主要類型。

1.合作社集體企業(yè)中受委派人員身份的認定

此類集體企業(yè)在設立之初，資產(chǎn)大多來源于社員的股金和入社費，具有典型的集體經(jīng)濟形式。但隨著歷史上我國經(jīng)濟領域幾次“共產(chǎn)風”，合作社集體企業(yè)財產(chǎn)權、經(jīng)營權數(shù)次被收歸國有，然后又數(shù)次下放企業(yè)，期間甚至有群眾的股金被從企業(yè)中強制清退，最初的財產(chǎn)權主體界限已經(jīng)模糊，無法具體落實到最初組建集體企業(yè)的個人。在此情況下，產(chǎn)權歸政府所有能夠?qū)胸敭a(chǎn)起到強有力的保護作用，這也是現(xiàn)實中最好的選擇。因此，筆者認為對于政府委派到此類企業(yè)的人員所從事的是管理、經(jīng)營“準國有資產(chǎn)”的工作，其身份宜認定為國家工作人員。

2.廠辦集體企業(yè)中受委派人員身份的認定

改革開放以來，為解決城鎮(zhèn)待業(yè)青年就業(yè)問題，在國家機關、國有事業(yè)單位、廠礦扶持下開辦的各種形式的勞動就業(yè)服務企業(yè)，一般稱為廠辦集體企業(yè)。從財產(chǎn)來源看，這類企業(yè)最初幾乎都是由國有單位出錢、出物、出場地扶持創(chuàng)辦起來的。通常情況下廠辦集體企業(yè)雖然登記為集體所有制性質(zhì)，但由于該類企業(yè)實際上由國有單位出資設立，主辦單位可以派員直接管理，職工在企業(yè)中從事勞動并領取工資，因此其管理模式與國有企業(yè)幾乎相同，其資產(chǎn)大部分可認定為國有性質(zhì)。受國有單位委派，在廠辦集體企業(yè)中從事管理工作的人員對集體企業(yè)占用的國有資產(chǎn)負有保值增值責任，其職務行為應當認定為刑法中的“從事公務”，因而具有國家工作人員身份。

3.社區(qū)、街道辦集體企業(yè)中受委派人員身份的認定

社區(qū)、街道辦集體企業(yè)主要指由一些城市社區(qū)、街道群眾集體開辦的企業(yè)。從財產(chǎn)來源看，大都由社區(qū)、街道出資開辦，最初的形態(tài)就是街道工廠。此類企業(yè)，如果起初是由街道、社區(qū)的群眾自發(fā)組建并發(fā)展而來，其所有權主體宜認定為勞動群眾集體所有，受委派到該企業(yè)中從事管理工作不應認定為“從事公務”;若企業(yè)在發(fā)展過程中曾接受區(qū)屬街道辦事處投資，或由辦事處投資設立，則委派到該企業(yè)開展管理工作就具有“公務”性質(zhì)，具有國家工作人員身份。

4.“假集體”中從事公務人員身份的認定

所謂“假集體”，指形式上經(jīng)工商登記取得集體企業(yè)法人資格或營業(yè)資格，實際上并不具備集體企業(yè)性質(zhì)的個人、家庭、合伙人合伙投資的私人企業(yè)，以及一些國有單位用“小金庫”資金或其他國有資產(chǎn)以集體經(jīng)濟性質(zhì)名義開辦的企業(yè)。由于歷史原因，在我國城鎮(zhèn)集體企業(yè)中，一些非集體所有制的企業(yè)、社會團體或個人，在投資舉辦企業(yè)初期或發(fā)展過程中，為享受國家有關集體企業(yè)的優(yōu)惠政策，或為取得有關生產(chǎn)經(jīng)營資格，由此形成了數(shù)量較多的“掛靠”型集體企業(yè)。此類企業(yè)僅是登記為集體所有制，而事實上則是由私人出資，主辦單位根本沒有投入。對于委派到掛靠型“假集體”中從事管理工作不能認定為“從事公務”。對于利用本單位“小金庫”開辦的“假集體”而言，盡管“小金庫”資金屬于單位帳外資金，但無法抹殺其國有資產(chǎn)的性質(zhì)，以該筆資金開辦的集體企業(yè)與前述廠辦集體企業(yè)一樣，屬于國有資產(chǎn)投入的就具有國有資產(chǎn)的性質(zhì)，受原單位委派到此類“假集體”中從事管理工作應當認定為刑法中的“從事公務”。

（二）委派到鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)從事公務人員身份的認定

鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)是指由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村、村民小組農(nóng)民集體舉辦的企業(yè)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財產(chǎn)屬于舉辦該企業(yè)的鄉(xiāng)或村范圍內(nèi)的全體農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會、農(nóng)民代表會議或代表全體農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織行使企業(yè)財產(chǎn)的所有權。筆者認為，與城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)不同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府委派人員到農(nóng)村集體企業(yè)開展組織、管理工作屬于行使集體財產(chǎn)權的行為，不具有“從事公務”的性質(zhì)，侵占集體財務或利用管理集體財產(chǎn)便利收受賄賂的，只能認定為職務侵占罪或非國家工作人員受賄罪。

四、余論

結合上述分析，對受國有單位委派到集體企業(yè)從事組織、管理、經(jīng)營人員身份的認定，應以其是否負有維護國有資產(chǎn)保值增值的法律責任作為實質(zhì)判斷標準，根據(jù)其所在的集體企業(yè)形式，具體情況具體分析。案例一中嚴某受重慶市機械工業(yè)管理局委派，到該局下屬的廠辦集體中擔任廠長、副廠長，其擔負著實現(xiàn)企業(yè)占用國有資產(chǎn)保值增值的任務，符合《刑法》第93條第2款的立法原意，應當認定為“受委派從事公務”的國家工作人員，其侵占本單位財物的行為應認定為貪污罪。被告人吳某作為上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)東吳村黨支部書記，雖然受鎮(zhèn)政府委派擔任東吳村集體企業(yè)總經(jīng)理，但該企業(yè)不是以國有資產(chǎn)設立，其管理企業(yè)僅是集體經(jīng)濟組織行使管理權的表現(xiàn)形式，不具有“從事公務”的性質(zhì)。因此，上海市法院認為吳某僅構成非國家工作人員受賄罪無疑也是正確的。

注釋：

[1]張穹：《修訂刑法條文實用概說》，中國檢察出版社1997年版，第111頁。

[2]趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第780頁。

[3]劉家琛：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1660頁。

[4]康誠：《論刑法中的“公務”》，載《現(xiàn)代法學》2008年第4期。

[5]劉仁文：《刑法中“國家工作人員”概念的立法演變》，載《河南大學學報》2010年第6期。

[6]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第93頁。

[7]陳正云：《認定國家工作人員職務犯罪若干問題研究》，載《政法論壇》1999年第4期。