近十幾年來，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)著作權(quán)保護(hù)提出了前所未有的挑戰(zhàn)。其中一個(gè)重要原因在于，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展對(duì)作品傳播利益產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

作品傳播利益是著作權(quán)人的最根本利益，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)對(duì)作品傳播利益分配格局的重要影響帶來很多挑戰(zhàn)。

互聯(lián)網(wǎng)作品類型引發(fā)爭(zhēng)議

新技術(shù)對(duì)人類思想表達(dá)手段的發(fā)展，必然會(huì)拓展表達(dá)形式的類型

從歷史來看，作品傳播新技術(shù)的發(fā)展，也同時(shí)會(huì)拓展新的作品類型。尤其是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的出現(xiàn)，催生了大量新類型的作品。例如，電影和類電作品是基于電子技術(shù)發(fā)展而新出現(xiàn)的作品類型，網(wǎng)絡(luò)游戲是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)拓展出來的新作品類型，計(jì)算機(jī)字庫也是計(jì)算機(jī)數(shù)字化技術(shù)拓展出現(xiàn)的新作品類型。

作品是人類思想有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。新技術(shù)對(duì)人類思想表達(dá)手段的發(fā)展，必然會(huì)拓展表達(dá)形式的類型。

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)對(duì)作品新類型的發(fā)展，也會(huì)帶來著作權(quán)保護(hù)的新問題。

有些作品新類型超出了舊有《著作權(quán)法》立法者對(duì)作品的想象力，也超出了舊有《著作權(quán)法》對(duì)作品的界定，可能會(huì)給新類型作品的著作權(quán)保護(hù)帶來一些新問題，并成為引發(fā)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的重要原因之一。

例如，在2015年北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的MT手機(jī)游戲著作權(quán)糾紛案中，涉及到的爭(zhēng)議包括新的作品類型、游戲的名稱、其中的人物以及呈現(xiàn)特定的頭像、服飾等是否可以受到著作權(quán)的保護(hù)。再例如，計(jì)算機(jī)字庫和計(jì)算機(jī)字體的著作權(quán)保護(hù)，也引發(fā)了一些糾紛，其中包括方正訴寶潔案、方正訴暴雪案等案件。司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議包括，計(jì)算機(jī)字庫是不是構(gòu)成作品，是哪一種作品類型;其中的單字字形是否構(gòu)成作品，是哪一種作品類型。

在這些案件中，對(duì)于因?yàn)閿?shù)字技術(shù)新產(chǎn)生的作品表現(xiàn)形式是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)，都產(chǎn)生了很多的爭(zhēng)議。

新技術(shù)帶來作品傳播新利益

核心問題在于，這些新產(chǎn)生的作品傳播利益應(yīng)當(dāng)如何分配

作品傳播新技術(shù)的發(fā)展，將可能增加作品傳播利益。

作品傳播利益的增加是指，作品的類型雖然是舊有的，但新的作品傳播技術(shù)增加了使用現(xiàn)有作品類型的形式，新的作品使用形式會(huì)使現(xiàn)有作品的傳播產(chǎn)生新的利益，這種新的利益是在舊有作品傳播技術(shù)條件下無法產(chǎn)生的。

作品的數(shù)字化技術(shù)使得作品可以數(shù)字化的方式被復(fù)制，作品數(shù)字化技術(shù)使得作品可以大量低成本地被電子設(shè)備傳播，通過電子設(shè)備復(fù)制和傳播作品的新方式，將會(huì)產(chǎn)生新的利益。

例如，電子書閱讀器使得電子圖書可以進(jìn)行銷售。電子圖書的銷售而產(chǎn)生的新利益是在沒有作品數(shù)字化技術(shù)之前不會(huì)產(chǎn)生的。再例如，互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)使得作品可以通過互聯(lián)網(wǎng)快速、廣泛傳播，這也會(huì)使作品的傳播和使用過程中產(chǎn)生一些新的利益，其中最為重要的利益就是通過作品內(nèi)容吸引網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，進(jìn)而可以要求網(wǎng)絡(luò)用戶付費(fèi)，或者通過向網(wǎng)絡(luò)用戶做廣告而產(chǎn)生利益。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)常被稱為“眼球經(jīng)濟(jì)”或“注意力經(jīng)濟(jì)”，就是因?yàn)樽髌穬?nèi)容傳播過程中會(huì)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，而在此基礎(chǔ)上可以產(chǎn)生新的利益增長點(diǎn)。

作品傳播新技術(shù)的發(fā)展對(duì)作品傳播利益的增加也會(huì)帶來一些問題，其中的核心問題在于，這些新產(chǎn)生的作品傳播利益應(yīng)當(dāng)如何分配，哪些應(yīng)當(dāng)分配給著作權(quán)人。尤其是，當(dāng)《著作權(quán)法》立法跟不上作品傳播新技術(shù)發(fā)展步伐的情況下，就會(huì)產(chǎn)生各種網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛。

例如，中國1990年的《著作權(quán)法》尚未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在1999年的王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)公司案中，被告認(rèn)為在《著作權(quán)法》沒有明文規(guī)定時(shí)，北京市第一中級(jí)人民法院將著作權(quán)人的專有權(quán)延伸到網(wǎng)絡(luò)傳播是對(duì)法律的擴(kuò)大化解釋，過分地支持了著作權(quán)人的權(quán)利擴(kuò)張。在該案中，法院認(rèn)為按照當(dāng)時(shí)《著作權(quán)法》的立法目的，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)作品傳播而產(chǎn)生的新利益應(yīng)當(dāng)歸屬于著作權(quán)人，不應(yīng)當(dāng)分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

由于作品傳播新技術(shù)而產(chǎn)生的作品傳播利益，是否屬于著作權(quán)專有權(quán)項(xiàng)下的利益，是否必然分配給著作權(quán)人，一直存在較大爭(zhēng)議，因此成為引發(fā)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的重要原因之一，谷歌數(shù)字圖書著作權(quán)糾紛就是其中之一。

谷歌數(shù)字圖書著作權(quán)糾紛中的重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就在于，對(duì)于谷歌數(shù)字圖書這樣使用作品而產(chǎn)生的利益，是否應(yīng)當(dāng)分配給著作權(quán)人。

筆者承辦的谷歌數(shù)字圖書著作權(quán)糾紛案件中，在谷歌公司并沒有提交任何用以證明被訴行為構(gòu)成合同使用的證據(jù)的情況下，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為谷歌公司主張被訴行為構(gòu)成合理使用，證據(jù)不足。

2015年，美國第二聯(lián)邦巡回上訴法院在Authors Guild v. Google. Inc.案的判決中認(rèn)為，由于谷歌數(shù)字圖書對(duì)作品展示有限制性，片段顯示不構(gòu)成對(duì)圖書的顯著市場(chǎng)替代，而且考慮到谷歌數(shù)字圖書可以促進(jìn)公眾對(duì)知識(shí)的獲取，對(duì)公眾是有利的，因此，認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書對(duì)作品的使用行為構(gòu)成合理使用。在此之前，美國社會(huì)各界對(duì)于谷歌數(shù)字圖書的檢索和片段顯示行為所產(chǎn)生的商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)歸屬于著作權(quán)人還是谷歌公司存在很大的爭(zhēng)議。

對(duì)于作品傳播新技術(shù)產(chǎn)生的作品傳播利益如何分配，是作品傳播新技術(shù)引發(fā)的著作權(quán)糾紛中最為重要和關(guān)鍵的問題。

舊有作品傳播利益受沖擊

在新的傳播利益格局中，如何協(xié)調(diào)和平衡著作權(quán)人、舊有傳播技術(shù)使用者、新傳播技術(shù)使用者、網(wǎng)絡(luò)用戶等各方的利益

有些作品傳播新技術(shù)只是給作品傳播利益做加法，不會(huì)替代現(xiàn)有技術(shù)傳播行為，也不會(huì)減損現(xiàn)有作品傳播行為產(chǎn)生的利益。但是，有些作品傳播新技術(shù)卻會(huì)限制或替代舊有的作品傳播行為，因此會(huì)減損舊有作品傳播方式帶來的利益，或者將舊有傳播方式的利益轉(zhuǎn)移到新的作品傳播方式中。

例如，隨著電子書閱讀器的推廣，電子圖書的銷售可能減少或替代紙質(zhì)圖書的銷售，紙質(zhì)圖書的一部分發(fā)行利益可能會(huì)轉(zhuǎn)移到電子圖書的銷售利益中。

由于作品傳播新技術(shù)對(duì)舊有傳播方式利益的減損或轉(zhuǎn)移，引發(fā)了大量的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛。在此類糾紛中，作品傳播新技術(shù)對(duì)作品傳播利益的轉(zhuǎn)移，以及對(duì)舊有傳播技術(shù)使用者利益的減損，是引發(fā)糾紛的根本原因。

此類糾紛的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，如何對(duì)待作品傳播新技術(shù)對(duì)傳播利益格局的影響;在新的傳播利益格局中，如何協(xié)調(diào)和平衡著作權(quán)人、舊有傳播技術(shù)使用者、新傳播技術(shù)使用者、網(wǎng)絡(luò)用戶等各方的利益。

例如，深度鏈接尤其是不進(jìn)入被鏈網(wǎng)站即可以獲得作品全部內(nèi)容的替代鏈接，能夠?qū)⒈绘溇W(wǎng)站傳播作品原來可以得到的流量利益和廣告利益轉(zhuǎn)移到設(shè)鏈網(wǎng)站，因此引發(fā)一些糾紛。

典型案件例如最高人民法院審理的浙江泛亞公司訴百度案。在該案中，百度提供的MP3搜索能夠使網(wǎng)絡(luò)用戶在不進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站的情況下即可以獲得音樂作品的全部內(nèi)容。這客觀上會(huì)使被鏈接網(wǎng)站得不到網(wǎng)絡(luò)用戶的訪問，不能獲得訪問流量等傳播利益，進(jìn)而使著作權(quán)人無法獲得作品傳播利益。

再例如，在北京市第二中級(jí)人民法院審理的大百科全書出版社訴蘋果公司案中，法院認(rèn)為蘋果公司經(jīng)營的APP商店中銷售的APP在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，公開傳播涉案圖書的內(nèi)容，獲得了作品傳播利益，損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益，因此構(gòu)成侵害著作權(quán)。法院的判決實(shí)質(zhì)上是在對(duì)新的傳播利益格局進(jìn)行了調(diào)整。

作品傳播利益糾紛是本質(zhì)

判斷作品傳播新技術(shù)的使用是否構(gòu)成侵權(quán)，要看該技術(shù)使用行為是否會(huì)損害著作權(quán)人基于專有權(quán)行使而產(chǎn)生的利益，是否會(huì)破壞法律規(guī)定的作品傳播利益分配格局

前述分析表明：

第一，近年來在著作權(quán)糾紛案件中占到百分之六七十的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，主要是因?yàn)閿?shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的應(yīng)用對(duì)作品傳播利益的影響而產(chǎn)生。作品傳播技術(shù)可能會(huì)增加，也可能會(huì)轉(zhuǎn)移或減損作品傳播利益。作品傳播利益格局的變化，很容易引發(fā)著作權(quán)糾紛。在司法實(shí)踐中，要認(rèn)識(shí)到這些著作權(quán)糾紛的本質(zhì)，即傳播新技術(shù)所引發(fā)的作品傳播利益之爭(zhēng)。

第二，要正確處理作品傳播新技術(shù)帶來的作品傳播利益糾紛，關(guān)鍵在于合理地界定哪些基于作品傳播新技術(shù)產(chǎn)生的新利益應(yīng)當(dāng)歸屬于著作權(quán)人，并在此基礎(chǔ)上，在著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間合理分配作品傳播利益。

作品傳播新技術(shù)帶來的新的作品傳播利益，在《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定的情況下，到底如何分配，需要根據(jù)《著作權(quán)法》的立法目的和價(jià)值取向進(jìn)行分析。要緊緊圍繞《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等現(xiàn)有法律來處理糾紛。

第三，要正確看待技術(shù)中立原則。

雖然技術(shù)本身往往是中性的，但技術(shù)使用行為卻并不都是中性的，有些技術(shù)使用行為可能侵害著作權(quán)。

判斷作品傳播新技術(shù)的使用是否構(gòu)成侵權(quán)，要看該技術(shù)使用行為是否會(huì)損害著作權(quán)人基于專有權(quán)行使而產(chǎn)生的利益，是否會(huì)破壞法律規(guī)定的作品傳播利益分配格局。由于作品傳播新技術(shù)引發(fā)的著作權(quán)糾紛類型較新，缺乏現(xiàn)成的裁判規(guī)則，往往需要法官立足于《著作權(quán)法》的立法目的和價(jià)值取向靈活適用法律。

作者為北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官