王爍

[摘要]強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是“違背婦女意志”，在非暴力型強(qiáng)奸中，“違背婦女意志”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為被害人“不能反抗或不敢反抗”。不能反抗，指被害人因身體狀況無(wú)法反抗，或?qū)π越坏淖匀粚傩曰蚍蓪傩哉J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而無(wú)法反抗。不敢反抗，指被害人因正當(dāng)利益的可能受損導(dǎo)致精神受到壓制而無(wú)法反抗。認(rèn)定誘奸行為應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)師以學(xué)生正常情況可獲得的學(xué)位或工作等正當(dāng)利益誘奸學(xué)生的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪；以學(xué)生正常情況不可獲得的學(xué)位或工作等不正當(dāng)利益誘奸學(xué)生的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

[關(guān)鍵詞]誘奸； 非暴力型強(qiáng)奸； 違背婦女意志； 潛規(guī)則； 強(qiáng)奸罪

[中圖分類號(hào)]D92434[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917（2015）02011708

2014年6月23日，某大學(xué)歷史系的汀洋在微博上發(fā)布了《考古女學(xué)生防“獸”必讀》的博文，該文中并未指名道姓，但已引起網(wǎng)絡(luò)的軒然大波。數(shù)天后，7月10日，一篇名為《對(duì)汀洋的聲援》的博文在網(wǎng)上瘋轉(zhuǎn)，帖子中直指某大學(xué)人文學(xué)院某特聘教授，考古學(xué)與博物館學(xué)專業(yè)博士生導(dǎo)師長(zhǎng)期猥褻誘奸女生，甚至用學(xué)術(shù)經(jīng)費(fèi)開(kāi)房，有的女生曾為此割腕自殺。對(duì)于此事件，有些專家公開(kāi)發(fā)表意見(jiàn)，認(rèn)為誘奸不構(gòu)成犯罪，再次引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿論的一片嘩然。有人聲討“禽獸”教授，奚落法律專家，同情女學(xué)生的悲慘境遇；有人鄙夷該女學(xué)生，放棄尊嚴(yán)，接受利益誘惑。

作為非法律用語(yǔ)的誘奸行為的性質(zhì)究竟為何，其僅僅是違背紀(jì)律、違背道德的行為，進(jìn)行道德譴責(zé)，行政或黨紀(jì)上的處分即可，還是構(gòu)成強(qiáng)奸的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁必須有個(gè)清晰的界定。既不能讓某些“你情我愿”的誘奸擔(dān)負(fù)強(qiáng)奸之責(zé)，亦不能讓某些強(qiáng)奸行為假借誘奸之名躲避法律的制裁。

一、誘奸及其引發(fā)的疑問(wèn)

現(xiàn)代社會(huì)是個(gè)充滿了壓力和機(jī)遇的社會(huì)，你可以在壓力下尋找到機(jī)遇，通過(guò)自己的努力和奮斗來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)和價(jià)值；現(xiàn)代社會(huì)同時(shí)也是充滿了利益和誘惑的社會(huì)，你亦可以在利益面前，選擇放棄尊嚴(yán)、原則，接受誘惑來(lái)更加便捷地實(shí)現(xiàn)自己的欲望和追求。而在通過(guò)自己的努力和奮斗來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)和價(jià)值越發(fā)困難，時(shí)間越發(fā)持久的情況下，人群心態(tài)越發(fā)浮躁，面對(duì)著擺在眼前，“唾手可得”的利益時(shí)，放棄尊嚴(yán)、原則似乎成為了越來(lái)越多人更為“現(xiàn)實(shí)”的選擇。對(duì)于這種“現(xiàn)實(shí)”選擇，人們將之稱為“潛規(guī)則”。

“勢(shì)之所至，潛規(guī)則生焉。”[1]過(guò)往一般認(rèn)為“潛規(guī)則”與官場(chǎng)、商界、娛樂(lè)圈等諸多聯(lián)系。而大學(xué)作為傳道授業(yè)之地，學(xué)術(shù)爭(zhēng)論之所，本應(yīng)擁有脫離于世俗世界之外的純潔。但現(xiàn)如今，所謂的“潛規(guī)則”也開(kāi)始潛入象牙塔中，改變了師生之間的關(guān)系，此次的“博導(dǎo)誘奸事件”即是該現(xiàn)象的真實(shí)寫(xiě)照。“師者，所以傳道授業(yè)解惑也”，教師本應(yīng)幫助學(xué)生成長(zhǎng)、成才，為其成長(zhǎng)成才創(chuàng)造條件，學(xué)生本應(yīng)努力學(xué)習(xí)，充實(shí)自己的知識(shí)，通過(guò)自己的奮斗達(dá)到畢業(yè)的要求，得到學(xué)術(shù)的錘煉和知識(shí)的升華，并獲得一份滿意的工作，而“博導(dǎo)誘奸事件”中，師生關(guān)系發(fā)生了質(zhì)變，導(dǎo)師許之以順利畢業(yè)、介紹工作等利益，學(xué)生則為之與導(dǎo)師保持性關(guān)系，即所謂的誘奸。

在英美法中，誘奸罪（seduction）屬于性犯罪中的一個(gè)具體罪名，“作為犯罪的誘奸被定義為一個(gè)男人以允諾結(jié)婚或利用誘惑或勸說(shuō)與一個(gè)貞潔品質(zhì)的女性發(fā)生性關(guān)系的行為?！盵2]在美國(guó)雖然“立法機(jī)關(guān)于19世紀(jì)40年代才通過(guò)了誘奸罪的規(guī)定，但是作為19世紀(jì)普通法中最為普遍的民事訴訟模式之一的誘奸侵權(quán)行為從殖民地時(shí)期就存在了”[3]。有些州對(duì)誘奸手段并無(wú)嚴(yán)格限制，“在那些法規(guī)表述中包括誘惑但又未限制為以允諾婚姻為誘惑的司法區(qū)，可以有趣地發(fā)現(xiàn)，法規(guī)被解釋得足夠?qū)挿阂灾劣诳梢院w實(shí)踐中所有同意性交的情況”[2]。雖然有些學(xué)者亦曾提出我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立誘奸罪，[4]但誘奸并非我國(guó)法律中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，只是民間的一種俗稱，通常指的是通過(guò)各種利益引誘或者欺騙婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。 實(shí)踐中當(dāng)然也存在女性通過(guò)利益引誘或欺騙男性發(fā)生性關(guān)系的情況，但由于本文主要討論誘奸是否可能構(gòu)成強(qiáng)奸，而我國(guó)現(xiàn)階段強(qiáng)奸罪的犯罪主體限于男性，犯罪對(duì)象限于女性，所以在本文在討論中將誘奸主體限定為男性，將被誘奸者限定為女性。本文討論誘奸即在此意義上展開(kāi)。

具體而言，誘奸行為包括以下特征。首先，誘奸包括狹義的誘奸，即以利益引誘（包括以利益相要挾）婦女性交的行為，以及騙奸或稱性欺詐，即以欺騙方法誘使婦女性交的行為。其次，誘奸的男方并未使用暴力手段（包括以暴力相威脅），而是通過(guò)利益引誘或者欺騙的手段；而被誘奸的女方則未作反抗（或輕微反抗）。再次，誘奸的男方為主動(dòng)的一方，其主動(dòng)提供利益引誘或欺騙，被誘奸的婦女為被動(dòng)接受利益引誘或欺騙，非積極主動(dòng)地尋求。如導(dǎo)演許之某女以主角，該女為獲得該角色而與導(dǎo)演發(fā)生性關(guān)系，這是誘奸，而如果某女為了得到主角，主動(dòng)引誘導(dǎo)演，進(jìn)而發(fā)生性關(guān)系，則不屬于誘奸。綜上，根據(jù)誘奸的概念和特征，結(jié)合我國(guó)刑法中以14周歲為界將被害人區(qū)分為幼女和婦女，并影響案件性質(zhì)的認(rèn)定，誘奸行為可以分為以下幾種情況：

（1）以利益引誘或欺騙手段誘使未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系。

（2）以欺騙的方法誘使已滿14周歲的婦女發(fā)生性關(guān)系。

（3）以利益引誘已滿14周歲的婦女發(fā)生性關(guān)系。

根據(jù)2003年1月24日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，上述第一種類型的誘奸行為，無(wú)論是引誘還是欺騙，只要明知被誘奸者是不滿14周歲的幼女，即屬于奸淫幼女的行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。第二種類型的誘奸行為，根據(jù)刑法第279條、第300條第3款，誘奸者冒充國(guó)家工作人員欺騙已滿14周歲的婦女發(fā)生性關(guān)系的，可以認(rèn)定為招搖撞騙罪；利用或者假冒治病的方法，組織和利用會(huì)道門(mén)、邪教組織或者利用迷信欺騙已滿14周歲的婦女發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

除上述處理結(jié)論較為明確的情形外，被誘奸者是已滿14周歲婦女且精神正常，對(duì)是否發(fā)生性行為具有自主決定的能力，其接受引誘或欺騙，與誘奸者發(fā)生性行為，誘奸者是否構(gòu)成犯罪？如“博導(dǎo)誘奸事件”中，女學(xué)生本意并不愿與導(dǎo)師發(fā)生性關(guān)系，但由于畢業(yè)、就業(yè)的利益，“被動(dòng)”同意的，構(gòu)成強(qiáng)奸嗎？為何當(dāng)法律專家否定其構(gòu)成強(qiáng)奸時(shí)，會(huì)引起那么大的爭(zhēng)議？又如某男冒充富豪，欺騙多名婦女發(fā)生性關(guān)系，這些婦女若知曉實(shí)情，絕對(duì)不會(huì)同意與之發(fā)生性關(guān)系，通常認(rèn)為，這種情況不構(gòu)成強(qiáng)奸。都是欺騙的方法，其又和利用或者假冒治病的方法，組織和利用會(huì)道門(mén)、邪教組織或者利用迷信進(jìn)行欺騙有何不同？哪些欺詐型的性交行為應(yīng)作為犯罪處理？概括而言，刑法和司法解釋中未作明確列舉的婦女未作反抗或輕微反抗的非暴力型性交行為應(yīng)如何認(rèn)定，何種情形符合強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，構(gòu)成非暴力型強(qiáng)奸？

二、強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征

（一）強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的主要學(xué)說(shuō)

強(qiáng)奸罪與故意殺人罪、故意傷害罪一樣，都是最古老的犯罪類型之一，侵犯了人類最基本的道德觀、憐憫感，屬于自然犯罪，在任何國(guó)家、任何時(shí)期都被視為是一種嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、破壞社會(huì)穩(wěn)定的國(guó)家重點(diǎn)打擊的惡劣罪行。

對(duì)于強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，現(xiàn)階段我國(guó)學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.“強(qiáng)制手段”說(shuō)

持該論的學(xué)者從我國(guó)刑法第236條的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為236條僅規(guī)定了“暴力、脅迫或者其他手段”，并沒(méi)有規(guī)定“違背婦女意志”，所以強(qiáng)奸罪的客觀要件為行為人使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行性交，強(qiáng)奸的手段必須體現(xiàn)出強(qiáng)行性交的特點(diǎn)。[5]有論者認(rèn)為：行為是否違反婦女意愿，要結(jié)合客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，行為人在強(qiáng)奸被害人以前必須展現(xiàn)其暴力、脅迫、其他方法，迫使被害人就范，才能認(rèn)定行為人違反婦女的意志實(shí)施奸淫。如果不以暴力、脅迫為前提，即使“違背婦女意志”也不構(gòu)成本罪。[6]

2.“違背婦女意志”說(shuō)

違背婦女意志應(yīng)為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，作為強(qiáng)奸罪手段行為之“暴力、脅迫或者其他手段”，其意義就在于表明奸淫（性交）行為本身是違背婦女意志的。換言之，只要性交行為是在違背婦女意志的前提下發(fā)生的，就應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。[7]

3.“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”說(shuō)

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為“違背婦女意志和采取暴力、脅迫等手段，是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征中兩個(gè)不可分割的組成部分。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)，手段行為對(duì)被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實(shí)質(zhì)的外部表現(xiàn)。認(rèn)定強(qiáng)奸罪必須將兩者有機(jī)地結(jié)合起來(lái)”，[8]所以“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。

4.“未經(jīng)婦女同意”說(shuō)

上世紀(jì)70年代開(kāi)始，英美法系國(guó)家在女權(quán)主義思潮和“性解放運(yùn)動(dòng)”的影響下，認(rèn)為性犯罪的共同特征在于缺乏“同意”，[9]對(duì)于強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征以及強(qiáng)奸罪的立法模式發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變，逐步放棄了“暴力手段”的立法模式，轉(zhuǎn)而采用“未經(jīng)婦女同意”的立法模式。對(duì)于“未經(jīng)婦女同意”的判斷，學(xué)者們提出了否定模式、肯定模式和協(xié)商模式三種模式。否定模式先假定被害人同意性交，如果被害人沒(méi)有說(shuō)“不”，也沒(méi)有其他證據(jù)表明被害人不同意，那么被害人就是同意性交；肯定模式先假定被害人不同意，除非被害人說(shuō)“同意”，或用身體語(yǔ)言表示同意，被害人就是不同意性交；協(xié)商模式則將協(xié)商作為強(qiáng)奸罪的重心，要求在性交以前，行為人必須與他/她的伙伴進(jìn)行商討。我國(guó)部分學(xué)者在借鑒國(guó)外強(qiáng)奸罪立法和理論發(fā)展的基礎(chǔ)上認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)順應(yīng)強(qiáng)奸罪的發(fā)展趨勢(shì)，改革現(xiàn)行以“暴力為基礎(chǔ)”的立法模式，采納以“不同意為基礎(chǔ)”的立法模式，將“未經(jīng)被害人同意”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。[10]

（二）強(qiáng)奸是“違背婦女意志”的性交行為

“當(dāng)人類脫離原始的‘男女雜游，不媒不聘的蒙昧狀態(tài)，確立起專偶制婚姻家庭后，兩性生活就不再是本能的、盲目的、生物性的，而是有意志和意志選擇的人的行為。”[11]隨著社會(huì)的發(fā)展和人們理念的變換，被認(rèn)為是犯罪的性行為的范圍也發(fā)生了調(diào)整，如過(guò)去被認(rèn)為是犯罪的通奸行為已不再受到刑法的關(guān)注，但無(wú)論其如何發(fā)生變化，違背了自由意志選擇的性行為定然是刑法調(diào)整的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征應(yīng)為“違背婦女意志”。

有學(xué)者認(rèn)為，把不屬于犯罪構(gòu)成要件的“違背婦女意志”作為認(rèn)定強(qiáng)奸罪的要件違背了我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成，容易造成理論上的混亂。[5]臺(tái)灣地區(qū)刑法第221條強(qiáng)制性交罪“對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑”，即明確將“違背被害人意愿” 強(qiáng)制性交罪的對(duì)象既包括女性，也包括男性。規(guī)定在條文當(dāng)中，而我國(guó)刑法雖然第246條中并沒(méi)有在罪狀中明文規(guī)定“違背婦女意志”，但這并不意味著“違背婦女意志”非強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容。刑法263條搶劫罪的罪狀中也并未規(guī)定“以非法占有為目的”，但是理論和實(shí)踐中均將其作為認(rèn)定搶劫罪的必備要件。還有學(xué)者認(rèn)為，“違背婦女意志”不應(yīng)作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，因?yàn)閺?qiáng)奸后迫使賣淫的，也存在“違背婦女意志”的奸淫行為，但是根據(jù)刑法規(guī)定，只構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，所以其不能起到區(qū)分不同事物的作用。[10]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，強(qiáng)奸后迫使賣淫的行為，本質(zhì)上構(gòu)成數(shù)罪，強(qiáng)奸行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成，迫使賣淫的行為符合強(qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成，只是因?yàn)閮蓚€(gè)行為具有內(nèi)在聯(lián)系，刑法將其規(guī)定為一罪處理。所以，對(duì)于強(qiáng)奸后起意強(qiáng)迫賣淫的，是按強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：強(qiáng)奸后迫使賣淫的，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可。如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為之間沒(méi)有聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行并罰。因此，所有違背婦女性交意志的行為都構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只是可能由于罪數(shù)理論，在最終的定罪結(jié)論上有所不同。

“違背婦女意志作為被害人的一種內(nèi)心意志活動(dòng)，通常是受到外來(lái)的強(qiáng)制和脅迫時(shí)而產(chǎn)生的一種背離其正常意志的心理活動(dòng)”[10]，如同眾多學(xué)者所批判的那樣，作為心理活動(dòng)的“違背婦女意志”判斷上很難有明確的標(biāo)準(zhǔn)，如博導(dǎo)誘奸事件中，女學(xué)生為了順利畢業(yè)、工作而違心地同意與導(dǎo)師發(fā)生性行為，算不算“違背婦女意志”？有持“違背婦女意志”說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“違背婦女意志”需要達(dá)到一定的程度，即強(qiáng)奸罪手段行為的“暴力、脅迫或者其他手段”，必須達(dá)到使被害婦女明顯難以反抗或反抗顯著困難的程度。[12]這種判斷模式顯然將對(duì)“違背婦女意志”的判斷，實(shí)際上轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)“強(qiáng)制手段”的判斷。從該角度上看，筆者認(rèn)為“強(qiáng)制手段”說(shuō)、“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”說(shuō)、“未經(jīng)被害人同意”說(shuō)等，與其說(shuō)是對(duì)強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的討論，不如說(shuō)是對(duì)“違背婦女意志”判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論。

“強(qiáng)制手段”說(shuō)希望通過(guò)客觀的行為方式來(lái)說(shuō)明強(qiáng)奸行為是一種強(qiáng)制性的行為，而這種強(qiáng)制性的對(duì)象當(dāng)然是被害人不愿發(fā)生性交的意志；持“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”說(shuō)的學(xué)者亦明確提出違背婦女意志是實(shí)質(zhì)，強(qiáng)制手段是其外在表現(xiàn)，強(qiáng)制手段的目的仍在于確定性交行為違背婦女意志。有學(xué)者認(rèn)為“未經(jīng)被害人同意”與“違背婦女意志”是有本質(zhì)的區(qū)別的。 其認(rèn)為，首先“違背婦女意志”完全是一種思想狀態(tài)，是主觀的，而“被害人同意”至少要表現(xiàn)為行為，具有客觀性；其次，同意是一種處置權(quán)利的行為，權(quán)利只有經(jīng)權(quán)利人以某種方式處置后才不存在侵犯的問(wèn)題，“違背婦女意志”是一種思想狀態(tài)，思想狀態(tài)不能處置權(quán)利；再次，將“違背婦女意志”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，有性別歧視之嫌。參見(jiàn)魏漢濤：《強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期。筆者認(rèn)為，“未經(jīng)被害人同意”中的肯定模式和否定模式均設(shè)定了假定前提，事先假定被害人不同意或同意，實(shí)際上就是在假定被害人對(duì)性交的真實(shí)意志；協(xié)商模式主張取消同意的條件，而將協(xié)商作為核心，合法性交必須以雙方同意的協(xié)議達(dá)成為前提，實(shí)際上也暗含了未達(dá)成協(xié)議前為不同意的意志假設(shè)前提，所以“未經(jīng)被害人同意”與“違背婦女意志”的確存在著區(qū)別，但是“未經(jīng)被害人同意”的最終目的仍然是為了確定性交行為是違背被害人的意志，兩者同樣是手段和目的的關(guān)系。其與“強(qiáng)制手段”說(shuō)的不同之處在于，“強(qiáng)制手段”說(shuō)是從行為人的角度出發(fā)來(lái)確定行為是否違背婦女意志，而“未經(jīng)被害人同意”則是從被害人的角度出發(fā)來(lái)確定行為是否違背婦女意志。實(shí)際上該學(xué)者在論述中無(wú)意間也承認(rèn)了這點(diǎn)，其提到“在意志自由的狀態(tài)下作出的同意才是有效的同意，基于暴力、脅迫作出的同意是無(wú)效的同意”[12]，意志自由就是未違背意志，暴力、脅迫實(shí)際上就是有違意志，換言之，其表達(dá)的意思就是未違背意志的同意是有效的同意，基于暴力、脅迫的同意，因?yàn)橛羞`意志自由，所以是無(wú)效的同意。

強(qiáng)奸本質(zhì)上是“違背婦女意志”的性交行為，暴力型強(qiáng)奸的暴力手段明確地反映了對(duì)婦女意志的違背，而非暴力型強(qiáng)奸也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)，雖未使用暴力，但外在表現(xiàn)上可以說(shuō)明性交行為實(shí)質(zhì)上是違背婦女意志的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸。

三、非暴力型強(qiáng)奸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）各學(xué)說(shuō)對(duì)非暴力型強(qiáng)奸的判斷

如前所述，“強(qiáng)制手段”、“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”以及“未經(jīng)被害人同意”實(shí)質(zhì)上都是對(duì)“違背婦女意志”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論，那么在這些觀點(diǎn)指導(dǎo)下，是否能夠有效判斷非暴力型強(qiáng)奸？

“強(qiáng)制手段”以手段的強(qiáng)制性為判斷的核心，最為直接地體現(xiàn)“違背婦女意志”。在美國(guó)，雖然強(qiáng)奸罪的定義有所變化，但是大多數(shù)立法機(jī)關(guān)和法院仍然狹義地認(rèn)定強(qiáng)奸，如非暴力性威脅（如“你將失去工作”等）或欺騙通常都不是強(qiáng)奸；部分州在法規(guī)或法庭裁判中放棄了對(duì)暴力/反抗的要求，但是絕大多數(shù)州，即使被害婦女口頭拒絕，但男性未使用暴力的性交，不認(rèn)為是強(qiáng)奸。[13]但簡(jiǎn)單地以“強(qiáng)制手段”作為認(rèn)定強(qiáng)奸行為的標(biāo)準(zhǔn)，從行為人的角度對(duì)強(qiáng)奸行為進(jìn)行形式上的判斷，大大地限縮了強(qiáng)奸罪的范圍?！帮L(fēng)化犯罪的中心目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)性自主權(quán)而不僅僅是防止暴力攻擊。”[10]如果以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然不可能存在非暴力型強(qiáng)奸，誘奸行為均不為罪。實(shí)踐中亦有很多情形，不存在壓制被害人的強(qiáng)制手段，但是被一致認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如與醉酒或昏迷的婦女發(fā)生性關(guān)系，冒充她人的丈夫發(fā)生性關(guān)系的。

“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”說(shuō)的初衷是將實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷兩個(gè)層面統(tǒng)一起來(lái)，但是卻將“強(qiáng)制手段”說(shuō)和“違背婦女意志”說(shuō)的不足之處同時(shí)囊括。根據(jù)該說(shuō)，強(qiáng)奸行為的判斷，必須兼具“強(qiáng)制手段”和“違背婦女意志”兩個(gè)特征，在一般情況下，兩者是形式與實(shí)質(zhì)，反映與被反映的關(guān)系，此時(shí)這種統(tǒng)一判斷容易流于形式，“違背婦女意志”仍然需要通過(guò)“強(qiáng)制手段”來(lái)進(jìn)行判斷。其仍然解決不了前述與醉酒或昏迷的婦女發(fā)生性關(guān)系、冒充她人的丈夫發(fā)生性關(guān)系等未使用“強(qiáng)制手段”卻“違背婦女意志”的行為的認(rèn)定。

“未經(jīng)婦女同意”說(shuō)中，否定模式的假設(shè)前提脫離現(xiàn)實(shí)，將過(guò)多的責(zé)任放置于婦女一方；協(xié)商模式要求雙方商討，亦難以得到遵循；同意模式較之否定模式、協(xié)商模式，較為符合實(shí)際，更為體現(xiàn)對(duì)婦女性自主權(quán)利的尊重，但是被害人口頭或身體表示的同意或不同意亦可能與其真實(shí)想法不符?！皬呐缘慕嵌瓤矗@種觀點(diǎn)的危險(xiǎn)在于許多婦女說(shuō)‘好并順從時(shí)，事實(shí)上并不能自由選擇，因?yàn)樗狈φf(shuō)‘不的能力；從男性的角度看，問(wèn)題在于有些婦女雖然口頭說(shuō)‘不，但是在合適的壓力下其是希望說(shuō)‘好或者至少是希望‘進(jìn)行下去的”[13]。婦女為免遭受更嚴(yán)重的傷害，不做任何反抗，甚至主動(dòng)向行為人遞上避孕套，這是否算是身體語(yǔ)言表示了同意？扣除一天的工資是壓力，扣除一年甚至下崗就成為脅迫。[10]壓力和脅迫的質(zhì)變臨界點(diǎn)又是什么，扣除六個(gè)月的工資是壓力還是脅迫？該說(shuō)亦不能有效識(shí)別非暴力型強(qiáng)奸。

（二）非暴力型強(qiáng)奸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為被害人“不能反抗或不敢反抗”

作為復(fù)合行為的強(qiáng)奸行為分為手段行為和目的行為兩個(gè)部分，手段行為的目的在于排除被害人的反抗，使得性交的目的行為能夠順利實(shí)施。刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪的手段行為為“暴力、脅迫或其他方法”，雖其從形式上進(jìn)行了列舉，實(shí)則在規(guī)定有“其他方法”的情形下，認(rèn)定強(qiáng)奸行為時(shí)具體采取了什么手段行為并不重要， 美國(guó)模范刑法典中對(duì)于強(qiáng)奸的手段采用列舉式，明確列舉了暴力以及以立即死亡、嚴(yán)重身體傷害、極度痛苦或綁架等相威脅。我國(guó)刑法形式上為列舉式，但實(shí)際上是概括式的規(guī)定。只要這些手段行為意圖排除被害人的反抗即可，而排除被害人反抗所形成的狀態(tài)即被害人“不能反抗或不敢反抗”，被害人“不能反抗或不敢反抗”的處境下發(fā)生的性行為，當(dāng)然反映出該性行為“違背婦女意志”。所以筆者認(rèn)為非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是聯(lián)接客觀的行為人的手段行為和主觀的被害人的“違背婦女意志”的中間狀態(tài)，即被害人“不能反抗或不敢反抗”。認(rèn)定非暴力型強(qiáng)奸時(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)考察發(fā)生性交時(shí)，行為人是否實(shí)現(xiàn)或利用了被害人“不能反抗或不敢反抗”的狀態(tài)，如果是則構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如果不是則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

將被害人“不能反抗或不敢反抗”作為認(rèn)定非暴力型強(qiáng)奸的標(biāo)準(zhǔn)，較之其他觀點(diǎn)，有以下優(yōu)勢(shì)：

首先，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作為非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠真正實(shí)現(xiàn)認(rèn)定過(guò)程中實(shí)質(zhì)和形式的統(tǒng)一。如上文所述，“強(qiáng)制手段加違背婦女意志”說(shuō)目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)和形式的統(tǒng)一，但實(shí)際上卻流于形式。而被害人“不能反抗或不敢反抗”，作為中間狀態(tài)，既是行為人手段行為的結(jié)果，同時(shí)又是“違背婦女意志”的原因。以其作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)和形式的統(tǒng)一。

其次，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作為非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是從被害人的角度來(lái)判斷性行為是否“違背婦女意志”?！皬?qiáng)制手段”說(shuō)是從行為人的客觀行為的角度來(lái)推斷被害人的主觀內(nèi)容的“違背婦女意志”，所以很容易出現(xiàn)兩者并不對(duì)應(yīng)的情況。而以被害人“不能反抗或不敢反抗”為標(biāo)準(zhǔn)，則是從被害人的客觀狀態(tài)來(lái)判斷被害人的主觀內(nèi)容，更為準(zhǔn)確。

再次，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作為非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠更加嚴(yán)格地保護(hù)婦女的性自主權(quán)利。如上文所述，“未經(jīng)被害人同意”說(shuō)一個(gè)難以有效解決的“屈從的同意”的認(rèn)定問(wèn)題，到底是“壓力下的同意”還是“脅迫下的同意”，兩者又有什么樣的界限？不僅難以區(qū)分，而且對(duì)被害婦女一方的要求過(guò)高，要求婦女具有強(qiáng)大的心理承受能力，如果頂不住“壓力”而與他人發(fā)生性關(guān)系，該結(jié)果需要由其自己承擔(dān)?？梢钥闯觯案鶕?jù)同意來(lái)定義強(qiáng)奸清晰的表明同意規(guī)則的目的并不在于保護(hù)婦女自主權(quán)和選擇自由，而是保證男性對(duì)女性最廣泛的性接觸”[13]。而以被害人“不能反抗或不敢反抗”作為強(qiáng)奸罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要被害人是在該處境下做出同意，與行為人發(fā)生性行為，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不區(qū)分“壓力下的同意”和“脅迫下的同意”，能夠更加嚴(yán)格地保護(hù)婦女的性自主權(quán)利。

最后，以被害人“不能反抗或不敢反抗”作為非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠降低被害人的證明責(zé)任，亦能夠更有效保障婦女安全。美國(guó)刑法中對(duì)于“違背婦女意志”的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由“合理反抗（reasonable resistance）”（婦女的反抗是否足以表明她對(duì)性行為的不愿意），到“盡力反抗（utmost resistance）”（真實(shí)的、主動(dòng)的以及與暴行相稱的反抗），再到“認(rèn)真反抗（earnest resistance）”（反抗的方式只要滿足于她在當(dāng)時(shí)的情形下真實(shí)的拒絕進(jìn)行性交這一合理期望）的一個(gè)變遷過(guò)程。[14]該過(guò)程反映了美國(guó)刑事司法在強(qiáng)奸罪認(rèn)定時(shí)，對(duì)受害人證明自己反抗的標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越低，更注重對(duì)被害婦女方的保護(hù)。但這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均是主動(dòng)的、積極的，要求在受到強(qiáng)奸威脅時(shí)應(yīng)進(jìn)行反抗，只是反抗的程度有些許不同，使得“以女性的反抗程度為依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，是整個(gè)案件審理的意識(shí)形態(tài)框架”。[15]而“不能反抗或不敢反抗”的標(biāo)準(zhǔn)則是一種消極的判斷，不要求被害婦女在遭遇強(qiáng)奸威脅時(shí)需進(jìn)行反抗，如此在認(rèn)定強(qiáng)奸時(shí)，被害婦女沒(méi)有責(zé)任證明自己進(jìn)行反抗，甚至在遭遇到強(qiáng)奸威脅時(shí)，被害婦女可以選擇不反抗，以免遭受更嚴(yán)重的侵害。

（三）“不能反抗”、“不敢反抗”的內(nèi)容

“不能反抗”，指的是行為人無(wú)法進(jìn)行反抗。既包括因身體狀況而無(wú)法反抗，如昏迷、酒醉等失去知覺(jué)或反抗能力。也包括因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而無(wú)法反抗，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤既包括對(duì)性交對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如假冒她人丈夫與之性交的，也包括對(duì)性交的性質(zhì)（自然屬性和法律屬性）的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如不滿14周歲的幼女或女性精神病患者無(wú)法認(rèn)識(shí)性交行為的自然屬性，已滿14周歲的心智正常婦女能夠認(rèn)識(shí)性交行為的自然屬性，但誤認(rèn)為其有利于自身健康的，如利用或假冒治病的，即對(duì)其法律屬性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

主張?jiān)O(shè)置誘奸罪，“幻想用刑法來(lái)禁止一切性欺詐行為，不僅會(huì)模糊道德與法律的界限，也會(huì)讓刑法不堪重負(fù)”，[16]設(shè)置有誘奸罪名的美國(guó)從20世紀(jì)30年代開(kāi)始，大約1/3的州通過(guò)“反心理安撫（antiheartbalm）”規(guī)范，以廢除誘奸罪和用來(lái)規(guī)制性欺詐的其他類似法律。[3]是否造成上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是區(qū)分性欺詐入罪與否的門(mén)檻，沒(méi)有使得婦女發(fā)生上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的性欺詐行為，如冒充單身、富豪等騙奸的，均不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這種性欺詐傷害的更多是心理感情，而非身體。

“不敢反抗”，指的是行為人能夠反抗，但是因精神受到壓制等原因而不敢反抗。對(duì)于不敢反抗的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該婦女的具體情況，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，該婦女認(rèn)為可能侵害其正當(dāng)利益即可，如損害其身體健康、生命安全或影響其正常生活等等。如上文所述，某婦女為免遭受更嚴(yán)重的傷害，不僅未作任何反抗，還主動(dòng)遞上避孕套，該婦女此時(shí)仍屬于不敢反抗，與之發(fā)生性交的行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。又如某男對(duì)某女實(shí)施傷害或搶劫行為后，在該女尚未失去知覺(jué)的情況下，臨時(shí)起意未使用暴力與其發(fā)生性行為，該女未反抗的，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？筆者認(rèn)為，在傷害、搶劫行為實(shí)施后，被害人完全有理由相信其進(jìn)行反抗無(wú)效甚至可能會(huì)遭致更嚴(yán)重的傷害，此時(shí)行為人即利用的是被害人不能反抗或不敢反抗的境地，即使行為人未使用暴力且被害人并未反抗，仍應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。 對(duì)此的理解可以借鑒相關(guān)的司法解釋。2000年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺(jué)，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。而如果在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，該婦女意識(shí)到行為人的行為不會(huì)侵害其正當(dāng)利益，而同意與行為人性交的，則不屬于不敢反抗，而是不愿反抗。

以解除男女關(guān)系相威脅的，一般均認(rèn)為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。有學(xué)者認(rèn)為這屬于壓力下的同意。[10]筆者贊成該結(jié)論，但之所以不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，是因?yàn)樵搵D女沒(méi)有發(fā)生對(duì)性交對(duì)象或性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，且該威脅即使真正實(shí)現(xiàn)也不會(huì)侵害其正當(dāng)利益，這種情況下，婦女不可能處于不能反抗或不敢反抗的境地，其只是為了保持男女關(guān)系而不愿反抗。

四、“博導(dǎo)誘奸事件”的認(rèn)定

在確定應(yīng)當(dāng)將被害人“不能反抗或不敢反抗”作為認(rèn)定非暴力型強(qiáng)奸的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，我們回到開(kāi)篇的“博導(dǎo)誘奸事件”，在類似事件中，以畢業(yè)、就業(yè)等利益引誘女學(xué)生發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)做何認(rèn)定？

如前文所述，本事件中之所以引發(fā)全民關(guān)注、輿論紛爭(zhēng)，主要原因即在于其牽涉的是本應(yīng)純潔的師生關(guān)系。對(duì)于在校學(xué)生，教師既有在生活上關(guān)心、照顧的責(zé)任，又有在學(xué)業(yè)上監(jiān)督、輔導(dǎo)的權(quán)力，這種雙重的角色，既容易導(dǎo)致年輕且不諳世事的學(xué)生對(duì)教師產(chǎn)生好感，誘發(fā)“師生戀”，又可能出現(xiàn)教師利用職權(quán)，與學(xué)生發(fā)生性關(guān)系。所以，在校期間，不論是師生間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，亦或是師生間“正?！钡膽賽?ài)關(guān)系，都會(huì)受到關(guān)注乃至譴責(zé)。教師在人生閱歷、經(jīng)驗(yàn)方面，以及師生關(guān)系地位中的優(yōu)勢(shì)，決定了在師生交往中，教師應(yīng)當(dāng)更多地被限制和注意，而法律尤其是刑法則為師生交往設(shè)置了“最底線”。如英國(guó)，“在同意的年齡限度之外還有其他的保護(hù)措施：教師不允許與他們的學(xué)生發(fā)生性關(guān)系，不管該學(xué)生年齡如何”。[9]臺(tái)灣刑法在第221條強(qiáng)制性交罪之外，第228條還規(guī)定了利用權(quán)勢(shì)性交罪，“對(duì)于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢(shì)或機(jī)會(huì)為性交者，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑”。

我國(guó)刑法不同于上述國(guó)家或地區(qū)，并未對(duì)教育關(guān)系之間非暴力發(fā)生性關(guān)系的行為作出特殊規(guī)定，未設(shè)置單獨(dú)的罪名，只涉及是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問(wèn)題。根據(jù)上文的分析，以“不能反抗或不敢反抗”作為認(rèn)定非暴力型強(qiáng)奸的標(biāo)準(zhǔn)。如果以學(xué)業(yè)、就業(yè)等對(duì)女學(xué)生進(jìn)行引誘或要挾，使得女學(xué)生不能反抗或不敢反抗，而發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么以學(xué)業(yè)、就業(yè)等對(duì)女學(xué)生進(jìn)行引誘或要挾，是否可能達(dá)到使得學(xué)生“不能反抗或不敢反抗”的程度？

如某學(xué)者所言，作為被利誘這一方來(lái)講，女學(xué)生完全可以反抗，或在脫離危險(xiǎn)環(huán)境后馬上向?qū)W校反映。但她們都沒(méi)有這么做，說(shuō)明她們?cè)诋?dāng)時(shí)接受了這個(gè)“利”，放棄了自己的性權(quán)利。女學(xué)生完全有解決的途徑和時(shí)間。學(xué)生完全可以上報(bào)校方。就算在那個(gè)當(dāng)下孤立無(wú)援，無(wú)法脫離，在事后亦可以馬上報(bào)案。[17]不可否認(rèn)，導(dǎo)師并未使用任何強(qiáng)制性的手段，只是以某些利益作出口頭的引誘或要挾，女學(xué)生可以拒絕，或者在脫離后向?qū)W校匯報(bào)，學(xué)校也有相應(yīng)的制度、規(guī)范來(lái)對(duì)此類事件進(jìn)行處理。但這對(duì)女學(xué)生而言，顯然過(guò)于苛刻，且沒(méi)有考慮到實(shí)際情況。首先，導(dǎo)師的權(quán)力雖然存在著諸多限制，但是對(duì)于其指導(dǎo)的學(xué)生而言，導(dǎo)師對(duì)于選題、開(kāi)題、同意答辯等事項(xiàng)上還是有著絕對(duì)的權(quán)威，否則導(dǎo)師制度就完全成了擺設(shè)。其次，是否構(gòu)成強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)以行為發(fā)生時(shí)的情況作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，女學(xué)生事后沒(méi)有向?qū)W校匯報(bào)或報(bào)案，并不能說(shuō)明其當(dāng)時(shí)是完全自愿的。正如普通的強(qiáng)奸案件也存在著不報(bào)案的情況。 性侵犯的報(bào)案率處于很低的水平，1994年司法部預(yù)防犯罪與勞動(dòng)改造研究所的抽樣調(diào)查表明，性侵犯的報(bào)案率只有7.6%，在各類案件的報(bào)案率中最低。參見(jiàn)郭建安：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年，第76頁(yè)。向?qū)W校匯報(bào)或報(bào)案，可能帶來(lái)的輿論壓力或旁人的眼光等“附隨傷害”的風(fēng)險(xiǎn)，都可能讓女學(xué)生難以承受。最后，存在著救濟(jì)制度，并不代表未尋求救濟(jì)，不利后果就必須由自己承擔(dān)，這對(duì)于被害人而言是更大的不公。以此斷定不可能構(gòu)成強(qiáng)奸是武斷的，不負(fù)責(zé)任的。

從7歲步入小學(xué)開(kāi)始，到碩士、博士，并不僅僅是“寒窗十載”，而可能要花上一個(gè)人20年甚至更多的青春，當(dāng)數(shù)十年的努力即將結(jié)果時(shí)，并不是誰(shuí)都能簡(jiǎn)單地放棄的，那放棄的不僅僅是個(gè)學(xué)位或工作，而是自己數(shù)十年的青春和為之而付出的努力。這種強(qiáng)大的心理負(fù)擔(dān)或壓力，雖不可能使女學(xué)生喪失反抗能力或發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即不可能造成“不能反抗”的處境，但存在著嚴(yán)重侵害女學(xué)生利益而使其“不敢反抗”的可能性。所以，對(duì)于以畢業(yè)、工作等誘奸女學(xué)生而發(fā)生性關(guān)系的，不能一概而論，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際，分情況進(jìn)行討論。

正因畢業(yè)、工作等利益對(duì)寒窗苦讀的學(xué)生而言十分重要，當(dāng)以這些利益進(jìn)行引誘時(shí)，既可能被誘奸者不愿意，雖能反抗，但迫于壓力而“不敢反抗”；但的確也可能存在著被誘奸者希望獲得這些利益，雖能反抗但“不愿反抗”的情況。區(qū)分這兩種不同處境的標(biāo)準(zhǔn)，即在于利益的屬性。如上文所述，導(dǎo)致不敢反抗的利益必須是正當(dāng)利益。如果該學(xué)生通過(guò)自己的努力已達(dá)到畢業(yè)或能夠獲得某項(xiàng)工作，此時(shí)該利益是屬于其的正當(dāng)利益，若導(dǎo)師以不讓畢業(yè)等進(jìn)行引誘，即是剝奪其本應(yīng)獲得的正當(dāng)利益，其未能反抗即因處于“不敢反抗”的境地，導(dǎo)師的引誘實(shí)則為脅迫，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；而如果該學(xué)生自身水平無(wú)法達(dá)到畢業(yè)或獲得某項(xiàng)工作的要求，此時(shí)這些利益是其無(wú)法獲得的利益，相對(duì)其而言是不正當(dāng)?shù)睦?，而?dǎo)師以幫助畢業(yè)或獲得該工作進(jìn)行引誘，此時(shí)其并非陷于“不敢反抗”，而是為了獲得其自己無(wú)法獲得的利益而“不愿反抗”，屬于雙方互相利用，即使有些女學(xué)生“忍辱從奸”后割腕，仍不構(gòu)成強(qiáng)奸，只是應(yīng)受道德譴責(zé)或行政、黨紀(jì)處分的雙方自愿的性行為。

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[9]Tim Newburn： Criminology， Willam Publishing 2007，pp.450.

[10]魏漢濤：《強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期。

[11]魏東、倪永紅：《強(qiáng)奸罪的文化學(xué)分析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。

[12]David P. Bryden.：“ Redefining rape”，Buffalo Criminal Law Review. Vol. 3， No. 2，2000， pp. 317-479.

[13]Susan Estrich.：“ Rape”，The Yale Law Journal，Vol. 95， No. 6，1986， pp. 1087-1184.

[14]邱玉梅、陳如春：《美國(guó)刑法強(qiáng)奸罪之研究》，《河南政法干部管理學(xué)報(bào)》2004年第6期。

[15]鄭巖芳：《被體制否定的女人——評(píng)蘇珊·俄利希的<再現(xiàn)強(qiáng)奸：語(yǔ)言與性同意>》，《婦女研究論叢》2009年第6期。

[16]羅翔：《論欺詐型強(qiáng)奸》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期。

[17]《法學(xué)教授洪道德：廈大博導(dǎo)誘奸女學(xué)生無(wú)罪》，http：//club.china.com/baijiaping/gundong/11141903/20140718/18642890_1.html。

Abstract： The intrinsic characteristics of rape is “against the womens will.” The standard judgment of rape without violence is that the victim “cannot resist or dare not resist.” That the victim “cannot resist” means that the victim cannot resist because of the physical condition or cognitive mistakes about the natural desire of sex or legal attributes. That the victim “dare not resist” refers to the failure of resistance because of the possible destruction of the victims legitimate interests. The judgment of seduction is based on this standard. It is a rape if a supervisor seduces a student with proper interests the students deserves， but it is not a rape if with improper interests that the student does not deserve.

Key words：seduction； rape with nonviolence； against womens will； unspoken rules； rape

（責(zé)任編輯劉永?。?/p>