陳宇佳

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，中國 上海 201620）

近年來，代筆行為在中國市場上愈發(fā)泛濫。從曾經(jīng)隱蔽的地下活動(dòng)，到現(xiàn)如今的公開宣傳。在某搜索引擎中輸入“代寫論文”可以找到13,300,000個(gè)相關(guān)結(jié)果；在淘寶網(wǎng)上輸入“論文代寫”，顯示“根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策，無法找到‘論文代寫’的相關(guān)寶貝”，而輸入“論文寫作”后，則出現(xiàn)了1.65萬個(gè)寶貝，部分代寫商鋪交易量達(dá)數(shù)千筆。筆者在搜索可發(fā)表期刊過程中發(fā)現(xiàn)，“代筆”已發(fā)展成一種社會(huì)現(xiàn)象，形成了一條龍產(chǎn)業(yè)化服務(wù)。根據(jù)“中華代筆網(wǎng)”關(guān)于代筆的業(yè)務(wù)介紹，代筆涵蓋的領(lǐng)域包括:演講稿、工作總結(jié)、論文、競聘報(bào)告、領(lǐng)導(dǎo)講話、匯報(bào)材料、經(jīng)驗(yàn)交流材料、商業(yè)計(jì)劃書、留學(xué)文書、辯論詞等，收費(fèi)價(jià)格大致每千字200～300元。另外，專門從事代筆業(yè)務(wù)的“美國影子作家協(xié)會(huì)”也于2010年成立。代筆行為的泛濫來源于其巨大的市場需求：學(xué)生的畢業(yè)論文、老師的職稱評(píng)定、讀者對(duì)作品更新量的需求和作者對(duì)人氣的渴望等。

除了因市場需求導(dǎo)致代筆行為泛濫，我國立法的不完善也是導(dǎo)致代筆現(xiàn)象橫生的重要因素之一。我國于改革開放之初，基于吸收先進(jìn)生產(chǎn)力、鼓勵(lì)創(chuàng)作的需要，倉促進(jìn)行了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法。由于國內(nèi)理論研究相對(duì)滯后，致使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中存在多處理論與立法的沖突。署名權(quán)的歸屬，尤其是其在委托作品中的歸屬便為一例。署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。①“代筆”，英文是Ghostwriting，原指代替他人書寫，在生產(chǎn)力迅速發(fā)展的21世紀(jì)，代筆又增添了新的內(nèi)涵：沒有參加創(chuàng)作的人，為謀取個(gè)人名利，通過委托他人代寫，在受托人創(chuàng)作的作品上署委托人的名字?！按P”主要是通過對(duì)代筆作品著作權(quán)歸屬的約定得以實(shí)現(xiàn)，代筆作品屬于著作權(quán)法中的委托作品。根據(jù)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”若簡單地依照第17條的字面解釋，則委托人與受托人可以約定署名權(quán)歸屬于委托人，而這將導(dǎo)致學(xué)生出資雇傭他人代寫畢業(yè)論文等行為合法化，是不可取的。本文擬就中國司法實(shí)踐和法理解釋兩個(gè)角度對(duì)委托作品署名權(quán)歸屬的問題進(jìn)行討論，下詳述之。

1 法律解釋和司法實(shí)踐

著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，從《著作權(quán)法》第25條等有關(guān)條文中可以看出我國實(shí)行的是著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓原則，署名權(quán)屬于著作人身權(quán)，因此署名權(quán)只能通過原始取得，而不能通過轉(zhuǎn)讓繼受取得?！吨鳈?quán)法》第17條并未突破著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的理論體系，卻似乎預(yù)示著委托人可以通過合同約定原始取得包括署名權(quán)在內(nèi)的著作人身權(quán)。這看似荒謬，實(shí)際卻能在我國《著作權(quán)法》上找到大量法律依據(jù)。

首先，從我國《著作權(quán)法》的編排上來看，第二章第二節(jié)是關(guān)于著作權(quán)歸屬的規(guī)定。這里的歸屬指的當(dāng)然是原始?xì)w屬。我國《著作權(quán)法》將委托作品規(guī)定在第二章第二節(jié)第17條中，目的就是要解決委托作品著作權(quán)的原始?xì)w屬問題。②其次，《著作權(quán)法》第三章才是規(guī)定著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓的，這從側(cè)面論證了委托人對(duì)著作權(quán)不是通過轉(zhuǎn)讓取得的。最后，從《著作權(quán)法》第16條有關(guān)“特殊職務(wù)作品”的“作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有”的規(guī)定來看，第17條“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”中的“著作權(quán)”應(yīng)當(dāng)解釋為包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國對(duì)“特殊職務(wù)作品”有一個(gè)不同于其他大陸法系國家的規(guī)定，即除署名權(quán)以外的著作人身權(quán)由法人或其他組織原始取得。這就為委托作品中委托人原始取得著作人身權(quán)提供了法規(guī)基礎(chǔ)。

我國的司法實(shí)踐也傾向于認(rèn)定委托人可以通過合同約定取得署名權(quán)。一方面，法官在審判案件時(shí)，依據(jù)對(duì)《著作權(quán)法》第17條的字面解釋，經(jīng)雙方合意約定著作權(quán)歸屬于委托人的，署名權(quán)則歸委托人所有。在中國為數(shù)不多的委托作品的署名權(quán)糾紛案中，“北京水魔方數(shù)字科技有限公司訴北京環(huán)球晶點(diǎn)數(shù)字影視技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”也是通過反不正當(dāng)競爭法對(duì)被告的署名行為加以規(guī)制，而不適用與本案更加接近的《著作權(quán)法》關(guān)于委托作品的有關(guān)規(guī)定。

另一方面，司法實(shí)務(wù)界普遍接受上述的法律解釋，認(rèn)為委托人可以通過合同約定原始取得署名權(quán)。第一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，“除著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話等作品，著作權(quán)歸報(bào)告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當(dāng)?shù)膱?bào)酬?！币虼?，當(dāng)遇到以本人名義發(fā)表的報(bào)告、講話作品時(shí)，法官便據(jù)此裁判該類作品的署名權(quán)歸本人所有。甚至有法官認(rèn)為該條司法解釋是對(duì)《著作權(quán)法》第17條中委托人取得委托作品的著作權(quán)（包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)）的佐證。事實(shí)上，該條司法解釋的立法本意并非指向委托作品，它的構(gòu)成要件中的“本人審閱定稿”以及“報(bào)告人或者講話人”表明本人也參與了創(chuàng)作并“視為作者”。因此，這里的“本人”不是基于合同約定原始取得著作權(quán)，而是成為“視為作者的法人或其他組織”而原始取得著作權(quán)，即被法律擬制為作者。比如奧巴馬的團(tuán)隊(duì)為奧巴馬創(chuàng)作的演講稿，奧巴馬作為講話人被“視為作者”。在我國，可以被“視為作者”的只有“法人作品”，因此，該條司法解釋指向的對(duì)象實(shí)際上是“法人作品”。第二，根據(jù)《著作權(quán)法》第47條第3項(xiàng)的規(guī)定，“沒有參加創(chuàng)作，為謀取個(gè)人名利，在他人作品上署名的”應(yīng)承擔(dān)侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任。該條本可以駁斥代筆行為的合法性，然而司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為該條應(yīng)結(jié)合《著作權(quán)法》第17條進(jìn)行解釋，從而得出該條除“沒有參加創(chuàng)作”和“為謀取個(gè)人名利”兩項(xiàng)構(gòu)成要件外，還隱含一項(xiàng)要件，即“未經(jīng)作者許可”。只有同時(shí)滿足這三項(xiàng)要件，才構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，在司法實(shí)踐中多認(rèn)為，經(jīng)過作者許可的署名行為并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)。③事實(shí)上，在代筆行為發(fā)生的情況下，受托人和委托人是自愿達(dá)成署名權(quán)歸屬的約定，若無特殊情況發(fā)生受托人絕不會(huì)起訴委托人侵犯其署名權(quán)?！吨鳈?quán)法》第47條的侵權(quán)規(guī)定不但在司法實(shí)踐中喪失了認(rèn)定代筆行為非法性質(zhì)的功能，而且難以通過侵權(quán)訴訟規(guī)制代筆行為。

2 法理解析

2.1 比較法研究

無論是大陸法還是英美法，都堅(jiān)持著作權(quán)由作者原始取得的原則。區(qū)別在于，除荷蘭外，無論是在委托作品還是在其他作品上，大陸法都嚴(yán)格遵循“創(chuàng)作人為作者”原則，即根據(jù)有關(guān)作品進(jìn)行創(chuàng)作的自然人才能成為作者；而英美法則存在“視為作者”的法人作品（即美國版權(quán)法中的雇傭作品work made for hire）。著作權(quán)主體的不同，也導(dǎo)致委托作品中著作權(quán)的不同歸屬。

傳統(tǒng)上，大陸法系國家在誰是作者的問題上嚴(yán)格遵守“創(chuàng)作人為作者”原則，即法律只承認(rèn)創(chuàng)作人為作者，作者只能是創(chuàng)作人。后來在涉及雇傭作品時(shí)，荷蘭轉(zhuǎn)而借鑒了英美法上的“視為作者”原則。但對(duì)于委托作品，無論是荷蘭還是其他大陸法系國家，都仍舊適用“創(chuàng)作人為作者”原則。依據(jù)這一原則，只有確實(shí)進(jìn)行了創(chuàng)作的受托人才能成為作者，才能原始取得著作權(quán)；委托人由于沒有進(jìn)行創(chuàng)作不能取得作者身份，因此不能原始取得著作權(quán)。委托人著作權(quán)的取得只能通過合同約定轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)，且僅限于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。法國著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)原始?xì)w屬于作者的保護(hù)更是發(fā)揮到了極致。有法國學(xué)者指出：根據(jù)支配法國著作權(quán)法的基本原則，只有創(chuàng)作作品的自然人才能被視為作者。而那種承認(rèn)法人不但能夠獲得原始著作權(quán)，還能獲得作者身份的職務(wù)作品著作權(quán)歸屬規(guī)則在法國著作權(quán)法中是不存在的。④因此，法國著作權(quán)雖然沒有對(duì)委托作品的著作權(quán)作出具體規(guī)定，但根據(jù)有關(guān)創(chuàng)作作品的自然人才能被視為作者并原始取得著作權(quán)的基本原則，委托作品的著作權(quán)仍然歸屬于受托人，委托人只能根據(jù)委托合同的約定行使或受讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。德國和西班牙等大陸法國家也是如此。總體而言，由于在委托作品的著作權(quán)原始取得問題上嚴(yán)格遵守 “創(chuàng)作人為作者”、“只有作者才能原始取得著作權(quán)”原則，大陸法系國家委托作品的署名權(quán)原始?xì)w屬于受托人，并不會(huì)產(chǎn)生任何糾紛，亦不會(huì)產(chǎn)生立法和理論的沖突。

對(duì)于英美法系的委托作品署名權(quán)的歸屬問題，國內(nèi)許多學(xué)者根據(jù)《美國版權(quán)法》第201條（b）款和第101條的定義，“對(duì)于某些通過訂購或委托，為特定目的而創(chuàng)作的作品，包括作為集合作品組成部分的作品、作為電影作品或其他視聽作品組成部分的作品、翻譯作品、（對(duì)教材等原作品的）增補(bǔ)作品、編輯作品，說明書，試卷、試卷的答案或地圖作品，如果雙方當(dāng)事人以書面合同的方式明確約定這九類范圍之內(nèi)的作品著作權(quán)的歸屬于雇主⑤，則視雇主為作者，由雇主享有作品的版權(quán)⑥。”認(rèn)為九類可以轉(zhuǎn)換的作品在美國法上是特殊的委托作品，除非在委托合同中約定著作權(quán)歸受托人所有，否則委托作品的著作權(quán)由委托人原始取得。因此認(rèn)定在美國法上九類委托作品的委托人可以原始取得著作權(quán)。有學(xué)者表示“美國的版權(quán)法將‘委托作品’視為‘雇傭作品’的類型之一，美國版權(quán)法規(guī)定雇傭作品的著作權(quán)歸雇主，因此委托作品的著作權(quán)歸雇主?！雹叱衷撚^點(diǎn)的不在少數(shù)。對(duì)美國版權(quán)法上委托作品的這種觀點(diǎn)是片面的，得出的結(jié)論是不正確的。在《美國版權(quán)法》第101條對(duì)委托作品轉(zhuǎn)化為雇傭作品有一個(gè)限制性前提條件，即“如果雙方以簽署的書面文件明確約定視該作品為雇傭作品”。據(jù)此對(duì)美國版權(quán)法上的委托作品應(yīng)作如下理解：上述九類作品若通過約定轉(zhuǎn)化為雇傭作品，則視為雇傭作品，適用雇傭作品的一般規(guī)則，即將雇主“視為作者”，雇主原始取得作品的著作權(quán)；未經(jīng)約定或無論如何約定都不會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蛡蜃髌返纳鲜鼍蓬愖髌芬酝獾淖髌?，才是美國版?quán)法真正意義上的委托作品，不適用“視為作者”原則，仍適用“創(chuàng)作人為作者”原則，即受托人才是作品的作者，原始取得委托作品的署名權(quán)。國內(nèi)學(xué)者之所以會(huì)得出在美國法上委托作品的委托人可以原始取得著作權(quán)，大抵是忽視了“委托作品通過約定轉(zhuǎn)化為雇傭作品”這一前提條件。

綜上，無論是大陸法系還是英美法系，委托作品的著作權(quán)都是由作為作者的受托人原始取得。委托作品的署名權(quán)歸屬于受托人并不得轉(zhuǎn)讓。

2.2 中國法上的委托作品署名權(quán)探究

上文已對(duì)我國司法實(shí)踐中對(duì)委托作品署名權(quán)的歸屬問題作出論述——依據(jù)對(duì)《著作權(quán)法》的編排和解釋，委托人可以通過約定原始取得署名權(quán)。然而，在學(xué)界從法理解釋的角度出發(fā)，司法實(shí)踐中的做法卻是存在一系列問題的。具體理由如下：

第一，雖然中國法上對(duì)著作權(quán)的原始主體沒有明文規(guī)定，但可以根據(jù)大陸法系和英美法系共同認(rèn)可的“著作權(quán)由作者原始取得”原則，認(rèn)定在中國只有作者才能原始取得著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，我國的作者包括“自然人作者”和“視為作者的法人或其他組織”?！白匀蝗俗髡摺奔礊閷?duì)有關(guān)作品進(jìn)行實(shí)際創(chuàng)作的創(chuàng)作人；“視為作者的法人或其他組織”限定于“有法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者?！币赃@種方式創(chuàng)作的作品被稱為“法人作品”，法人既然被視為作者，當(dāng)然享有如自然人作者同等的一切著作權(quán)。然而，中國法上對(duì)法人作品的適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，即使《著作權(quán)法》第16條的職務(wù)作品也不能“視為作者”。欲將法人作品的適用范圍擴(kuò)大至所有委托作品是沒有法律根據(jù)的。據(jù)此，委托人既不是自然人作者，也不能被“視為作者”，則委托人不是作者，不能原始取得著作權(quán)。

第二，我國《著作權(quán)法》在著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題上嚴(yán)格遵循大陸法上的“著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”原則。著作人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓這一點(diǎn)在我國是毋庸置疑的。除了在《著作權(quán)法》第25條著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓中體現(xiàn)了只有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓外，本法第19條還對(duì)著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了高于其他大陸法系國家的限制：只有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以繼承和承受。著作人身權(quán)具有高度的人身屬性，與人身緊密聯(lián)系，不得通過繼受取得。

第三，盡管我國民法學(xué)界在諸多問題上存在爭議，但是在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得方式上卻一致認(rèn)為，買賣、贈(zèng)與、互易等民事法律行為是繼受取得所有權(quán)的方式。⑧因此，合同約定作為民事法律行為只能繼受取得所有權(quán)。著作權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)與有形財(cái)產(chǎn)在某些方面確實(shí)存在差異，但就所有權(quán)轉(zhuǎn)讓這一問題卻是一致的。當(dāng)事人絕不可能因?yàn)楹贤s定而原始取得著作權(quán)，約定著作權(quán)的歸屬是對(duì)著作權(quán)的繼受取得。

綜合上述三點(diǎn)理由，委托人既不能被“視為作者”或通過合同約定原始取得署名權(quán)，又不能轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)繼受取得署名權(quán)。當(dāng)窮盡所有方式仍不能在法理上為署名權(quán)歸屬于委托人找到合理的解釋時(shí)，我們可以得出結(jié)論，委托作品的委托人不能通過約定原始取得著作權(quán)，只能通過轉(zhuǎn)讓取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而含署名權(quán)在內(nèi)的著作人身權(quán)不得通過約定轉(zhuǎn)讓，它專屬于受托人。

為論證上述觀點(diǎn)，可以再舉一例。從我國《著作權(quán)法》第17條的具體規(guī)定來看，委托合同與約定著作權(quán)歸屬的合同是兩種不同性質(zhì)的合同，它們可以一并訂立，也可以分別訂立?！吨鳈?quán)法》第17條對(duì)約定著作權(quán)歸屬的合同的訂立時(shí)間未作出強(qiáng)制性規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，該條規(guī)定允許此種合同在作品創(chuàng)作完成之前訂立，也允許在作品創(chuàng)作完成之后訂立。如果合同在作品創(chuàng)作完成之前訂立，此時(shí)受托人自己尚未原始取得著作權(quán)，他哪來的資格與他人約定由他人原始取得其本人尚未原始取得的著作權(quán)？如果合同在作品創(chuàng)作完成之后訂立，則作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者也就產(chǎn)生了，也就原始取得了著作權(quán)。⑨著作權(quán)只能原始取得一回，委托人絕無法再一次原始取得著作權(quán)。

這樣一來，立法與法理便產(chǎn)生了不可調(diào)和的沖突。若依照法理解釋，則無法說清委托作品在《著作權(quán)法》中的編排架構(gòu)；若依照立法進(jìn)行解釋，不單法理上解釋不通，且是對(duì)現(xiàn)行法律理論體系的突破。

2.3 公共利益視角

作品的署名與商標(biāo)對(duì)于消費(fèi)者具有相類似的意義。傳統(tǒng)上，商標(biāo)具有識(shí)別功能、質(zhì)量保障功能和廣告宣傳功能。⑩國家對(duì)商標(biāo)進(jìn)行特別規(guī)定，制定《商標(biāo)法》，創(chuàng)設(shè)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)都是為了保證商標(biāo)三大功能的合法有序?qū)嵤?，保障消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的信任能夠得以實(shí)現(xiàn)。類似的，作品上的署名起到同商品上的商標(biāo)類似的功能。在知名作者雇傭“槍手”的代筆行為中，商家通過對(duì)作品上知名作者的名字進(jìn)行宣傳，使消費(fèi)者對(duì)作品的質(zhì)量產(chǎn)生合理信賴，最終購入該代筆作品。這正是通過作品上署名的識(shí)別功能、質(zhì)量保障功能和廣告宣傳功能實(shí)現(xiàn)的。

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條對(duì)署名權(quán)的定義，“署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利”，署名權(quán)的基礎(chǔ)功能正是識(shí)別功能。從公共利益的角度來看，委托作品的署名權(quán)不能通過合同約定原始?xì)w屬于委托人，只能由受托人通過創(chuàng)作原始取得。其實(shí)，作品的署名是在讀者與作者之間構(gòu)筑了一座“橋梁”，讀者可以通過署名探知作者的身份、學(xué)術(shù)背景等一系列文化因素，甚至可以基于對(duì)該作者的一貫了解，對(duì)其文學(xué)知識(shí)體系作出評(píng)價(jià)、并進(jìn)行學(xué)習(xí)或評(píng)判。若是經(jīng)由代筆寫作產(chǎn)生的作品，那么“作者”的思想難免會(huì)出現(xiàn)前后矛盾，讀者在對(duì)作品的學(xué)習(xí)和評(píng)判過程中也會(huì)陷入困境。同樣的，署名也是對(duì)作者的一種監(jiān)督，署名的標(biāo)識(shí)性促使作者盡量創(chuàng)作出最好的作品以保障署名具有良好的信譽(yù)，使作者更好的承擔(dān)起對(duì)社會(huì)的責(zé)任。

著作權(quán)法的立法目的是鼓勵(lì)創(chuàng)作。如果承認(rèn)委托作品署名權(quán)可以通過約定原始?xì)w屬于委托者，則無異于法律支持委托人通過合同的形式出資購買“作者”身份。如此一來，出錢雇人畫幾張畫的便成了“畫家”，出錢雇人寫幾篇文章的便成了“文學(xué)家”，且毫無“剽竊”的風(fēng)險(xiǎn)，這是對(duì)社會(huì)的欺騙，其結(jié)果不是繁榮了創(chuàng)作，而是道德的淪喪。11○同時(shí)，這樣的結(jié)果與《合同法》第7條保護(hù)社會(huì)公共利益的原則相違背。與《著作權(quán)法》第1條“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”的立法目的相背離。代筆行為與民法的基本原則——誠實(shí)信用原則，也是不一致的，它是對(duì)社會(huì)大眾信賴?yán)娴钠垓_。

其實(shí)在中國現(xiàn)行法律體系下，也是可以窺視出法律對(duì)代筆行為的否定性評(píng)價(jià)的。《著作權(quán)法》第47條雖然在司法實(shí)踐中進(jìn)行了限制解釋，增加了“未經(jīng)作者許可”這一要件，但結(jié)合民法中的誠實(shí)信用和公共利益原則，不難看出與公共利益相背離的代筆行為即為第47條指向的侵權(quán)行為之一。更明顯的是《中華人民共和國學(xué)位條例》第17條的規(guī)定，“學(xué)位授予單位對(duì)于已經(jīng)授予的學(xué)位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴(yán)重違反本條例規(guī)定的情況，經(jīng)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)復(fù)議，可以撤銷?！逼渲小拔璞鬃鱾巍敝赶虻恼潜疚乃f的代筆行為。雖然第17條的適用范圍僅為學(xué)位論文，但正所謂管中窺豹，我們?nèi)钥梢钥闯龇蓪?duì)包括學(xué)位論文代寫在內(nèi)的一系列代筆行為，都是持否定性態(tài)度的。

3 結(jié)語

正如韓寒和方舟子的論戰(zhàn)孰是孰非，作為看客的我們無從評(píng)價(jià)。委托人與受托人之間特殊的秘密、緊密聯(lián)系，使得從受托方入手規(guī)制代筆行為成為空談。而公共利益、誠實(shí)信用等原則又都是上位概念，它們?cè)诓煌瑫r(shí)期、不同語境、不同地域、不同法律中又存在著不同的解釋，我們很難僅通過一個(gè)概括性的原則對(duì)具體的代筆行為作出具體評(píng)價(jià)。若要更好地實(shí)現(xiàn)法的指引作用和評(píng)價(jià)作用，對(duì)《著作權(quán)法》第17條的委托作品著作人身權(quán)的原始?xì)w屬應(yīng)當(dāng)做限制性解釋，即委托作品通過約定歸屬于委托人的只是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作人身權(quán)原始?xì)w屬于受托人且不得轉(zhuǎn)讓。12○其中，發(fā)表權(quán)雖仍屬于受托人，但由于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓推定作者同意發(fā)表作品。

筆者認(rèn)為，解決《著作權(quán)法》第17條關(guān)于委托作品署名權(quán)歸屬在解釋上的悖論，有兩種解決途徑。其一，不改變中國的現(xiàn)行著作權(quán)法體系，通過司法解釋對(duì)第17條進(jìn)行限制性解釋，即將“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”中的“著作權(quán)”限制解釋為“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”。規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以約定歸屬于委托人，而著作人身權(quán)則不得約定，其天然的屬于受托人。該方法具有較強(qiáng)的可實(shí)行性和便捷性，可以解決現(xiàn)存的代筆行為合法化問題，但其與“著作權(quán)由作者原始取得”原則仍存在不可調(diào)和的沖突。因此，從長遠(yuǎn)上來看，中國法應(yīng)當(dāng)通過第二種途徑解決委托作品的署名權(quán)歸屬問題。中國《著作權(quán)法》既然同英美法系承認(rèn) “視為作者原則”，那么可以參照美國版權(quán)法對(duì)法條進(jìn)行完善，堅(jiān)持著作權(quán)由作者原始取得原則，允許委托人和受托人通過合同約定將委托作品轉(zhuǎn)化為法人作品，從而適用“視為作者原則”。需要注意的是，對(duì)可以轉(zhuǎn)化為法人作品的委托作品應(yīng)當(dāng)加以限制，如委托人不得是公民等。限制方式可以參照美國法的舉例式，也可以通過排除式，此不詳述。如此規(guī)定的好處在于：第一，解決了委托作品的署名權(quán)問題，否定了代筆行為的合法性。第二，完善了我國著作權(quán)的立法體系，保障了理論體系的連貫性和統(tǒng)一性。第三，由于某些委托作品的著作權(quán)確有原始?xì)w屬于委托人的必要，比如委托建筑師創(chuàng)作的建筑設(shè)計(jì)圖，為加強(qiáng)單位管理，提高工作效率而委托軟件公司幫助設(shè)計(jì)的軟件等。這一類委托作品約定為法人作品后既能保障單位管理需要，也不會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生危害，符合公序良俗的要求。

注釋：

①我國《著作權(quán)法》上規(guī)定的署名權(quán)即《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》羅馬文本第6條第1款所規(guī)定的作者身份權(quán)。該權(quán)利包括以下內(nèi)容：（1）作者有權(quán)要求他人承認(rèn)對(duì)其創(chuàng)作作品的作者身份，該權(quán)利具有絕對(duì)排他性質(zhì)；（2）作者有權(quán)決定是否公開或何時(shí)、何地、以何種方式或在何種范圍內(nèi)公開其對(duì)作品的作者身份；（3）作者可以通過行使署名權(quán)來實(shí)現(xiàn)其作者身份權(quán).

②孫新強(qiáng).委托作品著作權(quán)原始?xì)w屬之辨析[J].法學(xué)，2009(3):86.

③李毓林.淺析作品署名權(quán)的相關(guān)法律問題[N].知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2012-11-2(010).

④ See Andre Lucasn，Pascal Kaminan ，Robert Plaisantn，International Copyright Law and Practice[M].Matthew Bender&Company，Inc.(2006)，F(xiàn)rance，■4(1)(b).

⑤See 17 U.S.C.Sec.101[Z].

⑥See 17 U.S.C.Sec.201(b)[Z].

⑦王萍，王功杰.代寫論文著作權(quán)的歸屬[J].玉林師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(2):163.

⑧馬俊駒，余延滿.民法原論[M].法律出版社，1998:397.

⑨孫新強(qiáng).委托作品著作權(quán)原始?xì)w屬之辨析[J].法學(xué)，2009(3):86.

⑩王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].4版.中國人民大學(xué)出版社，2014:376-378.

11董葆莉.對(duì)委托作品署名權(quán)約定問題的法律思考[J].經(jīng)濟(jì)與管理，2003(10):63.

12根據(jù)法理，只有作者才能原始取得著作權(quán)，但由于中國法不同于大陸法和英美法的特殊規(guī)定，一般認(rèn)為，在中國法上，特殊職務(wù)作品中的單位是除署名權(quán)之外的著作權(quán)的原始主體；委托作品中，委托人無爭議的原始取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán).這里的論述不適用法理，而適用中國法的特殊設(shè)定.