李 建，羅大位

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

移民是自人類誕生以來伴隨著環(huán)境變遷與生產(chǎn)發(fā)展而產(chǎn)生的群體行為現(xiàn)象。自民族國家產(chǎn)生以來，真正意義上的國際移民開始呈現(xiàn)出規(guī)?；l(fā)展的趨勢。近年來，隨著全球化趨勢的不斷拓展，全球各類移民呈現(xiàn)出大規(guī)模上升的趨勢，尤其在二戰(zhàn)之后，隨著科技的進步與全球化進程的加快，人口的跨境遷移逐年增多，國際移民浪潮風(fēng)起云涌。20世紀末至21世紀初被稱為“移民的時代”。在全球化與一體化進程不斷加快、各國間政治經(jīng)濟聯(lián)系日益緊密的當(dāng)今世界，國際移民問題成為一個世界性的問題。在世界不同的歷史時期和新形勢下，妥善把握和處理國際移民問題關(guān)系到一國經(jīng)濟的繁榮、社會的穩(wěn)定、民族的團結(jié)以及國際關(guān)系的穩(wěn)定，是一個重要的經(jīng)濟、政治和社會問題。

一、非法移民除罪化的內(nèi)涵

移民是指越過政治或行政單元的邊界，并至少居留一段時間的人群。國際移民則是指跨越國家相互間的邊界而遷居另外一國，并居留一段時間的人群。［1］國際移民按照不同的劃分標準，可以劃分為不同的類型，其主要類型有永久性移民、臨時性勞工移民、難民與尋求避難者、過境移民、技術(shù)移民等。按照國際移民的合法性區(qū)分，可以劃分為合法移民和非法移民。合法移民與非法移民在某種程度上是一對矛盾統(tǒng)一體，一起構(gòu)成了國際移民的正、反兩面。無論是哪個國家，只要有合法移民流動，就必然會伴隨非法移民流動。移民是人力資源全球化流動的體現(xiàn)，并會隨著全球化的拓展而不斷涌現(xiàn)。

（一）非法移民的相關(guān)概念及罪名規(guī)定

國際上對“非法移民”（illegal migration）一詞有許多不同的提法，如無正式文件的移民（undocumented migration）、不合規(guī)則的移民（irregular migration）、未經(jīng)許可的移民（unauthorized migration）等，反映出不同國家對非法移民在法意上和政策上存在的略微差異。非法移民（illegal immigrant），即未經(jīng)移民目的地國家法律允許，自行到該國家居住、生活、工作的外國人。對于移民目的地國來說，非法移民又被稱為偷渡客，指非本國公民通過非法的方式跨越邊境的移民。在我國，非法移民指違反國家的出入境管理秩序和移民管理制度，組織、運送他人偷越國（邊）境，為他人偷越國（邊）境提供條件，或者偷越國（邊）境，情節(jié)嚴重的行為。

關(guān)于非法移民的罪名，不同國家(地區(qū))的《刑法》也有著不同的描述與規(guī)定。例如，美國《刑法》規(guī)定為“非法移民罪”；德國《刑法》規(guī)定為“誘使他人移居國外罪”；奧地利《刑法》規(guī)定為“移送外國罪”；日本《刑法》規(guī)定為“以移送國外為目的掠取、誘拐、買賣他人罪和將被掠取、被誘拐、被買賣人移送國外罪”；韓國《刑法》規(guī)定為“以移送國外為目的誘拐、買賣他人罪和將被誘拐、被買賣人移送國外罪”。我國非法移民的具體罪名主要包括：組織他人偷越國（邊）境罪，騙取出境證件罪，提供偽造、變造的出入境證件罪，出售出入境證件罪，運送他人偷越國（邊）境罪和偷越國（邊）境罪，等等。中國臺灣地區(qū)規(guī)定為“意圖營利以詐術(shù)使人出國罪和移送被掠誘人出國罪”；中國香港特別行政區(qū)規(guī)定為“販運非法入境者罪，未經(jīng)許可入境罪，未經(jīng)許可居留罪，幫助、唆使非法入境者居留罪，擅載入境者罪，被發(fā)現(xiàn)建筑工地有非法入境者罪”。對非法移民罪名規(guī)定不同，對非法移民行為的處罰力度與規(guī)定也會因不同國家的法律差異而有所區(qū)別。

（二）非法移民除罪化

除罪化（decriminalization）的概念起源于英國，又譯為去犯罪化、非罪化等。目前我國還沒有關(guān)于除罪化的明確概念，綜觀世界各國，一般將廣義的非犯罪化和廣義的非刑罰化，統(tǒng)稱為除罪化。除罪化是指立法機關(guān)或者司法機關(guān)通過立法或者司法活動，將一直以來規(guī)定為犯罪的行為從《刑法》規(guī)范中予以剔除或在司法實踐中做非犯罪處理。除罪化的內(nèi)容主要由兩個部分組成，即法律上（立法上）的除罪化和事實上（司法上）的除罪化。具體來說，法律上的除罪化是指立法機關(guān)通過立法活動將一定的犯罪不再認定為犯罪的過程。事實上的除罪化主要是指雖然《刑法》上關(guān)于一定行為的罪刑規(guī)范沒有發(fā)生變化，但是事實上該行為沒有被司法機關(guān)作為犯罪處理的情況。［2］國際上對除罪化的內(nèi)涵及定義尚無明確界定，并存在較大爭議，本文的除罪化所指的內(nèi)涵是從最廣泛的意義上來探討的。

非法移民除罪化，即是指有關(guān)國家將原來關(guān)于非法移民的罪刑規(guī)定，從立法上予以合法化，或在司法上予以非罪化和人性化處置的現(xiàn)象。隨著國際移民數(shù)量和規(guī)模的日益壯大，西方國家也不斷采取各種措施控制和打擊非法移民，這種強勢的打擊態(tài)度在20世紀80年代達到頂峰，西方國家出現(xiàn)強化行政執(zhí)法權(quán)力打擊非法移民的傾向。進入21世紀以后，隨著全球化不斷發(fā)展和人權(quán)主義的盛行，國際社會對待非法移民的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，個別國家的非法移民政策出現(xiàn)了除罪化現(xiàn)象。非法移民除罪化的趨勢是全球化在人力資源自由流動方面的必然要求，也是人權(quán)主義在世界范圍內(nèi)廣泛傳播和不斷深入人心的結(jié)果，國際社會非法移民的理解和同情也促進了各國移民政策的轉(zhuǎn)變。部分西方國家開始通過強化司法、限制行政權(quán)力的措施保護非法移民的基本權(quán)利，并在一定條件下歸化非法移民，給予人性化遣返或安置。

二、非法移民除罪化趨勢的具體表現(xiàn)

（一）改革立法規(guī)范，實現(xiàn)立法上的除罪化

2009年8月，意大利為了更加嚴厲地打擊非法移民而設(shè)立的“非法移民罪”正式生效，2010年9月，意大利最高法院本著《憲法》的基本精神做出裁決，宣布非法移民不屬于犯罪行為。［3］2011年6月，4名華人非法入境阿根廷而被阿根廷警察發(fā)現(xiàn)并拘留，阿根廷圣塔菲省聯(lián)邦法院對此案做出無罪判決而予以釋放，并簽發(fā)了人身保護令。非法移民除罪化趨勢最根本的表現(xiàn)就是非法移民行為在《刑法》上將不構(gòu)成犯罪，在新的法律框架下尋求非法移民的正規(guī)化及合法化。

（二）強制遣返非法移民變?yōu)樽鹬刈栽盖卜?，并適當(dāng)提供資助，幫其回國

為了更有效地解決非法移民問題，國際移民組織倡導(dǎo)了“自愿回國計劃”，這一計劃旨在代替強制遣返非法移民的處置方式，在尊重其自愿的基礎(chǔ)上遣返回國，并在財政方面適當(dāng)予以支持和資助。國際移民組織宣稱，這種方式將使160個國家的74萬移民從中受益。目前，歐洲20多個國家已實行“自愿回國計劃”。2007年，韓國法務(wù)部和國際移民組織就實行“自愿回國計劃”的有關(guān)相互合作方案進行了磋商。［4］2012年1月，意大利政府公布了本國的非法移民自愿回國計劃，計劃規(guī)定自愿回國的非法移民可獲得政府一定的經(jīng)濟援助。［5］由強制遣返向尊重自愿并提供幫助轉(zhuǎn)變，是非法移民除罪化趨勢的一個顯著特征和重要表現(xiàn)。

（三）取締拘押非法移民的懲罰措施，司法救濟和保護非法移民的合法權(quán)益［6］

2011年12月，一名華人在法國因無證件而被警察拘留。12月7日，巴黎大事法庭根據(jù)歐盟法院的規(guī)定撤銷了拘留處罰。［7］2007年希臘最高法院做出一項裁決，明確反對雇主對外籍勞工的不道德剝削，其中保護的對象也涵蓋了無居留權(quán)利的外籍勞工。［8］對于立法上存在較大爭議和阻力來實現(xiàn)非法移民除罪化的國家而言，通過對非法移民拘留等懲罰措施的取締或限制，使非法移民的權(quán)利得到一定程度的保護，司法救濟和司法保護非法移民的權(quán)益無疑是最有效的途徑。這種對非法移民的司法救濟和保護可操作性更強，效果也更明顯，非法移民受益也極大，是非法移民除罪化趨勢下各國較為常用的保護性措施。

（四）加強非法移民案件評估，區(qū)別對待非法移民

美國政府于2011年8月18日宣布，對非法移民的遣返將實行逐案評估制度，將對非法移民區(qū)別對待，重點遣返有犯罪記錄的非法移民，評估過關(guān)的非法移民有望不被驅(qū)逐。［9］2007年4月14日，西班牙法院做出判決，禁止警察隨意驅(qū)逐非法移民，只要非法移民沒有犯罪，而是安分守己，將不能被隨意驅(qū)逐。［10］對非法移民的遣返采取逐案評估制度，可以說是非法移民除罪化趨勢中最具人性化和合理性的舉措，它既維護了一國法律主權(quán)和尊嚴，又顧及了非法移民的合法權(quán)益，極具靈活性和實用性。

三、非法移民除罪化趨勢對我國“三非”外國人管理的啟示

在我國，非法移民主要以“三非”外國人居多。“三非”外國人是公安機關(guān)對違反出入境管理法規(guī)相關(guān)規(guī)定的在華外國人的一種簡稱。外國人違反出入境管理法律法規(guī)的行為主要表現(xiàn)為非法入境、非法居留和非法就業(yè)，簡稱“三非”。

（一）非法移民除罪化趨勢對我國“三非”外國人管理的有益借鑒

1.完善立法規(guī)范，保護非法移民的基本權(quán)利。非法移民通常是迫于環(huán)境、經(jīng)濟等原因而輾轉(zhuǎn)他國，雖然是通過非法途徑進入他國，但是擁有基本人權(quán)，應(yīng)予以人道主義的尊重。我國《出入境管理法》在非法移民的權(quán)利保障方面，過于追求執(zhí)法效益而忽視權(quán)益保護，這也是我國《出入境管理法》存在的問題之一。因此，我國應(yīng)從立法層面，通過立法保障移民的基本權(quán)利，這是我國對外國人管理正規(guī)化和規(guī)范化的基本要求，也是移民管理與國際接軌的重要戰(zhàn)略舉措。

2.完善政策法規(guī)，創(chuàng)建新型的外國人居留管理模式。當(dāng)前，我國非法移民問題以“三非”問題尤為突出，造成非法移民的主要原因是我國的外國人管理政策，尤其是居留管理制度還不盡完善，使合法移民不能有序流動。外國人居留管理是外國人管理工作的核心環(huán)節(jié)，外國人居留管理制度的不完善也是我國“三非”問題凸顯的根本原因。因此，改革和完善外國人居留管理制度，創(chuàng)建新型的外國人居留管理模式，是實現(xiàn)外國人有效管理、杜絕“三非”現(xiàn)象的必經(jīng)之路。我國“三非”外國人管理應(yīng)本著“開明渠，堵暗道”的原則，促進移民的合法、有序流動，讓正常移民能融入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和社會當(dāng)中，這樣才能有效地遏制非法移民活動。

3.宏觀把握非法移民發(fā)展態(tài)勢，對非法移民保持適度容忍。近年來，隨著我國對外開放程度的不斷加深，來華外國人不斷增多，“三非”問題日益凸顯，但是與歐美等移民國家相比，我國的非法移民在數(shù)量和規(guī)模上尚處于低水平階段。因此，對于我國“三非”問題，無須如臨大敵而刻意嚴厲打擊，應(yīng)根據(jù)非法移民的總體發(fā)展態(tài)勢，保持適度反應(yīng)，依法處理，就可以將“三非”問題限制在可控領(lǐng)域。在非法移民管理問題上，要以日常管理為主，以運動式管理為輔。在非法移民除罪化趨勢下，宏觀把握非法移民發(fā)展態(tài)勢，對非法移民保持理性和適度容忍，可以為我國從整體上歸化和設(shè)計移民政策提供理性視角，展現(xiàn)我國對于國際人道主義精神的重視和推崇。

4.開拓合法移民的渠道，廣泛開展國際合作。移民問題是一個國際性人口流動的問題，非法移民可以認為是通過非法渠道流動的人群。治理非法移民，“疏”勝于“堵”，最有效的方法是開拓國際移民的合法渠道。打擊非法移民活動，任何一個國家不能單獨解決，需要移民來源國、過境國及目的國共同協(xié)作。國際移民組織等有關(guān)移民組織在打擊非法移民、開拓合法移民渠道、保護移民合法權(quán)益、促進國際合作等方面發(fā)揮著重要作用。我國目前已經(jīng)和包括歐盟在內(nèi)的40多個國家在打擊非法移民方面開展了國際合作。在非法移民除罪化趨勢下，我國不應(yīng)只局限于對于非法移民的打擊和堵截，而應(yīng)在開放勞動市場、合理疏導(dǎo)非法移民渠道方面加強國際合作。

5.完善非法移民遣返機制，區(qū)別對待非法移民遣返。對于“三非”外國人案件，應(yīng)當(dāng)改變“發(fā)現(xiàn)一個，審查一個，遣返一個”的政策，還要慎用大規(guī)模的運動式執(zhí)法行動，這種大會戰(zhàn)式的執(zhí)法行動易引發(fā)人權(quán)非議和外交問題。應(yīng)當(dāng)借鑒自愿遣返政策，積極與國際移民組織和相關(guān)國家進行積極磋商和開展合作，尤其是對于偏遠國家的非法移民，應(yīng)考慮現(xiàn)實情況，具體問題具體分析，以自愿遣返為主，以強制遣返為輔。對非法移民案件開展評估制度，區(qū)別對待非法移民，重點驅(qū)逐具有犯罪記錄和其他潛在威脅的非法移民。對于無犯罪記錄、安分守己的非法移民，在對我國不構(gòu)成潛在威脅的前提下，可以不被驅(qū)逐，甚至適當(dāng)予以承認和歸化。

（二）非法移民除罪化趨勢影響下應(yīng)注意的問題

隨著我國改革開放程度的不斷加深和發(fā)展水平的不斷提高，我國正在成為移民的新興目的地國。近年來，我國周邊國家的公民以及經(jīng)濟欠發(fā)達國家公民非法進入我國國境的情況日益突出。部分非法移民在我國境內(nèi)非法居留、非法就業(yè)，不僅進行搶劫、殺人等傳統(tǒng)犯罪活動，而且進行販毒、洗錢、偷渡等各種有組織犯罪和新型犯罪活動，嚴重擾亂我國的社會秩序，對國家安全也構(gòu)成了一定威脅。作為一種非傳統(tǒng)安全挑戰(zhàn)因素，“三非”問題不僅破壞了我國的出入境管理秩序，而且與跨國有組織犯罪集團結(jié)合在一起，從事人口走私、恐怖活動等各種跨國犯罪活動，給我國經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定、外交關(guān)系和國家安全都造成了一定的負面影響?！叭恰眴栴}事關(guān)我國國家安全與和諧社會的實現(xiàn)，可以適度容忍，但決不能放任自流。

非法移民除罪化趨勢是除罪化現(xiàn)象在移民領(lǐng)域的延伸和擴展，其理論基礎(chǔ)來源于“無害原則”（No harm principle）。“無害原則”的基本精神是“國家不應(yīng)該禁止一個僅因被普遍視為不道德或邪僻，但實質(zhì)上對他人全然不造成傷害的行為”。［11］可見，“無害原則”應(yīng)用的前提是該行為對社會和他人不造成實質(zhì)傷害。非法移民行為顯然是一種不合規(guī)范、不道德的行為，但若不加以引導(dǎo)和控制，就會對本國公民和國家安全造成危害。因此，一旦“三非”問題發(fā)展到危及我國公民的合法權(quán)益以及我國社會的穩(wěn)定與國家安全，就必須予以控制和打擊。非法移民除罪化并不意味著對非法移民無原則、無限度地縱容和放任，而是在不危及本國公民利益和國家利益的前提下適當(dāng)給予人道主義關(guān)懷和資助。對于非法移民除罪化趨勢下“三非”問題的態(tài)度和政策，要牢牢把握和堅守原則和底線，這個原則和底線就是我國的法律尊嚴和國家利益。

國際移民問題是一個歷史性的國際問題，需要世界密切合作、各國共同努力才能從根本上解決。在非法移民除罪化趨勢方興未艾的形勢下，我國的非法移民問題，尤其是以“三非”外國人為代表，應(yīng)從宏觀上掌控非法移民的整體狀況和發(fā)展態(tài)勢，保持理性看待和適度容忍，并在立法與司法上予以適當(dāng)寬待，保障其基本權(quán)利。利用非法移民除罪化的歷史契機，促進我國在華外國人管理的改革與進步，推動我國移民管理與國際接軌，有助于我國對外開放的進一步加深和國際形象的有力提升。但是，要把對非法移民的除罪化影響控制在一定限度和范圍之內(nèi)，在保障非法移民合法權(quán)益的同時，維護我國公民利益與國家安全與利益。

［1］斯蒂芬·卡斯?fàn)査?21世紀初的國際移民：全球性的趨勢和問題［J］.國際社會科學(xué)雜志，2001，（3）.

［2］杜寧.刑事政策中除罪化思想研究［D］.華東政法大學(xué)，2008.

［3］柳閻.意大利最高法院：非法移民不屬犯罪行為［EB/OL］.http：//world.huanqiu.com/roll/2010-09/1101315.html，2010-09-14.

［4］韓國法務(wù)部正在制定協(xié)助非法居留者自愿回國計劃［EB/OL］.http：//www.ciwork.net/news/a20073 6132578.htm，2007-03-06.

［5］史詞.意大利非法移民自愿回國可獲政府資助［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/hr/2012/01-18/3614272.shtml，2012-01-18.

［6］向黨.2012年《出境入境管理法》的缺陷及完善［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012.

［7］巴黎法庭開釋遭監(jiān)禁無證中國人，開有利判決先河［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/hr/2011/12-09/3521194.shtml，2011-12-09.

［8］希臘最高法院裁決，非法移民勞工權(quán)利獲政府保障［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/hr/ymfb/news/2007/11-19/1081462.shtml，2007-11-19.

［9］余東暉.美國遣返非法移民或放緩，有犯罪記錄者成遣返重點［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/hr/2011/11-11/3453116.shtml，2011-11-11.

［10］陸春燕.西班牙法院出新規(guī)，非法移民安分守己將不被驅(qū)逐［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/hr/ymfb/news/2007/04-15/915850.shtml，2007-04-15.

［11］Ronald Dworkin.Law’s Ambition for itself［J］.Virginia Law Review，1985，71（2）.