侯國云 徐 夢

對偽證罪的修訂與整合—兼論亟待增加的兩個罪名

侯國云 徐 夢*

就偽證罪的立法來說，主要存在未將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法的調整范圍，對罪犯主體的限定不盡合理，對犯罪行為的規(guī)定不夠準確和全面，偽證罪的罪名過于繁瑣等問題，本文在分析上述問題的基礎上提出了修改與整合措施。此外，還就刑法中亟待增加的兩種犯罪進行了探討。

偽證罪 訴訟詐騙罪 網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪

一、關于偽證罪的修訂與整合

偽證罪規(guī)定在刑法第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中，共有三個條文，四個罪名。就偽證罪的立法來說，最大的問題是未把民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為納入刑法調控范圍，其次，在犯罪主體和行為表現(xiàn)的立法上都有瑕疵，以下分別闡述偽證罪規(guī)定中存在的問題及修訂與整合措施。

（一）偽證罪規(guī)定中存在的問題

1．未將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法的調整范圍?！缎谭ā返?05條至第307條共三個條文所規(guī)定的偽證犯罪都是發(fā)生在刑事訴訟中的行為，對發(fā)生在民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為全部放任不理，這對維護民事、行政案件和仲裁案件的正常秩序極為不利，也很不利于民事、行政案件的公正判決。司法實踐一再證明，發(fā)生在民事、行政和仲裁程序中的偽證行為相當普遍和嚴重，有的是偽造書證、物證，有的是提供虛假證言，有的是隱藏或者毀滅關鍵證據(jù)，甚至有司法鑒定機構故意制作虛假鑒定。例如，上海一家司法鑒定中心在一起醫(yī)療事故案件中，因受某地法官指使，在未對病人進行體檢的情況下，就作出了“根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)療條件，某某的病情屬于醫(yī)療終結，無法繼續(xù)治療”的結論，導致法院判決某責任醫(yī)院不再對病人的繼續(xù)治療承擔費用，嚴重延誤了病人的康復治療。這些在民事、行政訴訟中的偽證行為嚴重擾亂了司法秩序，浪費了司法資源，侵害了當事人的合法權益，其社會危害性不亞于甚至大于在刑事訴訟中的偽證行為。有些民事案件，從一審、二審到再審，發(fā)回重審后，再來一遍一審、二審、再審，有的甚至再來兩遍，時間上能拖數(shù)年、十幾年甚至二十多年，最后才發(fā)現(xiàn)，定案的關鍵證據(jù)是虛假的。一個虛假證據(jù)牽著法官、律師和當事人忙碌好多年，浪費了大量的時間、精力和金錢，而制作和提供偽證的人卻可以逍遙法外，這是極不正常的。因此，筆者呼吁必須盡快將民事、行政和仲裁領域的偽證行為納入刑法調整范圍。

2．對犯罪主體的限定不盡合理?！缎谭ā返?05條將偽證罪的犯罪主體限定在證人、鑒定人、記錄人、翻譯人四種，這里至少遺漏了刑事案件中的被告人和自訴案件中的原告。其實，被告和自訴案件中的原告在訴訟中作虛假陳述或提供虛假證據(jù)的并不少見。如果說被告在審理自己犯罪的訴訟程序中作虛假陳述或者隱藏、毀滅證據(jù)因考慮到有利被告原則而可以不追究其偽證罪的刑事責任的話，那么被告人在共同犯罪案件中為了減輕自己的責任而作假證陷害其他同案犯人，則不應免于刑事處分。也許有人會說，不把被告人列為犯罪主體，但可以把他作為一般證人令他承擔偽證罪的責任。但問題是，如果被告人是在自己參與的共同犯罪中作假證加重其他同案犯的責任的話，是沒辦法將被告人作為證人而只能將其作為被告人來對待的，他所作的語言證明也只能作為口供而不能作為證人證言對待。因為，被告人除了揭發(fā)自己未參與的其他案件的犯罪人可以作為一般證人對待外，在他自己參與犯罪的案件中是不能以證人身份取代被告人身份的，因此，不應把被告人排除在偽證罪的范圍之外。另外，就第305條規(guī)定的隱藏罪證來說，司法人員也可以實施此種行為，尤其是偵查人員和檢察人員在辦案過程中為犯罪嫌疑人隱藏證據(jù)的并非少見。因此，把犯罪主體限定為上述四種人并不妥當。第306條把犯罪主體限定為辯護人和訴訟代理人兩種更不合理。該條規(guī)定的犯罪行為主要是毀滅、偽造證據(jù)，但在訴訟中毀滅、偽造證據(jù)的絕不止辯護人和訴訟代理人。實踐證明，司法人員包括偵查人員、檢察人員、審判人員都可以毀滅和偽造證據(jù)。如在一起殺人案件中，偵查人員在犯罪現(xiàn)場提取到一個腳印，經鑒定此腳印既不是被害人的，也不是被告人的，那么極有可能是真正的犯罪人留下的，但偵查人員在向檢察機關移交案卷時卻隱藏了這個腳印，結果導致被告人蒙冤十多年，直到十年后真正的犯罪人為了減輕責任主動承認這起殺人案時才得以出獄?？梢?，不能把司法人員排除在犯罪主體之外。雖然第307條第3款有“司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰”的規(guī)定，但這一規(guī)定只適用于第307條規(guī)定的“ 以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”和“幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)”的行為，這意味著，司法人員親自隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的不以犯罪論處。這顯然是極不合理的。另外，證人、當事人以及其他任何人，都可以隱藏、毀滅和偽造證據(jù)，也可以脅迫、利誘證人改變證言或者作偽證。比如被告人、當事人的親屬、好友都可以實施此類行為。所以，不能把該罪的犯罪主體僅僅限定為辯護人和訴訟代理人兩種。第307條的“妨害作證罪”雖然未限定犯罪主體，即任何人都可以犯《刑法》第307條規(guī)定之罪，但該條的行為只限定在“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”和“幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)”。這就等于說，作為一般主體，如果自己直接制作、提供虛假證據(jù)，自己親自隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，反而不構成犯罪。這也是不合法理的。這說明，《刑法》第307條雖然把犯罪主體設定為一般主體，但因對行為作了限定，等于還是未把偽證罪的犯罪主體擴大為一般主體。總之，從《刑法》第305條到第307條對偽證罪犯罪主體的規(guī)定是不科學、不周全的。在筆者看來，對偽證罪完全沒有必要限定犯罪主體的范圍，對所有的行為，都設定為一般主體才是最合理的。

這里需要對律師能否構成偽證罪作一闡述?！缎谭ā返?06條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役，……” 這里已經把辯護人列為犯罪主體，辯護人當然包括律師，也就是說，律師也可以構成偽證罪。但有人認為，辯護人只能構成《刑法》第306條規(guī)定的犯罪，不能構成第305條規(guī)定的偽證罪，也不能構成第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。還有人認為，律師的職業(yè)決定了他們不能構成偽證罪。筆者認為，這些見解值得商榷。從罪刑法定的角度講，目前當然不能以《刑法》第305條和第307條規(guī)定的偽證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪追究律師的責任，但這并不意味著這種做法在法理上的正確性。不能否認，作偽證是妨害司法秩序、破壞法制、嚴重危害社會的行為，因而刑法將此種行為犯罪化是完全正確的。它既然是一種嚴重危害社會的行為，怎么可能因為職業(yè)的原因而允許律師實施此種行為呢？必須明確強調，律師只能在客觀、真實存在的證據(jù)的前提下展開辯護。在此前提下，律師無論怎么辯護，哪怕是狡辯、詭辯，也不能追究刑事責任，但絕對不能偽造證據(jù)，這應該成為一條不可逾越的紅線。如果律師故意偽造證據(jù)，那就不再是單純的辯護，不再是為了維護被告人的合法利益，而是在歪曲事實，破壞法制，因此當然不能不追究刑事責任。有的人總是強調律師的職業(yè)是為被告人辯護的，是維護被告人的利益的，因而認為他們?yōu)榱吮桓娴睦婕词箓卧熳C據(jù)也不構成犯罪。但這些人忘記了律師除了維護被告人的利益外，還有一個維護法制、維護正義的責任。再者還必須強調，他們維護被告的利益，是維護被告的合法利益，并不包括非法利益。因此，律師如果偽造證據(jù)，破壞了法制，褻瀆了正義，維護的是被告的非法利益，就不能因為他是律師，不能因為他的職業(yè)性質而否定他構成犯罪，否則的話，不但在立法上形成漏洞，形成法理上的矛盾，不利于維護法制，而且連律師自身的使命也給褻瀆了。綜上所述，認為律師不能構成偽證罪是錯誤的。有人擔心說，如果這樣的話，就沒有人敢做律師了。其實，這種擔心完全沒有必要。難道說律師不偽造證據(jù)就不能進行辯護嗎？難道說從事律師職業(yè)必須要偽造證據(jù)嗎？

3．對犯罪行為的規(guī)定不夠準確和全面?！缎谭ā返?05條的罪狀是“故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證”。分析一下可以發(fā)現(xiàn)，這里存在著三個問題：第一個問題是行為人所作的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯都只能是有罪證據(jù)，不能是無罪證據(jù)。因為只有有罪的證據(jù)，才能符合陷害他人的意圖。這里就包含著如下一種含義：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖包庇犯罪人的，不構成偽證罪。這就自相矛盾了。故意作有罪的假證和故意作無罪的假證，都是作假證，為什么一個有罪，一個無罪呢？也許有人會說，故意作無罪的虛假證明包庇犯罪人的，在《刑法》第310條的包庇罪中有規(guī)定，不需要在第305條規(guī)定了。但這個說法并不可取。首先，第310條將作假證明包庇犯罪人的行為也納入其中定包庇罪并不科學（這一點留待下文探討）；其次，將第305條排除的行為再拿去適用第310條治罪也不妥當。因為第310條是一般主體，第305條是特殊主體。第305條明確規(guī)定證人、鑒定人、記錄人、翻譯人作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯不是意圖陷害他人而是意圖包庇犯罪人的不構成犯罪，反過來再適用《刑法》第310條定包庇罪，恐怕行不通。這有兩個原因，一是從立法技術上講，特殊主體應優(yōu)于一般主體。就是說，當刑法對某種犯罪規(guī)定為特殊主體時，當犯罪嫌疑人符合特殊主體的身份時，應當優(yōu)先適用規(guī)定特殊主體的刑法條文而不是其他條文。二是從罪刑法定的意義上講，既然《刑法》第305條將證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯意圖包庇犯罪人的排除在犯罪之外了，也就沒有理由再將這些人的這些行為適用其他條文定罪判刑了。總之，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯不能適用《刑法》第310條定包庇罪，而應當定偽證罪。所以，《刑法》第305條未將此種行為規(guī)定進來，就是一個立法失誤。正確的立法表述應當是刪去“意圖陷害他人”這幾個字。第二個問題是，為什么只規(guī)定“隱匿罪證”而不規(guī)定“毀滅罪證”呢？隱匿罪證和毀滅罪證是兩種不同的方式，也是兩種常見的作偽證的行為，作為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，他們既然會隱匿罪證，當然也會毀滅罪證。毀滅罪證同樣可以達到包庇犯罪人的目的，為什么對于毀滅罪證的不以犯罪論處呢？第三個問題是：為什么規(guī)定為“隱匿罪證”而不是規(guī)定為“隱匿證據(jù)”呢？“罪證”是專指有罪的證據(jù)，難道行為人只會隱匿有罪證據(jù)，不會隱匿無罪證據(jù)嗎？隱匿有罪證據(jù)是包庇犯罪人，隱匿無罪證據(jù)是陷害他人，雖然目的不同，但都是隱匿證據(jù)，都屬于偽證行為，都應當以偽證罪追究責任。顯然，僅限定于有罪證據(jù)，對隱匿無罪證據(jù)的不納入刑法調整范圍是不妥當?shù)?。所以，該條的“隱匿罪證的”應當改為“隱匿、毀滅證據(jù)的”。

再談談第310條的問題。第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；……?！辈浑y看出，該條規(guī)定的行為主要是為犯罪人“提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿”，此種行為的作用對象是犯罪人，而不是證據(jù)。但該條在列舉了這些行為之后又加了一種作用于證據(jù)的行為—“或者作假證明包庇的”。這就引起了混亂，并與第305條的規(guī)定相沖突。因為第305條規(guī)定，隱藏罪證包庇犯罪人的定偽證罪，這里是作假證明包庇犯罪人，卻又定包庇罪。都是作用于證據(jù)，都是包庇犯罪人，這里定包庇罪，那里定偽證罪，顯得沒有章法，不合邏輯。假如我們把行為區(qū)分為作用于證據(jù)的和作用于人的兩種，不論他是意圖陷害或是意圖包庇，凡是作用于人的都定包庇罪，凡是作用于證據(jù)的都定偽證罪，就顯得清晰明白，簡單科學了。因此，筆者建議對《刑法》第310條作如下修改：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；……?！卑选白骷僮C明包庇犯罪人的”的行為移到《刑法》第305條定偽證罪。

《刑法》第306條規(guī)定的犯罪行為主要是毀滅、偽造證據(jù)，此外還有威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證，這里沒有規(guī)定隱匿證據(jù)。再看看第305條，那里沒有規(guī)定毀滅證據(jù)。結合第305條和第306條規(guī)定的犯罪主體，可以發(fā)現(xiàn)如下一個問題：即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人只會隱匿證據(jù)不會毀滅證據(jù)，而辯護人和訴訟代理人只會毀滅證據(jù)而不會隱匿證據(jù)。現(xiàn)實社會中是這樣嗎？當然不是。事實是，上述幾種人都可以既隱匿證據(jù)又毀滅證據(jù)。這就說明，《刑法》第305條和第306條對犯罪行為的規(guī)定都不夠準確和全面。

再比較一下第306條和第307條規(guī)定的行為，可以發(fā)現(xiàn)，第306條除了規(guī)定毀滅、偽造證據(jù)外，還規(guī)定有“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的行為，而第307條第1款規(guī)定的行為是“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”。分析可見，此兩處規(guī)定的行為在方法（手段）上相似，但具體行為不同，前者是讓證人“違背事實改變證言或者作偽證”，后者是“阻止證人作證或者指使他人作偽證”。這便出現(xiàn)了兩個問題：其一，辯護人、訴訟代理人（第306條規(guī)定的犯罪主體）如果不是威脅、引誘證人違背事實改變證言而是直接阻止證人作證就不構成犯罪，不是威脅、引誘證人作偽證而是指使證人作偽證的，也不構成犯罪；其二，其他人不是直接阻止證人作證而是讓證人違背事實改變證言則不構成犯罪，不是指使他人作偽證而是威脅、引誘他人作偽證的，也不構成犯罪。不難看出，這里同樣存在著不小的漏洞。

由上分析可知，《刑法》從第305條到第307條對偽證行為的規(guī)定并不完善。原因在于雖然分了三個條文，但往往是列舉了此行為卻遺漏了彼行為，而且在不同的條文中列舉的行為還有重復現(xiàn)象，這就導致了表面上看列舉了不少行為，實際上卻又遺漏了不少行為。

4．偽證罪的罪名過于繁瑣。根據(jù)刑法的規(guī)定，司法解釋對偽證罪共取了四個罪名，分別是“偽證罪”，“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，“妨害作證罪”，“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”。不用分析，只要讀一遍這幾個罪名，就覺得混亂不堪，聽的人更是摸不著頭腦。尤其是第二個罪名，不但過于冗長、繁瑣，而且與第三個罪名還交叉重復，這就很難給人以清晰明了的感覺。之所以罪名這么混亂，根源還是因為刑法的規(guī)定凌亂。所以要想讓罪名清晰明了，首先得把刑法規(guī)定得清晰明了。

（二）對偽證罪的修訂與整合

通過前文的比較與分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行刑法對偽證罪所作的規(guī)定相當混亂，必須進行適當?shù)男抻喓驼?。修訂的方法可以有好幾種，但筆者認為最好的方法是不區(qū)分犯罪主體，不區(qū)分訴訟領域，也就是將偽證罪規(guī)定為一般主體，適用于刑事、民事、行政、仲裁等所有領域，在此基礎上將行為進行分類，再以行為是親自實施還是讓別人實施為標準，將偽證犯罪整合成一條三款兩罪，具體表述如下：

“第XXX條 （偽證罪）在訴訟或者仲裁程序中，故意制作或者提供虛假的證言、鑒定、記錄、翻譯或者故意隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者幫助當事人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的，處3年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

（妨害作證罪）在訴訟或者仲裁程序中，以威脅、指使、賄買、欺騙等方法阻止證人作證或者讓證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

司法人員和律師犯前兩款之罪的，從重處罰?！?/p>

第1款的犯罪取名“偽證罪”，第2款的犯罪取名“妨害作證罪”。這樣規(guī)定，所有的行為無一遺漏，所有的犯罪人無一遺漏，所有訴訟領域無一遺漏。實現(xiàn)了法網(wǎng)的嚴密，而且簡明扼要，內容清晰，罪名簡單，不論對司法適用還是公民理解，都比較方便。更重要的是，把民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為也納入了刑法調整范圍，這對維護司法公正，實現(xiàn)社會正義，具有十分重要的意義。

二、刑法中亟待增加的兩種犯罪

盡管刑法修正案已對刑法典增加了不少犯罪，但有兩種犯罪是亟待增加而仍未增加的。這兩種犯罪，一種是多年來一直存在，近年來發(fā)展更為嚴重的犯罪；另一種是近年來新出現(xiàn)的犯罪。

（一）建議盡快增加訴訟詐騙罪

訴訟詐騙亦稱惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟欺詐，是指通過訴訟的方式假借法院之手詐騙他人錢財?shù)男袨?。常見的有三種類型，一是“無中生有”型，即虛構債權債務關系，偽造借條、還款協(xié)議等，然后起訴至法院；二是“死灰復燃”型，即將他人已經履行完畢但未索回的債務文書作為證據(jù)向法院起訴，要求被害人再次履行；三是“借題發(fā)揮”型，即篡改債權文書使原有的債權擴大，如加大借據(jù)上的金額，篡改鑒定書上的傷殘等級等。對訴訟詐騙行為應否追究刑事責任，有兩種不同的意見，一種意見認為應當追究刑事責任，理由是此種行為既擾亂司法秩序，又侵害他人財產，其社會危害性比詐騙罪還大。另一種意見認為對此種行為不應治罪，理由是，行為人有提起訴訟的自由，通過訴訟即使詐騙成功，責任也在法院。不可否認，任何公民都有訴訟的自由。但也不能否認，就像任何人都有行為自由但不具有侵害他人權益的自由一樣，有訴訟的自由不等于就有訴訟欺詐的自由。訴訟欺詐是對訴訟自由的濫用，是對訴訟公正的褻瀆，是對司法秩序的破壞，當然不能給其這樣的自由。至于說“即使詐騙成功，責任也在法院”更是于法不通。因為法院也是受騙方。且行為人欺騙法院比欺詐自然人的罪過還要更大一些。如果說法院受騙了就是法院的責任，欺詐人沒有責任的話，照此推理，任何詐騙罪就都不成立了。目前一個不爭的事實是，訴訟詐騙案件越來越多，隨之主張追究刑事責任的意見也越來越多，但對應定什么罪卻有不同意見。有人認為應當定詐騙罪，有人認為應當定敲詐勒索罪，還有人認為應當定妨害作證罪或偽證罪。筆者認為，在刑法將此種行為規(guī)定為犯罪之前，暫以詐騙罪追究其刑事責任是完全正確的，司法實踐中也有將此種行為以詐騙定罪判刑的實例①浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院曾于2009年對一起訴訟詐騙案定詐騙罪，對兩名被告人各判4年有期徒刑。參見章福陽：《虛假訴訟可以構成詐騙罪》，http://www.lawtime.cn/article/lll31083073113401oo29986。，但最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月14日在《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）中不同意定詐騙罪，該《答復》認為“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任?！惫P者認為，該《答復》的觀點很值得商榷，認為訴訟詐騙“侵害的主要是人民法院正常的審判活動”顯然并不正確。因為詐騙人的目的是指向他人財產，借助法院只是他的一個手段而已。刑法中對許多手段指向一個客體，目的指向另一個客體的復雜客體犯罪都是以目的客體作為主要客體定性的，例如搶劫罪、誣告陷害罪等都是這樣。毋庸置疑，在此種行為侵害的兩個客體中，財產權利是主要客體，司法秩序是次要客體，因而只有定詐騙罪才是正確的。

這里必須要指出的是，在刑法將訴訟詐騙規(guī)定為犯罪之前，以詐騙罪追究行為人的刑事責任，只能說是權宜之計，是不得已而為之。正確的做法應當是盡快將此種行為明確規(guī)定在刑法中?，F(xiàn)在的問題是，在刑法中應當以什么罪名立法？有人主張定“故意妨害審判活動罪”，有人主張定“偽造民事證據(jù)罪”，還有人主張定“虛假訴訟罪”。筆者以為這三種意見都不可取，前兩種意見仍然是把次要客體誤當成主要客體了，所以并不足取。第三種意見只體現(xiàn)出虛假訴訟，未體現(xiàn)出詐騙錢財，且仍然未抓住主要客體，因而也不可取。筆者以為，正確的思路只能是定訴訟詐騙罪。這個罪名既能體現(xiàn)出詐騙的本質，又能體現(xiàn)出通過訴訟進行詐騙的特點，值得采納。另外，關于本罪的法定刑問題也有不同的意見，有人認為就比照詐騙罪的法定刑立法即可。但筆者認為，不能照搬詐騙罪的法定刑，因為本罪的社會危害性大于詐騙罪。原因在于它侵害了財產權利和司法秩序兩個客體，不論侵害哪個客體都應追究刑事責任。如果在訴訟過程中被法院識破，詐騙未得逞，也應構成犯罪，但不應按詐騙未遂對待，而應以訴訟詐騙定性，法定刑應與偽證罪相當。如果在訴訟中未被法院識破，法院判其勝訴，詐騙得逞，同樣構成訴訟詐騙罪，其法定刑應相當于偽證罪與詐騙罪并罰所得的刑罰，而不能與詐騙罪相當。因而在條文上應當設計為兩款，第1款適用于被法院識破詐騙未得逞的，法定刑相當于偽證罪；第2款適用于未被法院識破詐騙得逞的，法定刑應在前款的基礎上加重。具體條文設計如下：

“第XXX條 為騙取他人財物，向法院或者仲裁機構提起虛假訴訟或者仲裁的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上10萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的處2年以上5年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金。

犯前款罪，詐騙得逞的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金；騙取財產數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。并處50萬元以上200萬元以下罰金?！?/p>

（二）建議盡快增加網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪

近年來全國批準了許多家從事貴金屬交易的公司，例如北京貴金屬交易所、天津貴金屬交易所、上海黃金白銀交易所等等。據(jù)2014年“3·15”晚會②2014年“3·15”晚會網(wǎng)址：http://news.cntv.cn/2014/03/15/VIDE1394895479595244.shtml。透露，目前國內從事現(xiàn)貨白銀投資的交易所大大小小有上千家。每個交易所都會發(fā)展若干會員公司，會員公司再發(fā)展代理公司，代理公司再發(fā)展專門招攬客戶的網(wǎng)托，網(wǎng)托利用電話、短信、QQ招攬、誘導客戶投資炒銀。交易所一般是經過政府批準的，但一些會員公司、代理公司則不一定經政府批準，且往往都是私人公司。某些貴金屬交易所與編制交易軟件的公司串通起來，編制交易軟件的公司故意編制不與國際交易平臺接軌、能夠進行后臺操控的交易軟件賣給交易所，某些交易所再與會員公司、代理公司串通起來，設局詐騙客戶的錢財，詐騙的方法主要有如下兩種：

一種是在交易軟件上進行后臺操控，讓投資的客戶只能賠錢不能賺錢。操控的方法有四種：一是讓客戶在需要加倉的情況下不能加倉，在盈利的情況下不能平倉。二是控制客戶買賣的時間和方向，即讓客戶在上漲的趨勢中買空，在下跌的趨勢中買多。三是篡改客戶下單的價格，比如客戶于上漲趨勢中在3825點買多，它給改成3821。少4個點，他們就能從客戶賬戶中拿走不少資金。四是操縱K線圖上的價格忽上忽下，讓客戶瞬間損失數(shù)萬甚至數(shù)十萬。表面上客戶是按照K線圖進行自由買賣，但實際上卻被黑公司的后臺控制著。這樣，客戶一開始就落入了交易所、會員公司和代理商精心設計的圈套里，成了案板上的魚肉，任由宰割。

另一種詐騙來得稍微隱蔽一些，方法是：先由網(wǎng)托通過電話、短信或者QQ以好友的姿態(tài)跟客戶聊天，聲稱自己在炒作現(xiàn)貨白銀，已經賺了幾十萬等等，以此誘惑、勸說、拉攏客戶參與白銀炒作；當客戶聲明愿意參與的時候，網(wǎng)托將客戶介紹給一個代理公司的業(yè)務員，該業(yè)務員為客戶辦好參與炒銀的賬戶、密碼等等，然后發(fā)給客戶一個參與炒銀的平臺軟件，客戶打開后就像炒股一樣可以進行現(xiàn)貨白銀的炒作；然后這個業(yè)務員會給客戶安排一個顧問或稱老師，這個“顧問”利用QQ首先向客戶聲稱其所在的公司對客戶如何如何高度負責，一定要讓客戶賺錢，在沒有絕對把握的情況下不會讓客戶進場操作，以此取得客戶的信任；然后“顧問”會在一個適當?shù)臅r機用QQ告訴客戶馬上要大漲或者大跌，指導客戶買多或者買空，讓客戶賺一小筆錢，從而贏得客戶信任。在取得客戶信任之后，“顧問”讓客戶加大資金投入，并在一個上漲的檔口聲稱一定時間內還會大漲，進而煽動客戶全倉買進；待客戶全倉買進后，“顧問”讓客戶去休息，聲稱他會替客戶看盤，需要賣的時候他會電話通知，囑咐客戶自己不要輕易操作；在客戶離開休息之時，大盤不停地下跌，當客戶發(fā)現(xiàn)不對勁時，“顧問”又聲稱只是暫時下跌，過會兒就會大漲，以此麻痹客戶；待到進一步下跌，客戶已經快要暴倉的情況下，“顧問”給客戶發(fā)一個美國的什么數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)本來是利空黃金白銀的，但那“顧問”把“利空黃金白銀”幾個字刪掉，告訴客戶該數(shù)據(jù)是利多黃金白銀的，再次聲稱馬上就要反彈，囑咐客戶不要出單，結果很快客戶就暴倉了，一下子賠掉幾萬、幾十萬的都有。

以上兩種詐騙方法是黑公司常用的，第一種方法更加赤裸，帶有搶奪的性質；第二種方法雖然顯得隱蔽一些，但也屬于虛構事實，隱瞞真相，甚至是篡改事實隱瞞真相，因而同樣屬于詐騙。

這里有一個問題需要說明，為什么黑公司總是誘導客戶不賺只賠呢？原因是，除了交易所收取高額的手續(xù)費、點差費和延時費外，客戶賠掉的資金都被會員公司和代理商拿走了。據(jù)2014年“3·15”晚會透露，這些黑公司將客戶虧損的資金叫作“頭寸”，對于頭寸交易所一分不留，全部返還給會員公司，由會員和代理商按協(xié)商好的比例分成。可見，客戶虧得越多，黑公司得的越多，他們極力讓客戶虧損就不難理解了。

在交易所、會員公司和代理商精心編制的圈套下，參與炒銀的客戶幾乎沒有賺錢的。一位曾做過網(wǎng)托的林女士在2014年“3·15”晚會上透露，她招攬的29名客戶沒有一個賺錢的，29人累計虧損430多萬。據(jù)業(yè)內人士透露，一人就虧損數(shù)百萬元的也不在少數(shù)。

通過以上的介紹和分析可以明確，一些交易所、會員公司和代理公司完全是在利用現(xiàn)貨白銀的交易平臺進行詐騙。他們有組織有計劃地天天在實行這種詐騙，其社會危害性比一般的詐騙要大出數(shù)百倍。但只因他們是以公司的面目出現(xiàn)，各地公安機關便不予立案，使他們長期逍遙法外。國家若再不采取措施予以打擊，必將會使更多的人受騙，從而影響社會安定。為此，筆者建議盡快在刑法分則第三章第五節(jié)金融詐騙罪中增加“網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪”。另外，故意編制與國際交易平臺不接軌、可進行后臺操控的交易軟件的單位和個人也應當追究刑事責任。條文可作如下設計：

“第XXX條 利用與國際交易平臺不接軌的貴金屬交易平臺，誘導客戶投資炒作貴金屬，并在后臺進行操控，或者虛構利多利空消息，隱瞞真相，故意導致客戶虧損，詐騙客戶資金的，對單位判處500萬元以上5000萬元以下罰金并解散該單位。對主管人員和直接責任人員處3年以上7年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金；騙取數(shù)額特別巨大的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處50萬元以上200萬元以下罰金。

編制可進行后臺操控與國際交易平臺不接軌的貴金屬交易平臺的，對單位判處100萬元以上500萬元以下罰金。對主管人員和直接責任人員處3年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上10萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金?！?/p>

侯國云，中國政法大學教授；徐夢，河南省南召縣人民檢察院。