熊建明

刑法不溯及既往之造法機(jī)能勾畫*

熊建明**

刑法不溯及既往與現(xiàn)行刑法的關(guān)系，大體可作如下描述：刑法施行后，對施行之前業(yè)已實(shí)施終了的舊行為，如果在其施行前經(jīng)由當(dāng)時(shí)為有效的法律給予了終極性的有效評價(jià)，則現(xiàn)行刑法不得推翻其判處結(jié)果重新予以審校，此為現(xiàn)行刑法不溯及既往之絕對含義。對施行之前實(shí)施終了的行為，在其生效之后，如果需要決定是否給予刑法性規(guī)范評價(jià)并予處置的，那么可用且只能用的刑法規(guī)范必須在現(xiàn)行刑法典中找尋，因?yàn)榇藭r(shí)此際唯一可供適用的刑事法律只有現(xiàn)行刑法。但如何運(yùn)用現(xiàn)有刑法規(guī)范給予或不給予評價(jià)，其實(shí)并非僅僅指刑法不溯及既往這一含義，還有刑法得予溯及既往以排除行為終了時(shí)日之前有效的法律予以適用。即使是在最為狹義的，即現(xiàn)行刑法不得溯及至生效前的舊行為以呈現(xiàn)其法規(guī)范效力，而只能任由行為當(dāng)時(shí)有效的舊法律予以評判，也只能說是舊法律能夠重獲得其規(guī)范活力，進(jìn)而具有法的效力適用于個(gè)案，是完全得自于現(xiàn)行刑法之法規(guī)范授權(quán)，這表明現(xiàn)行刑法包蘊(yùn)的不溯及既往效力原則，具有一種造法機(jī)能。無論是以其造法機(jī)能激活不再具有法效力的舊法規(guī)范能量，還是直接排除舊法適用而適用現(xiàn)行刑法，都表明刑法不溯及既往還包含著賜福于受刑法評價(jià)與處理的犯罪人的人道精神，且內(nèi)蘊(yùn)著一種刑事福利的建造與授權(quán)機(jī)制，這是現(xiàn)行所有有關(guān)刑法不溯及既往研究所遺漏的規(guī)范性內(nèi)含?！缎谭ā返?2條即是此全部復(fù)雜的結(jié)構(gòu)與規(guī)范綜合的平義表達(dá)。全面而精細(xì)地展現(xiàn)中國刑法不溯及既往之造法機(jī)能及其實(shí)現(xiàn)進(jìn)路的全部義項(xiàng)，即勾畫其造法機(jī)能的學(xué)術(shù)追求。

《刑法》第452條 第12條 雙法條決定 不溯及既往 造法機(jī)能 刑事福利輸送

一、引言

幾乎所有討論罪刑法定的中文著述，都既會將刑法不溯及既往與罪刑法定聯(lián)立于一塊，并作為罪刑法定附屬義項(xiàng)予以闡述，也會將其與《刑法》第12條規(guī)范意義合于一處，分類論述。但問題在于，無論怎樣探求《刑法》第3條之本義，“刑法不能溯及既往”只能是經(jīng)由闡釋而顯明的語義；而在第12條中則此含義呼之欲出，極為明晰。這種鮮明的對比表明，“刑法不溯及既往”之意義釋明，必須在時(shí)序環(huán)境中展開，①《刑法》第3條無論怎樣解讀，都難以劃出其時(shí)序，盡管在意義上存在排序的先后，因而具有某種時(shí)序性，但此時(shí)序并非自然明了般的時(shí)序，它本身就是意義建構(gòu)要素的一部分。實(shí)際上，如果嚴(yán)格依照中國刑法文本，從第3條語義中很難，或者更為準(zhǔn)確地講，是讀不出刑法不溯及既往含義的。且至少需要有三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)：一是新刑法生效即施行之時(shí)日，二是行為主體實(shí)施行為終了之時(shí)日，三是對此終了之行為展開評價(jià)與處理之時(shí)日。

作為新生效的刑法評價(jià)對象的行為，如果其實(shí)施完畢終了之時(shí)日，是在刑法施行日前，則相對于此施行之刑法，是謂“舊行為”。對舊行為不申張其法規(guī)范效力，是謂“刑法不溯及既往”之本義。但此本義難以絕對化，即在實(shí)踐中會有某些變種情形，因而其實(shí)施中的規(guī)范真義，就需要分情形予以確定。

其一是絕對情形。在新刑法施行日之前，此舊行為若業(yè)經(jīng)其施行日前，仍屬于有效且可用的刑事法律，通過法定刑事程序給予終局性裁決并予執(zhí)行的，則無論新刑法威力多么強(qiáng)悍，都不得對該舊行為溯及既往地予以適用。此即《刑法》第12條第2款所指。

其二是相對情形。新法施行日后，原來依舊法（即第12條中“當(dāng)時(shí)的法律”）正在評價(jià)與處理的舊行為之法定程序尚未完結(jié)，因“舊法”不再是有效能用的刑事法源，那么此尚未完結(jié)的法定程序，是隨舊法效力終止而一并終結(jié)，還是仍依舊法處理，此時(shí)新法必須介入其中予以權(quán)衡，進(jìn)而了結(jié)此評價(jià)與處理程序，這即是舊法與新法并用，且何者為主或?yàn)檩o的情形。因而是新刑法有限度的溯及既往地適用。

其三亦是相對情形。舊行為雖已在新法施行日之前實(shí)施完畢，但在新法施行日后被“揪”出來，即被有權(quán)處理的機(jī)關(guān)發(fā)覺，此時(shí)對該舊行為之犯罪屬性的評價(jià)與處理，②對行為屬性的定義與認(rèn)識，宜參考社會學(xué)方面的著述。如艾爾·巴比認(rèn)為屬性或稱為價(jià)值，指事物的特征或本性，任何用來描述對象的詞匯，都會牽涉到對象的屬性。具體到行為而言，如果需要認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪，那么就需要用犯罪這套結(jié)構(gòu)來解析該行為；如果該行為經(jīng)由犯罪構(gòu)成予以加工分析，與犯罪構(gòu)成要件相符，那么就可認(rèn)定該行為具備了犯罪的屬性，即特征。有關(guān)屬性的表述，參見[美]艾爾·巴比：《社會研究方法基礎(chǔ)》，邱澤奇譯，華夏出版社2002年版，第19頁。仍在新法施行日后之某個(gè)時(shí)日及之后，此時(shí)是依據(jù)新法，還是“沿用”“舊法”，就是貫徹新法不溯及既往所必須處理的問題。

這三種情形，其實(shí)即是《刑法》第12條的結(jié)構(gòu)性語境。除第2款之外，第二種和第三種情形之共同語義是，新法施行日后，對舊行為的犯罪屬性之評價(jià)與處理，需要或不需要用到新法。但無論是需要抑或不需要適用新法，務(wù)須明白，新法生效之日及之后，舊法在任何意義上都不再是有效的可作為準(zhǔn)繩的刑事法律，而新法是唯一有效的刑事法源。

因此，此時(shí)之兩種情形下適用之“舊法”，有且只能是經(jīng)由新法之法規(guī)范的創(chuàng)制、激活，使其不具有規(guī)范效力和適用根據(jù)的舊法，“重新”具有特定但有限的法律效力和規(guī)范依據(jù)，以解決舊行為的犯罪屬性的評價(jià)與處理問題。

遍觀刑法文本，此法規(guī)范即是，且只能是第12條所蘊(yùn)含的刑法不溯及既往規(guī)范。這表明該規(guī)范具有造法機(jī)能。但此造法機(jī)能是如何形成、怎樣施展，以備于實(shí)踐之用，目前所有的中文文獻(xiàn)對此保持緘默無言，似乎視為理所當(dāng)然之事，因而無須著墨。但如果結(jié)合罪刑法定，則極有廓清細(xì)論之必要。本文即是這樣的嘗試。

認(rèn)定刑法不溯及既往之要義具有造法機(jī)能并予以勾畫，就是本文竭力證成的主題。鑒于本文可能具有的原創(chuàng)或原謬之特性，既有文獻(xiàn)較少，或幾乎不予參閱，亦是其固有的不足，③但是筆者假定對刑法不溯及既往之通說，業(yè)已成為學(xué)界一種常識性知識，因而就既不特別列出參考文獻(xiàn)，亦不在正文中對此予以簡述式介紹。因此，為使主題具有足夠充分的根基，本文將從刑法條文入手。

二、認(rèn)知第12條語境的意義結(jié)構(gòu)簡析：造法機(jī)能產(chǎn)生前提

刑法調(diào)整的對象是犯罪行為，而某種行為是否構(gòu)成犯罪，亦是刑法自身規(guī)定并評價(jià)的，這即是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。④即《刑法》第3條前半句。刑法溯及或不溯及既往，是指有或無此“法力”的刑法，對其施行日前發(fā)生過的行為是否能夠予以評價(jià)和處置。

將行為予以既往化，表明對其給予評價(jià)的需要，是產(chǎn)生在刑法施行日后的時(shí)日。這就需要在時(shí)序上給出一個(gè)確定的時(shí)點(diǎn)，以計(jì)量并明晰刑法施行與行為完畢之時(shí)序；如果在刑法施行之前，還有同類法典或單行刑法處于適用之態(tài)，那么此時(shí)序中就必然地包含著相對施行后的刑法，可稱之前法律為“舊法”的法律失效即廢止時(shí)點(diǎn)。此時(shí)序的復(fù)雜性就體現(xiàn)在兩類法律面對同一行為如何適用，以有效評價(jià)并處置其犯罪屬性。而這正是刑法溯及或不溯及既往所要解決的全部問題。

一般認(rèn)為，《刑法》第12條是中國刑法不溯及既往含義最為主要的內(nèi)容所在。第12條原文中有“本法施行以前”。要更好地認(rèn)識不溯及既往要義，就必須將第452條納入理解的框架中；因?yàn)檎窃摋l第1款規(guī)定“本法自1997年10月1日施行”。因此，可用“1997年10月1日”這一具體時(shí)日，置換第12條中兩處“本法施行以前”，即“在1997年10月1日之前”。

第452條中3個(gè)條款還內(nèi)在地包含著一種極富邏輯的條理：在本法于上述時(shí)日施行之后，本條第2款和第3款所列兩個(gè)附件中的單行刑法，其定罪處刑的刑事實(shí)體法律規(guī)范，一律亦于此日之后廢止，即不可再予以適用。至于79刑法本身的效力，也因97刑法的施行而終止，因?yàn)楹笳呤菍η罢咝抻喓蟮漠a(chǎn)物。

因此，就適用刑事實(shí)體法律來評價(jià)行為的犯罪屬性而言，自1997年10月1日及之后，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，有且只能有97刑法典，這一部刑法具有刑事法律淵源地位。⑤含自其施行后，制定的單行刑法決定，如《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》等，及對刑法典所作的歷次修正，還有對刑法典相關(guān)條文或術(shù)語的立法解釋，以及兩高或單獨(dú)、或聯(lián)合，或聯(lián)合其它職能部門就刑法典適用中的若干問題所作的司法解釋等等。盡管筆者并不全然贊同如此大一統(tǒng)之歸類，只因主題與篇幅所限，而作這樣的歸納，并不影響主題的證成。進(jìn)一步而言，也可以同時(shí)認(rèn)為第12條原文中，“當(dāng)時(shí)的法律”就是指包括79刑法和其后諸單行刑法在內(nèi)的全部法律。如果在1997年10月1日之后再提及它們，就不能仍稱其為“法律”。因?yàn)樗鼈冊诖藭r(shí)日之后，已被97刑法廢止，不再具有法源地位，與不具備法律效力的一般漢語文本無異，只是曾經(jīng)具有的刑事規(guī)范性，依然蘊(yùn)含在表述它的文本和文句里。

不過，這些被97刑法廢止的文本具有雙重性：在97刑法⑥為避免行文單調(diào)，筆者在本文中用97刑法、新刑法或新法、現(xiàn)行刑法等，均用來稱呼《中華人民共和國刑法》。79刑法只能是曾經(jīng)的《中華人民共和國刑法》。于1997年10月1日施行之后，它們變成不再具有法律效力，卻依舊保留其固有的刑事規(guī)范性的一般漢語文本；⑦在本文意義上，文本與文件通用，不影響詞意。但“當(dāng)時(shí)的法律”之“當(dāng)時(shí)”，就意境而言，它是指行為發(fā)生完畢的時(shí)日，⑧為行文簡潔，本文不區(qū)分一次性行為、持續(xù)性行為和連續(xù)性行為等，在時(shí)間意義上，一律指前述各類行為終了之最后截止時(shí)日。就時(shí)序而言，它位于1997年10月1日之前。而在此時(shí)日之前，這些文本還是作為法律淵源的法律文件，是有效法律規(guī)范的載體，具有法源性。因此，在細(xì)膩、充分、類型化地了解第12條全部語義時(shí)，必須關(guān)注此“當(dāng)時(shí)的法律”之有效與失效的轉(zhuǎn)換時(shí)日。

僅僅只是明晰第12條與第452條之語境及語意上的密切關(guān)聯(lián)，并充分注意到行為時(shí)日與“當(dāng)時(shí)的法律”間的匹配性，尚不能有效了解第12條之全部立法旨意；為達(dá)此目的，還必須為全面把握該條文，創(chuàng)造一種理解結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)正是由該條原文中三個(gè)“認(rèn)為”所建立。

從刑法的角度來看，國家專門機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)犯罪發(fā)生，就必須展開刑事訴訟活動，而此活動的任何內(nèi)容與階段，都是一個(gè)完整的刑事訴訟程序的必要元素與時(shí)序。也就是說，第12條中的三個(gè)“認(rèn)為”，其主體是專門的依法有責(zé)追究并處置犯罪的國家機(jī)構(gòu)，其認(rèn)為的對象是行為人的行為，主體對行為人的行為之“認(rèn)為”，即評價(jià)與處理，只能在法定的刑事訴訟程序這一架構(gòu)中。而任何刑事訴訟程序，都有一個(gè)展開之起始時(shí)日及結(jié)束之終止時(shí)日，在此時(shí)長里，凡是對行為施以評價(jià)與處理的活動，都是“認(rèn)為”之表現(xiàn)形式，或者更為準(zhǔn)確地講，“認(rèn)為”都是對它們的表達(dá)。因此，是先有刑事訴訟活動，然后才會有犯罪的認(rèn)定，未經(jīng)法定的刑事訴訟程序，未經(jīng)法院作出生效的司法裁判，任何人也不得被認(rèn)定為有罪。

因此，第12條三個(gè)“認(rèn)為”只能是在法定的刑事訴訟程序中展開；至于“不認(rèn)為”，也需在“認(rèn)為”的結(jié)構(gòu)中，經(jīng)由“認(rèn)為”得出“不認(rèn)為”之結(jié)論，其意等效于“認(rèn)為不是”。

在全面理清并簡化認(rèn)知第12條語義的前提后，下文正式對其要義予以解析。

三、刑法不溯及既往之簡要解析：造法機(jī)能顯露

理解第12條的全部語義必須注意兩點(diǎn)，其一是必需以第452條為背景，其二是有些語義需要借助于第87條“幫襯”。第452條明確設(shè)定了兩個(gè)基本要義，一為自1997年10月1日起，現(xiàn)行刑法施行，如未有新的整體刑法典替換，則一直生效；一為同樣自該日起，新刑法就是中華人民共和國內(nèi)地法域區(qū)，唯一具有刑事法源地位的刑法典。以此兩義為基據(jù)，可以邏輯地推出自1997年10月1日之后發(fā)生的，需要對其犯罪屬性予以評價(jià)的行為，一律適用現(xiàn)行刑法；這一規(guī)范要義，具有強(qiáng)行法的規(guī)范效力。

這種強(qiáng)行性效力的適用對象，如果僅僅針對該法施行后發(fā)生的行為，那么就是法律實(shí)施的正常表現(xiàn)，因而與溯及或不溯及無關(guān)。不過，第452條原文中并未出現(xiàn)，如“除本法第12條規(guī)定的情形外，一律適用本法”之表述，那么我們可以既合邏輯，又飽含規(guī)范性地推定：不論行為發(fā)生時(shí)日，只要評價(jià)其犯罪屬性的時(shí)限—或者基于時(shí)序的延續(xù)所致，或者在施行日后方予以評判—處于該施行日之后，亦必須適用新法。因而，只有針對新法施行后，需要或有必要評價(jià)并處理其施行前發(fā)生的行為，才有可能出現(xiàn)現(xiàn)行刑法溯及或不溯及既往的抉擇。

為便于陳述，筆者設(shè)定如下四個(gè)時(shí)點(diǎn)，一是行為發(fā)生的時(shí)日T1，二是新法施行的時(shí)日T2，它同時(shí)也是舊法，即“當(dāng)時(shí)的法律”廢止時(shí)日，三是法定的“認(rèn)為”—即評價(jià)該行為之犯罪屬性—程序性結(jié)構(gòu)展開之初始時(shí)日T3，四是該“認(rèn)為”之程序性結(jié)構(gòu)終局時(shí)日T4。如果以上述四個(gè)時(shí)日的時(shí)序?yàn)榛?xì)分刑法涉及溯及或不溯及既往的情形，那么它可能分為三種情形。而此三種情形恰恰正是第12條的全部要義。

（一）第一種情形

如果T4在時(shí)序上位列T2之先，那么T1和T3均在T4之先，當(dāng)然也在T2之先；其順序是T1—T3—T4—T2。這一時(shí)序表明，根據(jù)第452條，新法對其施行前已經(jīng)完全“固化”的刑事案件，沒有任何適用的余地和可能，因而無論怎么溯及，都溯及不到此類業(yè)已“認(rèn)為”完畢的事項(xiàng)。這正是第12條第2款所述意旨。它可以認(rèn)定為，即使新刑法在某些時(shí)候，有必要涉及既往行為，也不能將此業(yè)已審結(jié)的案件予以“翻過”重新評價(jià)，可視為刑法溯及既往的極限。⑨至于在新法施行后，啟動刑事再審程序，審理在其施行前業(yè)已審結(jié)的案件，則是另一個(gè)問題，與本文主旨無關(guān)，也不影響本文論述。因此，可以斷定此款表達(dá)的是刑法不溯及既往的絕對情形。

（二）第二種情形

如果T1位列T2之先，T3亦位列T2之先，但T4則位列T2之后，其順序是T1—T3—T2—T4。這種情形就是第12條第1款表達(dá)的義項(xiàng)之一。其特征是，對行為之犯罪屬性進(jìn)行“認(rèn)為”的程序性結(jié)構(gòu)，是依據(jù)舊法展開，⑩這種評價(jià)行為犯罪屬性的法定結(jié)構(gòu)的形成，當(dāng)然離不開刑事訴訟法之適用，但本文只討論訴訟程序中可能用到實(shí)體法這一要義。到新法施行日后該程序尚未完結(jié)，該如何處置這一展開卻未完的程序結(jié)構(gòu)。根據(jù)第12條旨意，大體還可細(xì)分如下情形：

1.舊法認(rèn)為有罪，新法不認(rèn)為是犯罪，則依據(jù)新法評價(jià)，這是新法廢止舊法非罪化之表現(xiàn)。此種評價(jià)反映的是，新刑法有溯及既往的機(jī)能。

2.舊法認(rèn)為有罪，但處罰較重，新法亦認(rèn)為是犯罪，且處罰較之舊法為輕，則依據(jù)新法處置，這亦是新刑法廢止舊法從輕處罰的表現(xiàn)。此種處置反映的亦是，新刑法有溯及既往的機(jī)能。

3.舊法認(rèn)為行為構(gòu)成此罪，新法則認(rèn)為符合彼罪，則依據(jù)新法，除非新法亦有舊法中的“此罪”規(guī)定，但構(gòu)成要件完全不同于舊法，否則應(yīng)該評價(jià)為無罪；如果新法中沒有此罪，則同樣判定為無罪。?這種情形，筆者只能在理念上予以推理，但現(xiàn)實(shí)生活中是否曾經(jīng)發(fā)生過相同或類似情形，并不確知。這還是新法廢止舊法的非罪化表現(xiàn)。此種評判反映的也是，新法有溯及既往的機(jī)能。

4.舊法認(rèn)為有罪，且處罰較輕，新法亦認(rèn)為是犯罪，但處罰較之舊法為重，則依據(jù)舊法處理從輕。此種處理反映的，才真正是新刑法不溯及既往的機(jī)能。而正是這樣的要義，亦真正蘊(yùn)藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機(jī)能的類型之一。

5.舊法不認(rèn)為有罪，新法認(rèn)為是犯罪，則依據(jù)舊法評論為無罪。此種評價(jià)反映的也是，新刑法不溯及既往的機(jī)能。而正是這樣的要義，亦真正蘊(yùn)藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機(jī)能的類型之二。

不過，需要對此種情形予以說明，前文說過，“不認(rèn)為”是犯罪，也是在“認(rèn)為”的法定程序結(jié)構(gòu)中得出的。嚴(yán)格說來，既然不認(rèn)為是犯罪，就不應(yīng)該展開法定的“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，但如果還是展開了，那么此“不認(rèn)為”可能主要是指專司審判職能的人民法院，經(jīng)審理而得出的結(jié)論，但其之前程序中的國家專門機(jī)構(gòu)，則認(rèn)定行為人的行為涉嫌或具備犯罪要件。否則，“認(rèn)為”之法定程序架構(gòu)無從建置。

綜合此類情形下的諸種細(xì)情，大體可知，刑法溯及既往與不溯及既往之混合，才是其不溯及既往的全部要素。溯及既往無非擴(kuò)大其適用范圍；而此擴(kuò)大之舉，意味進(jìn)一步廢止舊法適用的可能，此亦正是第452條之法意：它要求的不僅僅是施行后才發(fā)生的行為，而是所有在其施行后，其犯罪屬性有必要予以評價(jià)的行為。

這種意義下的溯及既往，并非真的是在溯及，而是在其施行之后，正當(dāng)、有名分地予以適用，因此，刑法溯及既往是一個(gè)偽問題，它只不過是以另類視角，將新刑法當(dāng)下適用的行為，按照行為發(fā)生時(shí)日在施行之前和之后，予以類型化罷了。不過，本文基于言說習(xí)慣，還是保留刑法溯及既往這一表述。

而不溯及既往是新刑法有意不適用—依第452條，它本當(dāng)是必須適用的—以讓“當(dāng)時(shí)的法律”有條件地適用。但“有意不適用”其實(shí)是一種特殊的適用類型。

（三）第三種情形

第三種情形有些復(fù)雜，在展開過程中，還需要引入三個(gè)新的時(shí)限或時(shí)段。T1位列T2之先，T2位列T3之先，T2亦位列T4之先；或者說有時(shí)可能不存在T4。?這是指剛剛開始起了一個(gè)頭，尚未完全展開，就必須結(jié)束的情形；將此種情形視為無終結(jié)時(shí)日，筆者的真意是，無須全部的國家專門機(jī)構(gòu)都參與進(jìn)來，即應(yīng)在其進(jìn)入下一程序中的下一機(jī)構(gòu)之前，就予以了結(jié)。其順序是T1—T2—T3—T4。這一順序的法律意義是，行為雖在新刑法施行之前即已完畢，但對犯罪屬性評價(jià)的“認(rèn)為”程序性架構(gòu)，是在新刑法施行之后才開始建立—假如有必要。如果進(jìn)一步細(xì)分，則可能有如下表現(xiàn)：

1.舊法認(rèn)為有罪，新法不認(rèn)為是犯罪；根據(jù)新刑法在其整體全面施行之后，必須無條件地得以適用之強(qiáng)行規(guī)范原理，對此行為犯罪屬性展開評價(jià)的法定“認(rèn)為”程序性結(jié)構(gòu)，根本不應(yīng)當(dāng)建立，這是新法評價(jià)的結(jié)果，它反映了新刑法定罪溯及既往的適用。

2.舊法不認(rèn)為有罪，新法認(rèn)為是犯罪；因評價(jià)此行為的法定“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，是依據(jù)新法輔以建立的，對此行為在新法適用后，得出對行為人不利后果的前提下，新法“激活”并“命令”舊法出場，進(jìn)入新法開設(shè)的法定“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，作為特別的法律規(guī)范，去評價(jià)行為屬于無罪。這是舊法被有條件適用的結(jié)果，它反映了新刑法定罪不溯及既往的適用。而正是這樣的要義，亦真正蘊(yùn)藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機(jī)能的類型之三。

3.舊法認(rèn)為行為構(gòu)成此罪，新刑法認(rèn)為符合彼罪；如果新刑法中沒有與舊法“此罪”對應(yīng)的新此罪，那么依然適用新刑法，認(rèn)定為無罪。這種適用的結(jié)果，反映了新刑法定罪溯及既往的適用。?這其中的情形較為復(fù)雜，本應(yīng)認(rèn)真細(xì)致再分類，予以表述，才能看清其中的“紋理”，如或者新舊罪名之間，存在普通與特別關(guān)系，或者罪名所涵蓋的規(guī)范事實(shí)相同，但卻置于不同罪名之下等等；考慮到此種紋理的勾勒，與本文主題關(guān)聯(lián)不大，因而不予展開，只給出結(jié)論。

4.舊法認(rèn)為有罪，新法亦認(rèn)為是犯罪，舊法處罰較之新法為輕；?處罰的計(jì)量按照法定最高刑為單元，既包括刑種，亦包含刑量。與第12條第1款“但書”之規(guī)定相反，應(yīng)該適用舊法給予從輕處罰。?為行文簡潔，本文不區(qū)分一次性行為、持續(xù)性行為和連續(xù)性行為等，在時(shí)間意義上，一律指前述各類行為終了之最后截止時(shí)日。這種處理結(jié)果，反映了新刑法刑罰不溯及既往的適用。而正是這樣的要義，亦真正蘊(yùn)藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機(jī)能的類型之四。?但如果仔細(xì)分析，且進(jìn)一步歸納簡化，就會發(fā)現(xiàn)，不溯及既往造法機(jī)能類型之一，其實(shí)與之四可并為一類，之二與之三亦可并為一類。下文主要只討論此兩類。

5.舊法認(rèn)為有罪，新法亦認(rèn)為是犯罪，舊法處罰較之新法為重； 根據(jù)第12條第1款“但書”規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用新法給予從輕處罰。?犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定，亦當(dāng)適用新刑法為宜。這種處理結(jié)果，反映了新刑法刑罰溯及既往的適用。

但是與第二種情形最大不同之處在于，第三種類型必須考慮第87條的插入性適用。為從時(shí)序上顯現(xiàn)此最大差異，筆者引入三個(gè)時(shí)段P1、P2和P3。P1是根據(jù)舊法評價(jià)行為有罪后，得出的法定最高刑期。?如果給出的最高刑種不含有刑期，那么依然可以刑期為計(jì)量依據(jù)。理由是，如果僅僅是管制或罰金，那么追究毫無必要；如果是死刑或無期徒刑，此兩種刑罰都在最高的有期徒刑年限之上，那么以此有期徒刑最高刑量，來涵蓋此無法用刑期表示的刑種，也并非不合理；因?yàn)樵谛屡f刑法中，“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”是最為常見；即使單獨(dú)列出死刑或無期徒刑，也可以此最常見的表述予以等效表達(dá)。P2是行為完畢時(shí)日T1，與對行為犯罪屬性評價(jià)的法定“認(rèn)為”程序性建構(gòu)開始之時(shí)日T3間的時(shí)限，即是說P2=T3－T1。P3是第87條的法定賦值，分別為5年、10年、15年和20年。一旦通過此三個(gè)時(shí)段的法定最高值的比較，來最終確定是否對此評價(jià)為犯罪的行為予以處罰時(shí)，第4和第5兩種情形的結(jié)果，就會發(fā)生某種實(shí)質(zhì)性的變化。

如果P1≤5年，P2≤P3（如5年），?刑法第99條規(guī)定只有“以上”、“以內(nèi)”、“以下”等三種包括本數(shù)的表述，其實(shí)“經(jīng)過”也應(yīng)該包括本數(shù)，但經(jīng)過時(shí)限若剛夠5年，那么應(yīng)該認(rèn)定為可不予追究。那么對此舊行為，所犯罪行就需要予以追究；?筆者將第87條原文中“追訴”，改寫為“追究”，其意表明，訴訟的程序性結(jié)構(gòu)已經(jīng)按照新法設(shè)定了。因而只有“（刑）訴”的核心要義，即為“究（責(zé)）”。在確定需要追究刑事責(zé)任后，再拿此P1與新刑法的法定最高刑量予以比較，如果它較之新法刑量為重，則按照新法刑罰溯及既往的適用處置；如果它較之新法為輕，則按照新法不溯及既往之適用，而適用舊法所定刑罰處罰。如果P2＞P3（如5年），就不能再予追究，即應(yīng)藉此終結(jié)對此舊行為而展開的法定“認(rèn)為”之程序性構(gòu)架：既不能適用舊法，亦不能適用新法，但最好把適用第87條，看成是適用新法的例外。?限于篇幅與簡潔，本文只給出法定賦值為5年的情形，其它10年、15年、20年三種情形，與此完全相同。不過需要特別明示的是，在現(xiàn)行刑法實(shí)施已達(dá)17年的當(dāng)下，第87條的規(guī)定，如果規(guī)范地認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)覆蓋該法施行前的行為，那么就當(dāng)下而言，該條只有第（四）項(xiàng)還具有可能予以適用的規(guī)范意蘊(yùn)。這是上述第4種情形“舊法處罰較之新法為輕”，和第5種情形“舊法處罰較之新法為重”，這兩個(gè)結(jié)論得出之前，所必須經(jīng)由的刑量、時(shí)限與法定賦值間的判斷程序。

綜合上述簡要解析，會發(fā)現(xiàn)如果堅(jiān)持認(rèn)為刑法不溯及既往要義中，既應(yīng)當(dāng)包含溯及既往，也應(yīng)當(dāng)含有不溯及既往，那么溯及既往就是適用新法，以從輕處置—既包括認(rèn)為無罪即無罰，亦內(nèi)含有罪卻處罰從輕，是謂“從新以從輕”；而不溯及既往就是新法自身克制適用，但其特別允許不再是“法律”的舊法予以適用，其目的也是實(shí)現(xiàn)從輕—既指非罪化處理，亦含輕罰，是謂“從舊以從輕”。?犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定，亦當(dāng)適用新刑法為宜。

溯及既往是擴(kuò)大新刑法的施用，這種擴(kuò)大的背景就是在新刑法施行日之后，本來亦是第452條整體的規(guī)范要旨，即內(nèi)在地被新刑法施行后，必須強(qiáng)行性地予以一體適用這一規(guī)范要義所吸收，甚至成為其必備要素。因此，刑法溯及既往地適用于其施行前的行為，正是其作為刑事實(shí)體法源的效力之實(shí)在體現(xiàn)，既非現(xiàn)行刑法施用的特殊類型，亦非造法機(jī)能的承載與展露。只有其不溯及既往才既具有特殊適用之要義，又含有只有含蘊(yùn)造法機(jī)能，方能實(shí)現(xiàn)其特殊適用之包攝結(jié)構(gòu)。

但是，如果把刑法不溯及既往適用，完全等同于新法不用，而只有適用舊法這一單指含意，就是不正確的體認(rèn)。正確且符合現(xiàn)行刑法規(guī)范要旨的說法，應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)行刑法在必須得予適用的結(jié)構(gòu)性背景，也可以說是大前提下，“讓”業(yè)已失去法律規(guī)范效力—盡管依然保有其規(guī)范意蘊(yùn)與形式（即還是以文本之整體，且在其中以法條形式而存在）—的“當(dāng)時(shí)的法律”，有限度地予以適用；這種有限度的適用體現(xiàn)出“整體不用，個(gè)別復(fù)用”的個(gè)案性特征。但舊法得以適用的根據(jù)，完全不在于舊法具有什么法規(guī)范上的效力，而是由新法“賦予”的—正是第12條第1款—規(guī)范機(jī)能，一旦在個(gè)案中適用完畢，就不再具有法的效力，而重新回至業(yè)已沉寂的歲月長河，變成刑法歷史文獻(xiàn)整體文本中的一個(gè)組件。

因此，可以大膽而準(zhǔn)確地講，僅刑法不溯及既往才具有造法機(jī)能：確立自身絕對適用的主體結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)中，有條理、有針對性地沿用業(yè)已成為舊法，不再具有法的效力，但還是具備法規(guī)范特色的舊文本條文，按照有利于新法實(shí)施，有利于行為人的適用等原則，評定行為的犯罪屬性，并予以處置。

本文本部分雖著眼于解析第12條規(guī)范意境，但透過字里行間，完全能夠獲知這一造法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)條件、實(shí)現(xiàn)過程、實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而亦可毫無疑問地展示它的實(shí)現(xiàn)全貌。

但是，刑法不溯及既往要義含蘊(yùn)的這種造法機(jī)能，該如何理解？雖然既有文獻(xiàn)未對不溯及既往要義之造法機(jī)能予以勾畫，但對為什么需要使用舊法，來對待行為人，還是有所涉及的。這實(shí)際上等同于回答了造法機(jī)能存在之必要；但它們在闡釋有必要運(yùn)用舊法以評價(jià)并處理行為犯罪屬性之時(shí)，卻完全忘卻了舊法實(shí)際上已不再是法，即使堅(jiān)持對行為之犯罪評價(jià)，應(yīng)該適用行為時(shí)有效的法律，也不能忽略，甚至否認(rèn)對行為之評價(jià)時(shí)段，是在新法適用，舊法廢止之法定“認(rèn)為”程序展開之期。因而也就完全未對不溯及既往要義造法機(jī)能的結(jié)構(gòu)予以展開。下文先簡要述及在新法有效舊法失效之時(shí)，仍有適用舊法之必要。

四、新法施行后仍有承認(rèn)并適用舊法之必要：造法機(jī)能的機(jī)理探尋

嚴(yán)格說來，不管刑法溯及既往，還是其不溯及既往，都會用到舊法。但就溯及既往而言，對行為評價(jià)并處理的最終結(jié)局，是由新法予以定奪的，而舊法只在產(chǎn)生依新法所致結(jié)果之適用過程中，有所參照，其目的是為了更好地適用新法。但相較于溯及既往之對舊法只是參照性運(yùn)用，不溯及既往則是在新法有限適用—知其不可或不宜使用，進(jìn)而指引并復(fù)活舊法，予以適用—而完全由舊法定奪其終局性后果。因而探討新法施行后，仍有適用舊法之必要，最好的例子應(yīng)當(dāng)是刑法之不溯及既往。它在實(shí)質(zhì)上，也等同于回答了存在造法機(jī)能的機(jī)理。

根據(jù)上文，刑法不溯及既往大體可分三種情形：一為舊法認(rèn)為有罪，新法亦認(rèn)為是犯罪，但舊法處置較新法為輕；?包含了經(jīng)過第87條插入性應(yīng)用之后，還能夠適用的特別情形。二為舊法不認(rèn)為有罪，新法認(rèn)為是犯罪，則依舊法從無；?不過要特別警惕那種有意將根本不涉及犯罪的行為—有時(shí)甚至連新法都不認(rèn)為是犯罪，強(qiáng)行納入為評價(jià)行為“犯罪屬性”而特別設(shè)置的法定“認(rèn)為”之程序性結(jié)構(gòu)，以故意但卻是合法地傷害行為人的專門機(jī)構(gòu)之職業(yè)或職務(wù)舉動。此類合法傷害之實(shí)例，可參見陳瑞華教授舉出的《刑法》第306條之極端情形。陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第232～235頁。鑒于“不認(rèn)為”也是在“認(rèn)為”法定結(jié)構(gòu)中，由“認(rèn)為”主體的認(rèn)知行為得出的結(jié)論，那么就應(yīng)當(dāng)允許行使“認(rèn)為”權(quán)力的國家專門機(jī)構(gòu)犯錯(cuò)誤，有過失，否則，在“認(rèn)為”的結(jié)構(gòu)中，就不可能產(chǎn)生不認(rèn)為是犯罪，而全部都是犯罪的結(jié)論。事實(shí)上，這一結(jié)論，完全可以從《刑事訴訟法》第12條表述中，邏輯地推斷出來：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。既然行為人是否有罪，只能由人民法院終局性裁判確定，而確定的結(jié)果如果始終是有罪，那么這在道理上和事實(shí)上都是不可能的，且這句話也就失去其規(guī)范意義。必須是有時(shí)判決有罪，有時(shí)判決無罪，但所有送往法院審判席上的被告人，都是以送往機(jī)構(gòu)認(rèn)定為有罪的名義而致的。而送往人民法院的案件只能或者來自公訴機(jī)關(guān)，或者來自自訴人群（在中國占極小比例，可由刑法典自訴罪名判斷），前者也是只能或者來自公安或國安部門輸送，或者公訴機(jī)關(guān)自家內(nèi)部職能部門輸送。因此，除非允許送達(dá)部門出差錯(cuò)，有失誤，其表現(xiàn)就是，人民法院對送達(dá)的案件之終審判決為無罪；否則只能是法院永遠(yuǎn)判決被告有罪。必須在司法系統(tǒng)內(nèi)，存在一種容錯(cuò)機(jī)制，以不追究出錯(cuò)方的，不管是機(jī)構(gòu)，還是工作人員的職業(yè)責(zé)任，但需要反省。這種容錯(cuò)機(jī)制的存在，并不意味著不對其錯(cuò)誤給受害人及其家屬造成的合法傷害予以國家賠償，只是不對送往機(jī)構(gòu)及其工作人員予以追責(zé)。應(yīng)該按照“認(rèn)為”之職務(wù)行為是合法傷害，還是違法傷害來確認(rèn)是否追究責(zé)任，而不宜只要造成傷害，就一律啟動追責(zé)機(jī)制。三為舊法認(rèn)為構(gòu)成此罪，新法則認(rèn)為符合彼罪，兩罪罪狀實(shí)質(zhì)相同，或無本質(zhì)差異，但卻在新舊兩法中分別置于不同罪名之下，而如果新法中，未有與舊法對應(yīng)的新此罪罪名，那么宜按新法評價(jià)為無罪。

第三種情形可以視為是舊法認(rèn)為是犯罪，新法不認(rèn)為是犯罪的溯及既往之特殊情形，但筆者將其納入不溯及既往范疇的理由是，它需要參照性適用，而非完全不適用舊法。?類似的情形還有，舊法與新法均認(rèn)為有罪，但新法較之舊法處理為輕，適用新法；舊法認(rèn)為是犯罪，新法不認(rèn)為是犯罪，在舊法“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)尚未建立于新法施行前，需完結(jié)于新法施行后時(shí)；等等。限于主題與篇幅，筆者不論及此種參照性適用情形，因?yàn)橹灰暾逦卣宫F(xiàn)完全適用舊法的情狀時(shí)，那么基于舉重以明輕之推理邏輯，足可資證這種參照性適用也有造法機(jī)能之間接性存在—“認(rèn)為”的結(jié)果還是決定性地由新法給出，所以為間接性存在或參照性適用。

在不溯及既往的通說語境中，大家普遍關(guān)注的重點(diǎn)，并非在于“舊法”是否具備“法律屬性”，而是想當(dāng)然地，或者根據(jù)第12條“當(dāng)時(shí)的法律”，理所當(dāng)然地認(rèn)定“舊法”是法律，至少壓根兒不去質(zhì)疑其法律屬性之真假正誤；并且以此為前提，將新法與舊法自然地當(dāng)成，在選擇適用的法律意蘊(yùn)上哪個(gè)更合理，因而彼此相對的法律，僅在兩者表述的內(nèi)容上，如犯罪構(gòu)成要件及屬性的判斷上、刑罰處罰的輕重上著力其研究或關(guān)注。因而少有，或者更為準(zhǔn)確地講，就是幾乎沒有人去注意到“舊法”的法律性缺失，以及它與新法“勢不兩立”的法源性。

舊法失去法律效力，不是中國刑事實(shí)體法律的有機(jī)組成部分，不具有法律淵源功能的法源性，是由第452條明示的。該條第1款規(guī)定現(xiàn)行刑法于1997年10月1日施行，第2款規(guī)定附件1中所列各項(xiàng)單行法律廢止，第3款表明附件2中所列各項(xiàng)單行法律定罪處刑的規(guī)范無效，不再予以適用。97刑法生效本身，就意味著79刑法不再有效。因此，包括79刑法及隨后的各項(xiàng)單行刑事法律在內(nèi)，作為整體從中國刑事法律淵源系統(tǒng)中剔除，不再作為定罪處刑的準(zhǔn)繩和依據(jù)。自1997年10月1日后，凡是國家專門機(jī)構(gòu)對行為人的行為—不論是發(fā)生在新法施行前，還是在其施行后—進(jìn)行犯罪屬性評價(jià)，即第12條之“認(rèn)為”和“不認(rèn)為”是犯罪時(shí)，必須無條件適用現(xiàn)行刑法?，F(xiàn)行刑法是中國目前唯一的、具有法源性的刑事實(shí)體法典，具有最高的排他的權(quán)威性。?隨后制定出的附屬刑法，如有關(guān)外匯方面的犯罪決定等，其正確有效適用也必須依照現(xiàn)行刑法；現(xiàn)行刑法是一個(gè)動態(tài)的概念，它包含97年生效之后，對其所作的八次修訂而存在的刑法修正案。從此意義上，可以將整體刑法分為兩部分，一是第452條，二是除此條之外的其它各條。正是此條，強(qiáng)行推動其它各條面向生活釋放其規(guī)范效應(yīng)。

第12條作為其它各條中的一條，其效力也是既被第452條推動，也由其設(shè)定。所謂推動，是指整個(gè)第12條規(guī)范效力的“變現(xiàn)”路徑，即適用于個(gè)案，也就是其原文“當(dāng)時(shí)的法律”“認(rèn)為是犯罪”或“不認(rèn)為是犯罪”，或者“本法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕” 中的“認(rèn)為”，均是由第452條所指意蘊(yùn)“輔設(shè)”的：必須在適用新刑法基礎(chǔ)上，予以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范意指。所謂設(shè)定，是指在整體上或結(jié)構(gòu)上適用新刑法之同時(shí)，不排除適用與行為關(guān)聯(lián)性更為密切，或?qū)π袨槿烁鼮橛欣姆?。此種情形下的“法律”，與其說是作為文本存在，并配有法律規(guī)范文件名稱的法源整體，不如說是某個(gè)或某些個(gè)包含在這些整體舊文本中的法律條文，更為妥適。

但如果此“法律”不是源自現(xiàn)行刑法，那么無論此法律是什么，或者來自何處，必須由現(xiàn)行刑法經(jīng)由第12條之特定指引，方能進(jìn)入新刑法整體適用的法定結(jié)構(gòu)中。因?yàn)槿魏尾辉诂F(xiàn)行刑法體系中的刑事實(shí)體規(guī)范，都是不具有法律效力，也沒有法律屬性的規(guī)范性表述。如果在個(gè)案情形中，必須讓它們以有效的法律規(guī)范出場，并備以運(yùn)用，那么其法律屬性有且只能來自第12條的“法定授權(quán)”。這種授權(quán)既有在體系性的規(guī)范文本中，選擇條文的規(guī)范功能，亦有向該條所載述的規(guī)范輸送法律效力，以激活其規(guī)范機(jī)能，并促使其得以合宜適用的造法能力。

顯然，只有選擇得當(dāng)，其激活才能有效。如何選擇該當(dāng)適用的法律？籠而統(tǒng)之地談?wù)摬幻庥行┏橄蟮貌恢疲蝗绻軌蛞砸环N相對合理的方式，將抽象的理念融化在某種結(jié)構(gòu)或類型化的意境中，以相對具象地討論某些問題，那么會使人有一種較為實(shí)在的體味與經(jīng)驗(yàn)式把握。在類型化展開闡述之前，務(wù)要明白，現(xiàn)行刑法施行后發(fā)生的行為，并在之后對其犯罪屬性予以評價(jià)并處理的事項(xiàng)，都與第12條意旨無關(guān)。與第12條有關(guān)的行為，有且只有兩種情形。

（一）第一種情形

行為人的行為截止于新刑法施行之前某個(gè)時(shí)日，對該行為之犯罪屬性，予以評價(jià)的法定“認(rèn)為”的程序性架構(gòu)設(shè)定之初始時(shí)日，亦在新刑法施行日前，但此程序尚未終局，就“迎來”了新刑法之施行日，即前文中的T1—T3—T2—T4這一情形。那么業(yè)已根據(jù)“當(dāng)時(shí)的法律”即舊法攤開的程序，無論是否終止，只能適用新法，而不可適用舊法，因?yàn)楦鶕?jù)第452條，舊法不再是刑事實(shí)體法律淵源，必須停止適用。

既然只能適用新法，對此“認(rèn)為”程序予以推動或終止，那么如何適用新法，才能或者終止該程序，或者推進(jìn)該程序？

如果完全適用新刑法，對此行為的犯罪屬性進(jìn)行評價(jià)，那么顯然違反了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”這一原則。因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施此行為之前和之時(shí)，作為評價(jià)該行為的法律，尚未出世，或者雖已公布，但是是在其完結(jié)之后方予施用。更何況，在此行為實(shí)施之前和之時(shí)，并非沒有可供其犯罪屬性評價(jià)時(shí)，能作為準(zhǔn)繩的法律；將當(dāng)時(shí)的法律與當(dāng)時(shí)的行為，作為評價(jià)法源和評價(jià)對象予以匹配，也符合罪刑法定原則。

因此，基于罪刑法定視角，新刑法施行前的行為，與當(dāng)時(shí)的法律間的聯(lián)系，較之與新法間的聯(lián)系，遠(yuǎn)為緊密。除非有更合理的法定性，否則繼續(xù)適用舊法之正當(dāng)性（Legitimacy），要高于重新適用新法，以完全掃除舊法痕跡留在“認(rèn)為”評價(jià)結(jié)構(gòu)中的合法性（Legality）。

進(jìn)一步說，評價(jià)并逐步處置行為人行為的、法定“認(rèn)為”之國家專門機(jī)構(gòu)的活動，給受評價(jià)主體施加的種種不利后果，是由行為人實(shí)實(shí)在在承受并痛苦著。如果新法實(shí)施后，將這些后果推倒重新來過—即將根據(jù)舊法程序運(yùn)行的實(shí)體結(jié)果完全廢止不算數(shù)，而按新法再次讓行為人承受痛苦，或者新法施加的痛苦，遠(yuǎn)甚于舊法所給予的，那么既不人道亦不公平：新法不在行為人行為時(shí)的預(yù)期內(nèi)，但其施加的痛苦卻現(xiàn)實(shí)地存在于行為人的身心上，沒有人會對這樣的刑法處遇服氣，也不會認(rèn)為其有理，遑論公道。

因此，基于行為人視角，應(yīng)該是新刑法既不能不承認(rèn)舊法業(yè)已施加的痛苦后果，更不能施加比舊法更嚴(yán)重的痛苦或負(fù)擔(dān)。就行為人利益和預(yù)期而言，新刑法與之聯(lián)系，亦要遠(yuǎn)于其與舊法的聯(lián)系。除非適用新法帶給行為人的痛苦和負(fù)擔(dān)，輕于舊法所賦予的，或者至少齊平，否則適用新法就是在施加殘暴。

另外，即使基于國家專門機(jī)構(gòu)追究刑事犯罪之職業(yè)行動這一視角，也是應(yīng)該保留舊法適用過的結(jié)果，使其進(jìn)入新法適用后的結(jié)構(gòu)中。道理很簡單，專門刑事程序性活動及結(jié)果，是由表現(xiàn)為人力、物力、時(shí)間等國家資源的耗費(fèi)而展開和獲得的，如果輕易放棄此結(jié)果，則是十分匪夷所思的事情。因而保留原先依舊法而取得的工作成果，對追訴機(jī)構(gòu)和行為人均是有利的事項(xiàng)。

行為人對其犯罪行為后果之可能性預(yù)料，是以舊法為模版形成的。但此進(jìn)程被國家之“換法”活動強(qiáng)行打亂。以新法置換性替代舊法之舉措，完全是國家行為，并非行為人所能控制，那么由此產(chǎn)生的，帶給包括行為人在內(nèi)的公眾之不便，必須由國家而非由公眾或個(gè)體來承擔(dān)；相反，應(yīng)該以某種可能的優(yōu)惠或好處，用以彌補(bǔ)此種不便。說這種優(yōu)惠或好處是可能的，其意是指針對所有可能受新法換舊法這一舉措影響的，并非是某個(gè)案件當(dāng)事人的非特定人。因?yàn)橛尚路ㄕw置換舊法，而非個(gè)別性修正式替換的大結(jié)構(gòu)下，不可能所有人的行為評價(jià)與處置，只能適用某個(gè)或某些個(gè)法律條文；也不可能在某個(gè)時(shí)段，在一國范圍之內(nèi)，只有一個(gè)人犯案。當(dāng)然，為克服這種不便和不利于新法實(shí)施的諸項(xiàng)因素，一般會公布新法內(nèi)容讓公眾提前知道，距離實(shí)施新法之間，相隔有一個(gè)較長的時(shí)段。此時(shí)段即是為新法實(shí)施所預(yù)留的準(zhǔn)備期。

在此期限內(nèi)，即使行為是在此準(zhǔn)備期之前實(shí)施的，行為人也會對其有所預(yù)覽，進(jìn)而產(chǎn)生不同于依舊法所形成的預(yù)測；如果是在準(zhǔn)備期內(nèi)實(shí)施的，則更是如此。如果新法在實(shí)施時(shí)，采取某種符合當(dāng)事人基于新法所作的預(yù)測，或引導(dǎo)當(dāng)事人依據(jù)新法重新預(yù)期等方式，以提前介入對行為人于事（新法的實(shí)施）后展開的“認(rèn)為”評價(jià)結(jié)構(gòu)中，那么就可能極有助于新法的實(shí)施，因?yàn)榇蟊姷恼J(rèn)同與接納，進(jìn)而生發(fā)的信賴，是法律獲取公信力，進(jìn)而無阻力、無抵觸實(shí)施最好的途徑。

因此，基于有助于新法實(shí)施之視角，應(yīng)該讓新法替換舊法所產(chǎn)生的，以刑事處遇為計(jì)量的“ 刑事福利”—一種盡管帶有強(qiáng)制，但更加人道，且于比較之后，處罰或負(fù)擔(dān)顯得相對較輕的國家對待—讓位于行為人。如果此福利是舊法保有的，那么就依舊法留存；如果是新法產(chǎn)生的，那么就按新法獲取。

總而言之，選擇合宜的法律，以適用于行為人行為的犯罪屬性評價(jià)，應(yīng)該有三個(gè)基本理念或原則，一是不得違背罪刑法定原則，不能用行為完畢之后才予以明文的法律，來規(guī)制不存在此法律之前的行為。二是有利于行為人的法律應(yīng)該盡可能施用，以體現(xiàn)人道，符合行為人的預(yù)期，即不知有法而無責(zé)，以杜絕因不知法為由求得免責(zé)。?需要說明的是，“不知法不免責(zé)”與本文此種情形截然不同：不知法無責(zé)的原因是，行為時(shí)根本就不存在著這么一種法律，即使行為人想要知道，也因沒有法律的客觀存在而無從知道，而只能在行為截止時(shí)日之后，需要對行為施加評價(jià)時(shí)，才有可能知道，那么其責(zé)任就如無根之浮萍，無從追究。而傳統(tǒng)的不知法不免責(zé)，是指法律已經(jīng)存在著的情況下，不能以個(gè)體的客觀或主觀原因，而致使其不知有法，來求得免責(zé)或減責(zé)。基于法的施行力，一般不能使此種情形免于法律追究。參見勞東燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第39頁以下。三是有利于新法置換舊法后的實(shí)施，獲得受其調(diào)整的全社會公眾的認(rèn)同與接納。

（二）第二種情形

行為人完成其行為的截止時(shí)日，在新法施行日之前，設(shè)定對其行為犯罪屬性評價(jià)的認(rèn)為結(jié)構(gòu)之初始時(shí)日，是新法施行日后，即前文所言T1—T2—T3—T4這一順序。如果舊法認(rèn)為有罪，新法亦認(rèn)為有罪，但在追究其刑事責(zé)任之前，需要將舊法認(rèn)定有罪的法定最高刑P1，及行為截止時(shí)日，至對行為評價(jià)展開之初始時(shí)日間的時(shí)段P2，與第87條之法定賦值P3（5年、10年、15年、20年）予以比較，只有前一時(shí)段P2在此法定賦值年限P3之內(nèi)，才能將舊法之刑罰與新法之刑罰比較，如果舊為輕，則適用舊，如果舊為重，則適用新。如果前一時(shí)段P2超過P3，則無論新法舊法，均不再予以追究，但此不追究是適用新法第87條之結(jié)果。

此種情形下決定適用舊法的理由，與第一種情形并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，惟引入第87條插入性使用后，使其亦包含追訴時(shí)效之原理，而此種原理對行為人是極為有利的。?對追訴時(shí)效的合理性解讀，參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第564頁以下。

但是，第87條插入式應(yīng)用型之不溯及既往，與第一種情形中的不溯及既往，還是有一些重大的不同：第一種情形因在新法施行后，在其施行前即已展開的行為犯罪屬性評價(jià)程序，或者繼續(xù)或者終止，必須在新法適用的大背景下，由新法盡快無痕跡地、不給行為增添負(fù)擔(dān)地予以處置；因而有一種形勢逼人，形勢比“法”強(qiáng)的味道，即它不得不接受舊法適用過的，或全部或部分結(jié)果，以作為新法適用的前期成果，是一種面對現(xiàn)實(shí)壓力的因應(yīng)舉措。?不過這種情形，至刑法業(yè)已實(shí)施17年之當(dāng)下，不再存在，但有過這樣的立法考慮：顧及到新舊刑法的銜接與協(xié)調(diào)，才可能出現(xiàn)第12條之接收情形。因而就當(dāng)下而言，討論不溯及既往時(shí)，可完全不提此“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)在現(xiàn)行刑法施行前即已敞開之類型，但是否延用于現(xiàn)行刑法出現(xiàn)修正案后，就刑法整體中的法條與修正案中的法條，在適用上的銜接與協(xié)調(diào)，則可能需要研究，筆者將另著文述而第二種情形，即第87條插入式應(yīng)用，則完全沒有前期業(yè)已攤開的程序壓力，其程序的設(shè)定與推進(jìn)，均由新法確定；在基本由新法主導(dǎo)的結(jié)構(gòu)中，有條件有限度地適用舊法，因而它才真正地反映了刑法不溯及既往的真諦。因而，下文論述不溯及既往造法機(jī)能之結(jié)構(gòu)與造就方式時(shí)，主要以此種情形為理想模型。

五、理解中國刑法不溯及既往要義之造法機(jī)能：生成結(jié)構(gòu)與適用方式

成文刑法均是以文本或文件形式存在，如果人們需要去查找某個(gè)或某些刑法規(guī)范，也只能在此文本里尋得。這種文本化存在，用法學(xué)語言表述，就是刑事實(shí)體法律淵源。第452條第1款所說本法自1997年10月1日施行，就是指作為文本的刑法典，自該日起，成為中華人民共和國唯一的刑事實(shí)體法律淵源。與其相對的，但在時(shí)序上屬于該日之前的所有刑法文本，不論是被97刑法典取而代之的79刑法典，還是第452條所列兩個(gè)附件中的單行刑法，均不再具有法律淵源的屬性，作為曾經(jīng)有效適用的法律文本，而成為中國刑事實(shí)體立法文獻(xiàn)史料。

《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”中的“法律”，就是指現(xiàn)行刑法。?同注?。適用現(xiàn)行刑法定罪處刑，就是自1997年10月1日之后，從事刑事訴訟活動的一切國家專門機(jī)構(gòu)之強(qiáng)行法義務(wù)。不論行為終了時(shí)日，是在新法施行之前，但定罪處刑事宜是在施行之后完結(jié)，還是行為終了時(shí)日，是在新法施行之后，都得適用新法。就適用新刑法而言，兩者之間的區(qū)別是，或者只適用，或者不只適用新刑法。

正是第452條這種截?cái)嘁磺信f法之法源性的徹底性與完整性，確保新刑法成為唯一權(quán)威可用法源之獨(dú)斷性，給了第12條以特殊使命和功能，使其意義結(jié)構(gòu)具有多層次的復(fù)合性。

第12條中，“本法施行前”是一個(gè)時(shí)日，區(qū)分兩個(gè)時(shí)段之時(shí)序結(jié)構(gòu)；其中一個(gè)有始有終，?本法施行日前，是其終，中華人民共和國成立日，是其始；但此時(shí)段過于寬泛—起始時(shí)日太過早了些所致，有點(diǎn)違背其本旨，因其無關(guān)本文主題，在此不予展開。一個(gè)有始無終。?本法施行前，是其始，本法何時(shí)被廢止或取代或失效，目前未見可能跡象，因而是無終了時(shí)日。有始有終之時(shí)段框定了刑法—不論新舊—的評價(jià)對象，即行為發(fā)生時(shí)日之前后截止時(shí)限；有始無終明晰新刑法一旦生效，就是現(xiàn)行刑法，除非有明示的立法性宣示，否則就是永遠(yuǎn)且唯一的刑事法律淵源。因而在法律意義上，“本法施行前”意味著沒有本法，而只有其它法律，是謂“當(dāng)時(shí)的法律”在其時(shí)仍屬有效；“本法施行日（后）”意味著只有本法，而沒有其它法律，是謂現(xiàn)行刑法，在當(dāng)下當(dāng)然有效且排他。在刑法稱為“現(xiàn)行—現(xiàn)時(shí)在施行中—刑法”的時(shí)序里，“當(dāng)時(shí)的法律”不再是當(dāng)下的現(xiàn)行法律因而無效，亦不具備法律意義上的任何屬性。

但第12條第1款的立法本意是，如果要在現(xiàn)行刑法必須得以適用的框架中，必需考慮到“當(dāng)時(shí)的法律”—在當(dāng)下的語境中，它們曾經(jīng)是法律—有所適用，那么如何體現(xiàn)并滿足這種適用舊法的必需性？這就需要揭示第12條第1款意義結(jié)構(gòu)中的層次性與復(fù)雜性。?本處不討論第12條第2款內(nèi)容，它構(gòu)成刑法溯及或不溯及既往的極限。

（一）文本之涵攝性

面對評價(jià)對象，現(xiàn)行的刑法需要“當(dāng)時(shí)的法律”參與其中。但是新法文本不可能將舊法之法律形式廢止后，把其承載的內(nèi)容全部并入；再者，第12條永遠(yuǎn)是個(gè)案性適用，因此即使有時(shí)需要用到舊法，也決不意味著需適用舊法文本所有的全部要義。為在新法文本既表達(dá)有時(shí)適用舊法之必需，強(qiáng)調(diào)其可用性及其必要性，又要堅(jiān)持新法的明晰性與簡潔性，只能先籠統(tǒng)地規(guī)定哪些文本是可能要用的，即被現(xiàn)行刑法文本所取代的舊法文本—顯然這種文本是復(fù)數(shù)意義上的，因而是文本集合，但如何使用則以需要使用的個(gè)案情勢予以指引，以確定具體要用的文本—顯然這種文本是唯一確指，是前述文本集合中特定的一種。

因此，第12條“當(dāng)時(shí)的法律”，首先是指那些曾經(jīng)作為法律的規(guī)范文本（件）之整體，它們被啟用的通道與開關(guān)，均在第12條“如果當(dāng)時(shí)的法律”“認(rèn)為是犯罪”或“不認(rèn)為是犯罪”等這些表述意蘊(yùn)中。因此，就文本間關(guān)系而言，就是現(xiàn)行刑法作為當(dāng)下唯一有效的刑事實(shí)體法典，可以其中一個(gè)條文指引至被其廢止的所有規(guī)范文本，并確認(rèn)其中一個(gè)特定文件。

（二）條文之定擇性

無論是涵攝文本，在鎖定文本中尋章摘“（法）條”，還是先鎖定法條再涵攝文本，對條文定擇必須分兩種情形探討。

第一種情形是舊法已經(jīng)且正在適用著時(shí)，遇到了新法施行之后，需要以新法之施用以取代舊法，舊法因此被廢止適用。而所謂“施行”藉此可以理解為，將新法“施用于（舊）行為之上”。新法施行后，即確認(rèn)其唯一的刑事實(shí)體法律淵源地位。因而此種情形下，繼續(xù)適用舊法有兩層含義，一是確認(rèn)之前適用舊法的成果并予以接收，一是如果此前適用舊法并未產(chǎn)生出一個(gè)相對明晰精準(zhǔn)之后果，那么就需要接著運(yùn)用，以與新法比對性適用，從而確定哪種結(jié)果更加有利于行為人，或更加符合第12條之意旨。因此，對已依舊法展開的法定“認(rèn)為”程序性構(gòu)架，在新法必須適用的前提下，得以繼續(xù)適用舊法，可用“確定法條之繼續(xù)適用”予以表達(dá)。

第二種情形是新法施行日后，需要設(shè)定對其施行之前行為的犯罪屬性，進(jìn)行評價(jià)之法定“認(rèn)為”架構(gòu)。毫無疑問，此時(shí)只能適用新法，或者至少主要以新法適用而設(shè)定該構(gòu)架。但仍舊需要行為時(shí)有效，于構(gòu)架設(shè)定時(shí)卻不再適用的所謂“法律”之適用，以確定何種結(jié)果對行為人有利，或更加符合罪刑法定意蘊(yùn)。但此時(shí)適用舊法法條，只能是通過個(gè)案情狀—即行為的實(shí)體內(nèi)容—而確定的，是從舊法文本中擇選出來的。擇選的依據(jù)是行為蘊(yùn)含的事實(shí)類的規(guī)范性，與該法條規(guī)范事實(shí)的規(guī)范性高度契合。而通過個(gè)案情狀以確認(rèn)有適用舊法之必要，是由新法第12條和第87條之適用結(jié)果賦予的。因此，對在新法施行后，才展開的法定“認(rèn)為”程序，在必須適用新法的結(jié)構(gòu)中，認(rèn)定有必要選擇性適用舊法，可用“選擇法條適用”予以表述。

將此兩種情形合二為一，就是現(xiàn)行《刑法》第12條對整體舊法中，設(shè)置于某個(gè)舊法文本里的個(gè)別法條之定擇性適用。此種法條之“定擇”，表明第12條作為新法規(guī)范，是挑選規(guī)范的規(guī)范，或者說是確定規(guī)范的規(guī)范。其功用類似于國際私法語境中的沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的適用結(jié)構(gòu)亦是在民商事訴訟程序中，它雖能夠適用于個(gè)案，但其并不含有解決民商糾紛的實(shí)體規(guī)范內(nèi)容，因而適用于個(gè)案的準(zhǔn)據(jù)法，需要經(jīng)由沖突規(guī)范適用后，發(fā)揮出來的指引并確認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法的功能，才能幫助裁決者找到可合用于個(gè)案的準(zhǔn)據(jù)法，即實(shí)體法律規(guī)范。因此，基于沖突規(guī)范的視角，來思考《刑法》第12條之規(guī)范機(jī)能，是極有裨益的。?筆者假定刑法學(xué)界對國際私法或不夠了解，因而不具備此種規(guī)范指引的思維，或者雖有了解，但未必想得到將此兩者規(guī)范在功能上予以比較性思考，以求得對彼此更好的理解。因而才斗膽地在正文中，略微述及了沖突規(guī)范的某些常識性知識內(nèi)容。相關(guān)的沖突規(guī)范表述，參見徐冬根：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第二章。

但單純從失效的“法堆”（或者是故紙堆）里“返聘”一種合用的規(guī)范，對依新法解決個(gè)案還是不足夠的。

（三）賜予規(guī)范之有效性

必須將從舊法堆里擇選出的規(guī)范性表述，賦予其作為法的有效性，使其就當(dāng)下需要評價(jià)并處置的行為而言，是一種完全有效的刑事實(shí)體法律規(guī)范。這一“使無效的規(guī)范重新具有效力，并成為可供適用的法律依據(jù)”造法過程，就是新法經(jīng)由第12條，特別賜予該選出的規(guī)范以有效性來完成的。需要對此造法過程進(jìn)一步分析。

首先該被賦予法律有效性的規(guī)范，其規(guī)范性并非第12條賦予，而是其先前作為立法成果面世時(shí)，即已具有的，并且在新法施行前，業(yè)經(jīng)刑事司法實(shí)踐檢驗(yàn)，因而當(dāng)與舊行為所體現(xiàn)出的規(guī)范性評價(jià)要求匹配時(shí)，它作為規(guī)范去適應(yīng)此種匹配之合宜度即有效性，是毫無問題的。因此，相對新法施行后，展開的對“舊行為”實(shí)施法定評價(jià)的“認(rèn)為”程序，這種文句表述中所蘊(yùn)含的規(guī)范性，是先天固有而存在著的，哪怕它不再作為法律亦是如此。這表明就規(guī)范表述含有規(guī)范性之合格程度而言，它是達(dá)標(biāo)因而是有效的。正是此種有效，才導(dǎo)致啟用該規(guī)范表述，除了需要賦予它法的效力性，即再次適用能力外，并不需要為“造法”中，“法”的內(nèi)含之形成與完善做更多的工作。

其次，既然“造法”中“法”之規(guī)范性內(nèi)容無須費(fèi)力費(fèi)事，只需要在使其再行成為可供適用的有效法律上下功夫即可，那么此造就性的工作也變得相對容易，現(xiàn)行刑法只需要通過第12條，重新特意地賦予其作為法律規(guī)范的有效性，即能夠?qū)崿F(xiàn)，從而滿足在新法適用的框架下，有必要適用舊法的需要。只要使其發(fā)生從無效到有效的根本性轉(zhuǎn)變，并且由第12條牢牢控制其適用的對象與范圍，就足以能夠完成適用舊法，以完成對舊行為犯罪屬性之評價(jià)與處理事宜。

因此，舊法作為業(yè)已失去效力，不可再用的規(guī)范表述，由現(xiàn)行刑法通過第12條之特別安排，使其獲得可再予適用的法律效力，這只能唯一且清晰地顯明，第12條之法意結(jié)構(gòu)具有造法機(jī)能，是確鑿無疑的。但是，這種造法機(jī)能，是以新舊兩種規(guī)范并用的混合方式而生成的。

（四）規(guī)范并用之混融性

在現(xiàn)行刑法施行日后，若需要對行為人行為—既指施行前，又指施行后發(fā)生—之犯罪屬性予以評價(jià)并處理，其必需的法定“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)，只能依據(jù)現(xiàn)行刑法建立；舊法就是在此架構(gòu)中得以適用。因此，適用舊法必須以首先適用刑法為前提。這是新法先于舊法適用之情形。

新法首先適用的結(jié)果，無非如下幾種：一是認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；二是認(rèn)為構(gòu)成犯罪，但比舊法處理為輕；三是認(rèn)為構(gòu)成犯罪，且新法處罰比舊法為重。第一種情形斷無舊法適用之余地。但是第二和第三兩種則需要新舊兩法穿插適用，以在新法認(rèn)為是犯罪之后，需要再依舊法判斷，是否亦認(rèn)為有罪。判斷的結(jié)果亦有二：一是舊法不認(rèn)為是犯罪，二是舊法亦認(rèn)為有罪。

如果舊法不認(rèn)為有罪，那么直接根據(jù)舊法斷定為無罪，終結(jié)依新法展開的“認(rèn)為”結(jié)構(gòu)。那么新法與舊法，一個(gè)先用，一個(gè)后用（先與后間時(shí)序長短，類似于說時(shí)遲，那時(shí)快之意境），即可完成對行為人行為的犯罪屬性評價(jià)與處理。

但是奧妙依舊需要展示：在新法適用的結(jié)構(gòu)里，到底是什么因素提示，并且必須要求舊法得予適用？筆者認(rèn)為這一因素既來自行為的事實(shí)特性，亦來自新法的規(guī)范要素：就行為的事實(shí)特性而言，它是在新法施行之前發(fā)生并終結(jié)的，因而它對用在其完成之后才生效的法律，來評價(jià)并處理其犯罪屬性，有些“生分”；相反，對行為當(dāng)時(shí)—其實(shí)，第12條中“當(dāng)時(shí)的法律”之當(dāng)時(shí)，就是指行為發(fā)生至完結(jié)之時(shí)限—仍然有效的法律，更有“感覺”；因此，行為人難以接受新法作為其行為的評價(jià)和處理依據(jù)。就新法而言，它只對其生效后，由它調(diào)整的行為之犯罪屬性予以評價(jià)與處置；但問題在于，生效后的行為，既包括生效后實(shí)際發(fā)生的后行為，亦包括在其施行前發(fā)生，但必須在其施行后予以評判的前行為。

新法對此前行為必須進(jìn)行評判，是第452條規(guī)范性效力的強(qiáng)行要求。因?yàn)樽孕路ㄊ┬腥掌?，就不再存在著能夠與新法并齊的刑事實(shí)體法律淵源，因而只能適用新法，以涵蓋所有需要進(jìn)行犯罪屬性評價(jià)與處理的行為；這是刑事法治的形式性要求，在新法之外再無法律可供適用。

顯然，來自行為的事實(shí)特性，與源自規(guī)范的強(qiáng)行要求，兩者之間存在著明顯且力度較大的抵牾。如何調(diào)和彼此間的對立？第12條從立法之技術(shù)層面，“天才”般解決了這個(gè)棘手的問題。

首先，第12條是新法的一個(gè)條文，那么根據(jù)第452條的強(qiáng)行性規(guī)范要求，適用第12條就是在落實(shí)第452條的規(guī)范意旨，即就是在適用新法。新法生效就意味著第12條可予適用；它在其第1款將第452條新法施行后，必須作為唯一可用的刑事法源，以評價(jià)并處理所有行為犯罪屬性這一強(qiáng)行法意蘊(yùn)，根據(jù)行為發(fā)生時(shí)日一分為二，一種是行為發(fā)生在新法施行日前，一種是行為發(fā)生在新法施行日后；后一種行為當(dāng)然適用且只能適用新法。但前一種行為所適用的法律，則呈現(xiàn)出一種復(fù)合樣態(tài)。

其次，第12條專門處理這種復(fù)合性。因基于行為發(fā)生時(shí)日對行為的分類，充分吸取了行為的事實(shí)特性，使發(fā)生于新法施行日前的行為，無障礙地進(jìn)入新法必須適用的程序框架中；而此框架正是儲藏第12條規(guī)范實(shí)指意蘊(yùn)的空間。

在此意義空間里，第12條?本處只討論第1款，而不涉及該條第2款。規(guī)定，若被新法評價(jià)并擬處理的行為，是發(fā)生在新法施行日前，那么應(yīng)當(dāng)按照以下路徑評價(jià)并處理：一是必須考慮適用舊法，二是必須適用新法，三是必須對兩者適用的后果，即評價(jià)結(jié)果予以比較，四是必須選擇對行為人總體有利的那一結(jié)果，不論這一結(jié)果是出自新法還是舊法，五是如果這一有利結(jié)果是來自舊法，那么就必須將舊法視為有效的法律規(guī)范，予以適用。?實(shí)際上，這種新舊刑法聯(lián)立適用，既包括了刑法不溯及既往，也包含了刑法必須溯及既往兩種情形。而將舊法通過其特定的造法機(jī)能，變?yōu)橹匦掠行Э捎玫姆?，亦正是?2條的規(guī)范意念之一。

顯然，第452條與第12條組成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)合三段論，將舊法有限度有條件的適用，與第452條規(guī)范的形式效力予以絕妙調(diào)和，不見沖突。大前提由第452條提供：自新法施行日后，所有需要對行為之犯罪屬性予以評價(jià)并處理的事宜，只能適用新刑法；小前提是第12條是新法的一個(gè)條文；結(jié)論是適用第12條，就是在適用新法。這是第一層次的三段論。第二層次的三段論是這樣的：大前提是第12條只評價(jià)并處理新法施行前發(fā)生的行為之犯罪屬性，小前提是被評價(jià)的行為是在新法施行日前發(fā)生的，結(jié)論是此類行為必須交由第12條獨(dú)斷處理，并由其指引與激活功能，恰當(dāng)適用新法—包含但不限于第87條之插入性適用—和被激活的舊法中若干條文，均可在第12條設(shè)定的框架內(nèi)予以運(yùn)用。

在現(xiàn)行刑法施用已達(dá)近20年的當(dāng)下，如果僅限于新舊刑法整體轉(zhuǎn)換之意境，來考慮第12條之規(guī)范機(jī)能，那么不得不說，它能夠起用的機(jī)會越來越稀少，因?yàn)楦鶕?jù)第87條，大概只有其第4款可能提供這樣的機(jī)會。但如此精致、靈巧、富有技術(shù)含量的法條，讓其功能萎縮總是一件令人遺憾的事。現(xiàn)在需要做的事情，可能是尋找其功能得以延續(xù)的新領(lǐng)域。

（五）回歸沉寂，規(guī)范適用之個(gè)案性

不僅第12條之機(jī)能有可能回歸寂寞之態(tài)，就是經(jīng)由第12條在個(gè)案得以適用的舊法，在其適用之后，亦得回歸其舊法整體文本之“住所”，復(fù)歸于失效之不可用之常態(tài)。這只能表明，是借用且為一次性使用，用畢各從其類，各歸其屬。從而間接證明，第12條之造法機(jī)能是暫時(shí)、特定、限度的。

在完整勾畫出第12條造法機(jī)能結(jié)構(gòu)及使用方式后，筆者亦可結(jié)論性地?cái)嘌?，中國刑法不溯及既往具有造法機(jī)能這一主題，在本文業(yè)已證成。

六、造法機(jī)能存在目的：讓規(guī)范性刑事福利兌現(xiàn)為刑事處遇

中國刑法不溯及既往要義之造法機(jī)能，為何存在？筆者以為，只要發(fā)生過新舊刑法整體置換的法域區(qū)，都有一個(gè)所為何來的探究問題。新舊刑法置換，意味著刑事制度的轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換會出現(xiàn)新舊制度規(guī)范性刑罰處遇，無論是在質(zhì)地上，還是量度上的差異。所謂刑事福利就是指，蘊(yùn)含在新舊刑法各種規(guī)范中，對行為人有益的好處，即能夠改善—表現(xiàn)為從輕或從無的刑事處遇—行為人的犯罪屬性評價(jià)與處理結(jié)果的一切優(yōu)待。這些優(yōu)待既可能源自舊法，也可能由新法賦予。

不溯及既往主要關(guān)注的是，舊法比新法更加優(yōu)厚行為人，在舊法整體失效之后，舊法所含有的刑事福利，在新法整體適用之際，是否給予行為人。而溯及既往更加關(guān)注的對象，雖與不溯及既往相反，但結(jié)果則完全相同：由新法所蘊(yùn)藏的刑事福利，是否給予在新法施行前，完畢其行為的行為人。

從舊以從輕解決了不溯及既往賜予給行為人的刑事福利，從新以從輕解決了溯及既往給予行為人的刑事福利。而這正是通說討論刑法溯及或不溯及既往最為重要，也最有價(jià)值的議題。

但是通說基本上忽略了兩個(gè)問題：就不溯及既往而言，舊法不再是法律，不具有刑事法律淵源之屬性，那么如何在新法適用的框架下，將舊法所含有的刑事福利釋放出來，使舊法重新成為有效可適用的法律規(guī)范，因而必須賦予其造法機(jī)能。就溯及既往而言，就是強(qiáng)調(diào)適用新法，而這正是中國《刑法》第452條之基本意旨。因此，它不該成為不溯及既往解析架構(gòu)中，應(yīng)有的內(nèi)含。

*本文系江西省社會科學(xué)2013年規(guī)劃課題一般項(xiàng)目“罪刑法定機(jī)能規(guī)范化研究”（編號：13FX06）的階段性成果，同時(shí)感謝江西省重點(diǎn)學(xué)科基金項(xiàng)目支助。

**作者簡介：熊建明，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。