夏 勇

死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限

夏 勇*

我國刑事司法中，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行是一條生死界限。然而，該界限的刑法標(biāo)準(zhǔn)即刑法解釋卻模糊不清，通說在理論上有瑕疵，實踐中難操作。包括死刑在內(nèi)的基本量刑根據(jù)是犯罪的社會危害性、主觀惡性與犯罪人的人身危險性。死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪事實本身—社會危害性和主觀惡性；死刑緩期執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人因素—人身危險性。

死刑 立即執(zhí)行 緩期執(zhí)行 犯罪事實 犯罪人因素

《刑法》第48條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行?！钡?0條第1款規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，兩年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，兩年期滿以后，減為25年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！笔聦嵣?，由于被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子極少還會再實施故意犯罪而在兩年之后被執(zhí)行死刑，故一旦被法院決定死刑緩期執(zhí)行，便獲得了實實在在的免死牌，這意味著死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行簡直就是生死一線間。因此，兩者之界限的價值不言而喻，重于泰山。

一、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限的含糊

遺憾的是，刑法在明確設(shè)置“立即”與“緩期”兩種關(guān)乎罪犯實際生死的死刑執(zhí)行制度的同時，卻對兩者的界限含糊其辭。從上述法條規(guī)定看，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)別就在于是否“必須立即執(zhí)行”。根據(jù)這個規(guī)定得出的結(jié)論便是：對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，“必須立即執(zhí)行”死刑的，法院可以決定立即執(zhí)行死刑；“不是必須立即執(zhí)行”死刑的，法院可以決定緩期執(zhí)行。問題在于，何種情況為“必須”？或者，何種情況“不是必須”？對于這個最需要規(guī)定的界限，刑法恰恰沒有規(guī)定。

此種模糊立法，理所當(dāng)然地受到了刑法學(xué)界的批評：“此種立法用語是不正確的，‘不是必須立即執(zhí)行的’，從字面上講就是要緩行。之所以對一個罪犯判處死刑緩期執(zhí)行就是因為‘不是必須立即執(zhí)行’而要緩行，這顯然是循環(huán)論證。因此以是否‘必須立即執(zhí)行’作為區(qū)分適用死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，從邏輯上講，是難以說通的。如此看來，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間并沒有一個明晰的區(qū)分適用標(biāo)準(zhǔn)。適用死刑立即執(zhí)行或死刑緩期執(zhí)行可能就是主觀衡量的一念之間，對于罪犯而言，卻是生死兩重天?！雹俑盗x、周林：《死緩制度的法理探疑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期?！罢Z焉不詳，缺乏規(guī)范質(zhì)量和法實證主義的風(fēng)格，不太符合罪刑法定主義關(guān)于刑法語言明確性的‘形式側(cè)面’和營造法秩序安定性和公民期待安全感的‘實質(zhì)側(cè)面’，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界和實務(wù)界在具體裁量和斟酌認(rèn)定上見仁見智，隨意性和隨機性過大?！雹诟咩戧?、徐宏：《中國死緩制度的三維考察》，載《政治與法律》2010年第2期。

的確如此，這些年發(fā)生的一些轟動一時的死刑案件，爭議的焦點往往是在立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行之間，最典型的有劉涌案和李昌奎案。兩案都歷經(jīng)不同審級的不同判決，整個過程一波三折—先決定死刑立即執(zhí)行，又改成死刑緩期執(zhí)行，再改成死刑立即執(zhí)行，甚至同一個法院先后給出了截然不同的結(jié)論。凡此種種，引發(fā)了社會輿論對刑事司法公信力的質(zhì)疑。其癥結(jié)所在，就是“必須”或“不是必須”的含義不明。

本來，刑法規(guī)定的模糊之處還可以通過刑法解釋加以細化，刑法解釋的功能就是要讓刑法規(guī)定更為具體和更具有操作性。然而，關(guān)于死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限，刑法解釋的現(xiàn)狀同樣不能適應(yīng)司法辦案的需要。第一，從立法解釋來看，“立即”與“緩期”的界限問題尚屬空白，不存在此類解釋文件。第二，從司法解釋來看，最高人民法院2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第29條涉及到了“立即”與“緩期”：“對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，要堅決依法判處死刑?！瓕τ谧镄袠O其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行?！边@里把《刑法》第48條中的“必須”表述換成了相同意思的“應(yīng)當(dāng)”，但仍然沒有解釋清楚何謂“應(yīng)當(dāng)”。雖然《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》分別對如何依法從嚴(yán)、依法從寬和依法寬嚴(yán)相濟提出了具體要求和量刑考量的因素，但這些要求和因素并非專門針對死刑案件，那么，哪些要求和因素適用于死刑案件？哪些是適用死刑要考慮的要求和因素？哪些是關(guān)系到立即執(zhí)行與緩期執(zhí)行之界限的要求和因素？對這些問題，仍然未有直接和具體的回答。第三，從學(xué)理解釋來看，對于“立即”與“緩期”的界限雖有討論，但并不深入且遠未達成共識。（后文將涉及這個問題）

總之，目前的刑法規(guī)定和刑法解釋都還不能給司法實踐提供確定而清晰的界限標(biāo)準(zhǔn)。這正是法院在死刑判決時無論決定立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行都顯得底氣不足且飽受質(zhì)疑的根本原因，也是法院每每判決死刑案件都會引起爭議的直接原因。用模糊的標(biāo)準(zhǔn)定奪生殺之命運，何以體現(xiàn)“慎殺”政策？何以體現(xiàn)“以法律為準(zhǔn)繩”？何以體現(xiàn)對生命的尊重？何以擔(dān)當(dāng)人命關(guān)天的法律責(zé)任和社會道義？

二、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限的通說

對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，決定立即執(zhí)行死刑還是緩期執(zhí)行死刑的內(nèi)在依據(jù)或應(yīng)有標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？學(xué)界和司法界較為普遍的觀點是“社會危害性程度說”。從決定緩期執(zhí)行死刑的角度來看，其掌握的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)就是“罪行尚未達到最嚴(yán)重的程度”，③張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第106頁?！胺缸镄袨椴皇亲顕?yán)重地侵害國家或人民利益”，④馬克昌：《論死刑緩期執(zhí)行》，載《中國法學(xué)》1999年第2期?！拔：蠊皇翘貏e嚴(yán)重”，⑤最高人民法院：《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀(jì)要》，載《刑事審判參考》（2002年第1輯），法律出版社2002年版，第30頁。等等。在李昌奎案中，二審法院的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在向記者解釋為什么判死緩時，也表明了這種觀點：“同樣是死刑，社會危害不同，就要區(qū)別對待?！雹拶Z磊：《省高院“死緩解釋”再遭質(zhì)疑》，載《云南政協(xié)報》2011年7月11日。依此觀點，從決定立即執(zhí)行死刑的角度來看，其依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)自然就是罪行達到了“最嚴(yán)重的程度”，或者犯罪行為“最嚴(yán)重地侵害國家或人民的利益”，或者危害后果“特別嚴(yán)重”。

不難看出，通說的基本觀點，就是它所稱的“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”，與《刑法》第48條“罪行極其嚴(yán)重”并非等同的關(guān)系。一方面，法條規(guī)定“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，表明“罪行極其嚴(yán)重”是適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，通說所稱的“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”是死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”并不等同于“罪行極其嚴(yán)重”。有學(xué)者進一步詮釋了通說的觀點：“判斷犯罪行為的社會危害性與罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)的距離，確定死刑犯是否存在適用死緩的可能性。只有在犯罪行為的社會危害性不過分地超過罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)的情況下，才存在對死刑犯適用死緩的余地。換言之，如果犯罪行為的社會危害性遠遠地超過罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)，那么即使存有大量的從寬因素（減輕情節(jié)除外），也不能對死刑犯適用死緩?！雹呷沃局?、汪敏：《死緩適用具體問題的探討》，載《人民司法》2008年第21期。根據(jù)這個說法，可以區(qū)分三種不同程度的“罪行極其嚴(yán)重”：其一，“社會危害性遠遠超過罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)”，即達到了“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”的程度；其二，“社會危害性不過分地超過罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)”，即達不到“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”的程度，但高于“罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)”的程度；其三，社會危害性剛剛達到“罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)”，即等同于“下限標(biāo)準(zhǔn)”的程度，所謂“下限標(biāo)準(zhǔn)”顯然是適用死刑所需要的最低危害程度。在該觀點的論者看來，只有依據(jù)第一種程度的“罪行極其嚴(yán)重”，才能決定死刑立即執(zhí)行；依據(jù)后兩種程度的“罪行極其嚴(yán)重”，只能決定死刑緩期執(zhí)行。雖然在理論邏輯上這樣細分“罪行極其嚴(yán)重”的不同危害程度是可以成立的，但通說的這種觀點存在著難以克服的明顯缺陷。

第一，在“罪行極其嚴(yán)重”之中進一步區(qū)分危害程度，將“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”解釋為程度高于“極其嚴(yán)重”的情形，不符合這些概念表述的通常語義，容易引起理解上的混亂?！皹O其”乃極而言之，當(dāng)然就是“最”或“特別”（我國刑法中的“特別”是量刑情節(jié)最高檔次的表述）。用內(nèi)涵等同的概念去表述不同意思的標(biāo)準(zhǔn)，這本身就是一個有瑕疵的方案。通說認(rèn)為“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”是建立在“罪行極其嚴(yán)重”基礎(chǔ)之上的危害程度的最高檔次，但語義本身正好否定了“罪行極其嚴(yán)重”—能說達不到“最”或“特別”程度的情形是“極其”嗎？通說認(rèn)為“極其嚴(yán)重”是相對于危害程度更低的情形而言，既然如此，“極其嚴(yán)重”就應(yīng)當(dāng)屬于這個危害程度區(qū)間的“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”，怎么能說在“最”的基礎(chǔ)上還有“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”？從語義來看，“最”中之“最”會無限延伸，任何一個“最”的后面都還會有“最”，那么最終，“最”便不成其為“最”了。此外，刑法分則中的“特別嚴(yán)重”規(guī)定，都是頂格選擇刑種和刑度的依據(jù)，在有死刑的罪名中，就是死刑適用的依據(jù)，例如，《刑法》第113條規(guī)定，危害國家安全的若干罪行，“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑”，故用“特別嚴(yán)重”來表述死刑執(zhí)行依據(jù)，難免發(fā)生混淆。

第二，在“罪行極其嚴(yán)重”之中進一步區(qū)分危害程度，缺乏現(xiàn)實操作性。以故意殺人罪為例，被害人的數(shù)量不同，危害程度當(dāng)然不同，但究竟多少人被殺才是剛剛達到“罪行極其嚴(yán)重”的所謂“下限標(biāo)準(zhǔn)”？如果是1人，是否意味著故意殺人未遂就不能被判死刑？但如何理解故意傷害罪也可以判死刑？故意殺人未遂的情況下造成了相當(dāng)于故意傷害罪中可以判死刑的傷害后果時，能不能判死刑？就算“下限標(biāo)準(zhǔn)”是1人，那么有多少被害人才是“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”？顯然不能是2人，因為在1人與2人之間不可能再有“不過分地超過罪行極其嚴(yán)重的下限標(biāo)準(zhǔn)”的情形。而只能是3人或以上的某個數(shù)目。但這意味著殺死1人和2人的情形都不能立即執(zhí)行死刑，又如何理解實踐中這些情形的死刑立即執(zhí)行，例如，早已被執(zhí)行了死刑的李昌奎殺死姐弟2人，藥家鑫殺了1名婦女，最近被執(zhí)行死刑的“大興摔童案”兇手韓磊故意摔死了1名幼童， 等等。誠然，這些情形的死刑立即執(zhí)行決定，除了被害人數(shù)目，可能還考慮了其他因素，那么，這些因素有哪些？殺人的對象是需要考慮的因素嗎？1名兒童被害人是否等于3名成年被害人？殺人行為的強度是需要考慮的因素嗎？藥家鑫連刺被害人8刀，是第幾刀達到了立即執(zhí)行死刑的程度？捅刀子殺人的次數(shù)與一槍斃命、空手擊打、勒頸扼喉、投放毒物等方式在危害程度上如何換算？如果說，“罪行極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)只需要滿足諸多因素中的一個因素，那么可以說，再以多種變量因素來細分“罪行極其嚴(yán)重”之上的危害程度便幾乎是不可能的。推行一種難以把握的標(biāo)準(zhǔn)只能造成實踐中的混亂。

第三，在“罪行極其嚴(yán)重”之中進一步區(qū)分危害程度，也不符合理論邏輯。危害程度具有相對性，相對于沒殺死人，殺死一個人更嚴(yán)重；相對于殺死一個人，殺死兩個人更嚴(yán)重；相對于殺死兩個人，殺死10個人更嚴(yán)重……，以此類推，并無窮盡，只有“更嚴(yán)重”，沒有“最嚴(yán)重”，無法“封頂”。殺死3個人是否“最嚴(yán)重”？如果是殺死10個人（如邱興華一次就殺死10人⑧同注②。），又如何理解？如果“最嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是10人，殺死更多的人又如何理解？（如龍治民共殺死48人并將其埋在院子里，⑨同注③。楊新海共作案26起共殺死67人，⑩同注④。等等）可見，“最嚴(yán)重”實際上是無法確定的，以此作為死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)等于沒有標(biāo)準(zhǔn)。如果武斷地將某一個較大數(shù)量的因素（如殺死10人）確定為立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，便意味著達不到這個數(shù)量的情形（如殺死9人）就不能立即執(zhí)行死刑，問題是，憑什么將這個數(shù)量因素確定為立即執(zhí)行死刑的標(biāo)準(zhǔn)呢？反之，如果武斷地將某一個較小數(shù)量的因素（如殺死1人）確定為立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，便意味著適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)更低，立即執(zhí)行的死刑也更多，這不符合“少殺”的刑事政策和刑法謙抑原則。

綜上，在“罪行極其嚴(yán)重”之中進一步區(qū)分危害程度的通說觀點，既不合乎邏輯也不符合事實，理論上不可取，實踐上不可行。

三、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限的解析

判處死刑并在此基礎(chǔ)上決定立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行，都屬于人民法院的量刑活動。根據(jù)“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則，人民法院的量刑活動必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)。那么，我國刑法規(guī)定的量刑依據(jù)有哪些？死刑適用和死刑執(zhí)行的具體依據(jù)又是什么？兩者的依據(jù)有沒有區(qū)別？其間是何關(guān)系？只有系統(tǒng)地厘清這些問題，才能真正把握死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之界限。

（一）量刑的基本依據(jù)：客觀危害；主觀惡性；人身危險性

刑法對量刑依據(jù)的一般性規(guī)定見于總則第61條：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！边@里的量刑依據(jù)就是犯罪本身。其核心表述是“犯罪的事實”，而所謂“犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”，實際上就是犯罪事實的性質(zhì)、犯罪事實的情節(jié)、犯罪事實對社會的危害程度。

對于“犯罪的事實”，可以有兩種理解：一種理解是純粹客觀的事實，主要指犯罪的行為和結(jié)果；另一種理解是主客觀因素相結(jié)合的事實，不僅包括客觀的行為和結(jié)果，而且包括主觀的罪過及動機。無疑，只有后一種理解才符合我國刑法的規(guī)定、理論和實踐。從刑法規(guī)定來看，雖然第61條沒有明確指出“犯罪的事實”包括主觀因素，但具體的量刑依據(jù)中有清楚體現(xiàn)，例如，第65條對一般累犯的規(guī)定表明特定時間段內(nèi)再施行故意犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰，第66條對特殊累犯的規(guī)定表明對懷有危害國家安全、追求恐怖效果、意圖稱霸一方的特定目的或動機的犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰，還有防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定都表明“為了”保全合法權(quán)益的良好動機是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的依據(jù)。從刑法理論和實踐來看，學(xué)界和實務(wù)界普遍承認(rèn)和適用“主觀惡性”作為量刑依據(jù)，罪過形式、犯罪目的、犯罪動機從來都是決定處刑輕重最常見且重要的事實情節(jié)。

由于《刑法》第61條的全部規(guī)定只能解析出客觀危害與主觀惡性兩個方面的內(nèi)容，顯然沒有包含人身危險性因素，而這種因素恰恰又被刑法其他條文規(guī)定為量刑情節(jié)，例如，刑法總則第4章第3節(jié)規(guī)定的自首和立功，都不是犯罪事實本身，而是犯罪之后發(fā)生的情節(jié)，其體現(xiàn)的是犯罪人的人身危險性程度，它們是從輕、減輕、免除處罰的重要量刑依據(jù)。由此可見，規(guī)定量刑一般依據(jù)的《刑法》第61條，沒有完整概括刑法對量刑因素的全部規(guī)定，不能不說是一種缺陷。

2010年2月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，對各種具體量刑情節(jié)如何體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策精神提出了全面詳細的要求，其中涉及到許多體現(xiàn)犯罪分子人身危險性的情節(jié)，這些情節(jié)或發(fā)生于犯罪之后，或發(fā)生于犯罪之前，都不屬于“犯罪的事實”本身，例如，該文第8條中的“案發(fā)后隱瞞犯罪事實、毀滅證據(jù)、訂立攻守同盟負案潛逃等拒不認(rèn)罪悔罪的，要堅決依法從嚴(yán)懲處”；第19條中“較輕犯罪的初犯、偶犯”這樣的前科因素，是“酌情從寬處罰的依據(jù)”；第23條中的“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰，可以免予刑事處罰”。等等。同時，該文第6條、第10條、第14條、第16條、第21條、第28條等量刑寬嚴(yán)要求都明文表述了“人身危險性”?？梢哉f，最高法院的這一解釋性文件是對《刑法》第61條規(guī)定的量刑依據(jù)的合理補充。

其實，人身危險性作為重要的量刑依據(jù)，也隱含在刑法的一般性規(guī)定中，具體而言，就是《刑法》總則第5條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！奔醋镓?zé)刑相適應(yīng)原則。這里，“罪行”不是決定刑罰輕重的全部依據(jù)，除了“罪行”，還有“刑事責(zé)任”。本來，沒有犯罪就沒有刑事責(zé)任，“罪行”是“刑事責(zé)任”的前提，由此，兩者具有對應(yīng)關(guān)系，但法條表述在兩者之間使用了“和”字，又顯現(xiàn)出并列關(guān)系，總的來看，“罪行”與“刑事責(zé)任”之間是一種包含關(guān)系。也就是說，“刑事責(zé)任”包含“罪行”，“罪行”只是“刑事責(zé)任”的部分根據(jù)，在“罪行”之外，“刑事責(zé)任”還有其他根據(jù)。對此，2010年9月13日最高人民法院下發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》解讀得更為明白，該文在“量刑的指導(dǎo)原則”中強調(diào)：“量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的?！边@里“既要……又要”的關(guān)系表述凸顯了“刑事責(zé)任”相對于“罪行”的獨立地位。這樣理解《刑法》第5條，“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的關(guān)系便更加清晰：刑罰的輕重，是由“罪行”和“罪行”之外的因素共同決定。既然“罪行”包括客觀危害和主觀惡性，那么“罪行”之外的因素只能是人身危險性。

總之，決定刑罰輕重的依據(jù)包括兩個方面：一方面是犯罪事實因素，另一方面是犯罪人因素。兩者所體現(xiàn)的內(nèi)在價值有所不同，前者體現(xiàn)刑罰的報應(yīng)功能，后者體現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。兼顧兩個方面，是當(dāng)代各國量刑實踐普遍的做法，也是我國量刑所堅持的基本軌跡。對此，適用和決定執(zhí)行死刑的量刑活動也必須加以遵循。

（二）死刑適用的依據(jù)：客觀危害；主觀惡性

從上述量刑的基本依據(jù)出發(fā)，可以清楚地對刑法規(guī)定的死刑適用依據(jù)作出解析。由于我國先后頒行了兩部刑法典，死刑適用依據(jù)的法條有所變化，故需聯(lián)系起來討論。

1979年《刑法》第43條規(guī)定的死刑適用依據(jù)是“罪大惡極”，對此，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩方面理解：一方面，“罪大”是指犯罪行為及其后果極其嚴(yán)重，給社會造成的損失特別巨大，它體現(xiàn)犯罪的客觀實害的一面，是社會對犯罪危害行為和危害后果的一種物質(zhì)的、客觀的評價。另一方面，“惡極”是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險性特別大，通常表現(xiàn)為犯罪分子蓄意實施嚴(yán)重罪行、犯罪態(tài)度堅決、良心喪盡、不思悔改、極端蔑視法制秩序和社會基本準(zhǔn)則等，是社會對犯罪人的一種主觀心理評價。?胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第212頁。這種解讀表明了一種觀點：死刑適用的依據(jù)包括客觀危害、主觀惡性、人身危險性3方面的因素。這種觀點似乎非常正確，因為它與量刑的基本依據(jù)完全吻合。然而，筆者認(rèn)為，這種觀點似是而非，給死刑量刑的理論與實踐帶來了混亂，以至于今天還繼續(xù)著這種影響。

1997年《刑法》第48條將死刑適用依據(jù)改成“罪行極其嚴(yán)重”，非常清楚地表明它不包括人身危險性因素。如前所述，這里的“罪行”只能包括客觀危害和主觀惡性。這似乎比1979年刑法的死刑適用依據(jù)更為嚴(yán)厲—過去判決死刑需要考慮客觀危害、主觀惡性和人身危險性3個因素，現(xiàn)在判決死刑卻只需要考慮客觀危害和主觀惡性兩個因素。其實不然。筆者認(rèn)為，兩部刑法關(guān)于死刑適用依據(jù)的法條，其實只有表述上的區(qū)別，無實質(zhì)上的差異。也就是說，1979年刑法中的“罪大惡極”，“罪大”是指客觀危害極大，“惡極”是指主觀惡性極大，兩者合體的表述，就是1997年刑法中的“罪行極其嚴(yán)重”。只不過，1979年刑法用“罪大”與“惡極”來區(qū)分客觀與主觀兩個方面的因素，并不科學(xué)合理。筆者在前面已經(jīng)指出，“罪”就是“罪行”，就是“犯罪的事實”，它自然包括客觀危害與主觀惡性兩個方面的因素，即任何犯罪都是主客觀因素的結(jié)合或統(tǒng)一。因此，不能將主觀惡性排除于“罪”之外，作為與“罪”并列的“惡”。反過來看，既然“惡”是獨立于“罪”的因素，則“惡”不可能是被“罪”所包含的因素，將應(yīng)當(dāng)被“罪”所包含的“主觀惡性”歸為獨立于“罪”的“惡”之中，顯然不妥。同時，“罪”的因素本身雖然也能反映出一定的人身危險性，但不能完整涵蓋人身危險性因素，那些事前或事后發(fā)生的能夠反映人身危險性的事實因素，不是犯罪事實本身，因此，在“罪”的因素之外存在獨立的人身危險性因素，的確是與“罪”并列的量刑依據(jù)，但是，獨立的人身危險性因素不能被歸于“惡”。如果對社會的潛在危險是“惡”，那么對社會的現(xiàn)實危害也是“惡”，這種泛泛的“惡”很難成為具有獨立地位的特指量刑依據(jù)。凡此種種，“罪大惡極”表述的這些不科學(xué)性，正是1997年刑法將“罪大”與“惡極”合為一體而變成“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)在原因。新的表述十分明確，死刑適用的依據(jù)是客觀危害和主觀惡性，不包括人身危險性。這也正是1979年刑法“罪大惡極”應(yīng)有的含義，故1997年刑法不存在死刑適用尺度變得嚴(yán)厲的問題。

必須承認(rèn)，由于1979年刑法“罪大惡極”規(guī)定本身的不科學(xué)性及其導(dǎo)致的并不恰當(dāng)?shù)慕庾x，使得理論和實踐從不懷疑人身危險性是死刑適用依據(jù)之一，并建立起根深蒂固的習(xí)慣性思維，以至于本文所竭力推行的正本清源之舉恐難得到所期望的共鳴。然而，刑法的規(guī)定很明確，“罪行”無論如何也涵蓋不了人身危險性因素，理論與實踐都不能回避。學(xué)界只能根據(jù)刑法的規(guī)定解讀死刑適用依據(jù)，實務(wù)界只能根據(jù)刑法的規(guī)定作出死刑判決。不能以習(xí)慣性思維和做法置刑法的明確規(guī)定于不顧。事實上，正是由于人身危險性因素“提前”作為死刑適用的依據(jù)，使得之后決定死刑如何執(zhí)行的依據(jù)變得模糊—法院找不到一種不同于死刑適用依據(jù)的死刑執(zhí)行的獨立標(biāo)準(zhǔn)，只能重復(fù)死刑判決時的依據(jù)，必然搞亂死刑適用依據(jù)與死刑執(zhí)行依據(jù)之間的關(guān)系。

明確“罪行”包括客觀危害和主觀惡性，不僅能夠防止混亂，而且有助于死刑適用依據(jù)的細化。從客觀與主觀兩方面的量刑因素觀之，“罪行極其嚴(yán)重”可以包括4種情況：（1）客觀危害極其嚴(yán)重而主觀惡性還不是極其嚴(yán)重；（2）主觀惡性極其嚴(yán)重而客觀危害還不是極其嚴(yán)重；（3）客觀危害與主觀惡性均不是極其嚴(yán)重；（4）客觀危害與主觀惡性都是極其嚴(yán)重。那么，選擇哪一種情況作為死刑適用的依據(jù)才是合適的呢？筆者認(rèn)為，從當(dāng)前我國司法嚴(yán)格控制死刑適用的刑事政策取向來看，以第4種情況作為適用死刑的依據(jù)最為適宜。即，只有客觀危害與主觀惡性都達到了極其嚴(yán)重的程度，才能適用死刑；兩個方面均未達到或者其中一個方面未達到極其嚴(yán)重的程度，都不應(yīng)判處死刑。

（三）死刑執(zhí)行的依據(jù)：人身危險性

本文第二部分已經(jīng)分析指出，在“罪行極其嚴(yán)重”之中進一步區(qū)分危害程度，既不符合這些概念表述的通常語義和理論邏輯，容易引起混亂，也缺乏現(xiàn)實操作性。這就排除了將“罪行”作為死刑適用依據(jù)之后再將其作為死刑執(zhí)行依據(jù)的余地。具體而言，客觀危害、主觀惡性和人身危險性是一般量刑依據(jù)的3個方面，死刑適用的依據(jù)包含了其中的客觀危害和主觀惡性兩個方面，這意味著，接下來決定立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行的量刑活動，不應(yīng)當(dāng)再重復(fù)考慮這兩個方面。也就是說，死刑執(zhí)行的依據(jù)，只剩下量刑一般依據(jù)中的人身危險性。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，而預(yù)防犯罪的目的通過發(fā)揮報應(yīng)懲治犯罪的功能得以實現(xiàn)。一般來說，對某個犯罪人的具體刑罰裁量總是要在一方面考慮對其已有罪行的報應(yīng)懲治，另一方面考慮對今后可能再行犯罪的遏止預(yù)防。判處死刑也不例外，它體現(xiàn)了對極其嚴(yán)重的罪行的報應(yīng)懲治，并由此實現(xiàn)對社會成員的一般預(yù)防，同時也使犯罪人永遠無機會再犯罪而實現(xiàn)了特殊預(yù)防。但是，與消滅犯罪人相比，更為理想也更為高級的特殊預(yù)防是“矯正”或“矯治”，讓犯罪人洗心革面、重新做人、回歸社會，成為能夠自食其力的勞動者，在我國，叫作“改造”。我國在保留死刑的同時，堅持“少殺”和“慎殺”，實行嚴(yán)格控制死刑的政策，不僅對于可判處死刑也可不判處死刑的，應(yīng)當(dāng)堅決不判死刑，而且在判處死刑的前提下，還設(shè)置了死刑緩期執(zhí)行制度，對于可立即執(zhí)行也可不立即執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)堅決緩期執(zhí)行。之所以如此，除了充分體現(xiàn)人道主義，就是出于盡可能“改造”犯罪人的考量。因此，《刑法》第48條規(guī)定的“不是必須立即執(zhí)行”的情況，實際上就是犯罪人還存有被改造的較大余地。所謂改造的余地，就是改造的可能性。當(dāng)犯罪分子因“罪行極其嚴(yán)重”被判處死刑，其被改造的可能性較小時，可以決定立即執(zhí)行死刑，反之，其被改造的可能性較大時，可以決定緩期執(zhí)行死刑。改造可能性的大小，正取決于犯罪人的人身危險性并與其成反比，即人身危險性越小，改造可能性越大；人身危險性越大，改造可能性越小。可見，從我國對犯罪人普遍“改造”的特有政策出發(fā)，就能理解死刑緩期執(zhí)行制度的實質(zhì)精神，就必然得出決定死刑如何執(zhí)行的依據(jù)只能是人身危險性。

基于此，筆者認(rèn)為，對于一個死刑判決，是要立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行，作出決定的唯一依據(jù)是罪犯的人身危險性大小，而不能反過來再考量“罪行”程度。具體而言，不能再以“罪行”達到了“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”的程度為由，決定一個死刑判決立即執(zhí)行，也不能以“罪行”還達不到“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”的程度為由，決定一個死刑判決緩期執(zhí)行。當(dāng)然，肯定有人想不通，如果被判死刑的案件“罪行”已經(jīng)“嚴(yán)重得不能再嚴(yán)重”，難道還不能直接決定立即執(zhí)行死刑？難道還能因為犯罪人的人身危險性較低而決定緩期執(zhí)行死刑？回答是肯定的。歷史上，對于那些雙手沾滿中國人民鮮血的日本戰(zhàn)犯，我國都給了其中不少人以改造的機會，且不少人確實被改造好了，有的還成為揭露侵略罪行、促進中日友好、宣傳世界和平的積極分子，相比之下，對于那些確實犯下“最嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”罪行而人身危險性很小的普通刑事罪犯，為什么就不能給其留下改造的出路呢？筆者認(rèn)為，如果堅持死刑執(zhí)行的依據(jù)是人身危險性，將會進一步控制和減少死刑。同時，可以讓社會大眾逐步適應(yīng)死刑立即執(zhí)行與“罪行”的極端嚴(yán)重程度相分離，將死刑緩期執(zhí)行與“改造”掛鉤，為最終廢除死刑提供實踐和觀念基礎(chǔ)。

夏勇，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。