■ 莫岱青
事件概述
今年“雙11”大戰(zhàn),匯聚了阿里、京東、亞馬遜中國、1號店、聚美優(yōu)品、唯品會、、蘇寧云商、銀泰百貨、國美在線、易迅網(wǎng)等電商與O2O零售商,競爭更加白熱化。
11月3日晚間,京東發(fā)布公開信表示稱,近日不斷接到商家信息,反映阿里巴巴集團(tuán)在“雙11”促銷活動中脅迫商家“二選一”。有商家表示,阿里巴巴向該商家傳遞的信息是:如果參加天貓“雙11”主會場活動,就不允許參加其他平臺“雙11”主會場活動,對于已經(jīng)和其他平臺達(dá)成合作意向的,則要求商家直接退出。京東認(rèn)為,這是典型的店大欺客行為,已就此向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團(tuán)擾亂電子商務(wù)市場秩序。
對于京東的公開舉報,阿里相關(guān)人士則回應(yīng)聲稱:“天貓品質(zhì)更真、服務(wù)更好、價格更低、物流更快,是企業(yè)實力的自然結(jié)果。任何競爭都要直面現(xiàn)實,不要轉(zhuǎn)移話題,相信大家都能明白其中原因?!?/p>
對此有商家稱,雖然很不想下架,但是沒辦法,昨天已經(jīng)被小二警告一次,但是今天還是被天貓發(fā)現(xiàn)有會場入口,結(jié)果導(dǎo)致天貓會場資源下架,作為商家也很無奈。
11月4日,京東又發(fā)布主題為“你到底承不承認(rèn)二選一”的微博,稱對于阿里所稱的“讓消費者選擇”,阿里的實際行為恰恰是在限制消費者選擇,不讓商家自由選擇其他平臺搞促銷,何談讓消費者選擇?
相關(guān)法律法規(guī)
2015年9月2日,國家工商行政管理總局令第77號公布《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》,其中明確指出:從10月1日開始,電商平臺不得“限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。
《反壟斷法》第四十七條規(guī)定:經(jīng)營者違反本法規(guī)定,濫用市場支配地位的,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。
第十九條規(guī)定:一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的;可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。
2015年11月3日,國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售價格行為的提醒書》明確指出:在網(wǎng)絡(luò)上銷售商品和提供服務(wù),應(yīng)當(dāng)同實體店一樣,自覺依法明碼標(biāo)價,重點防止出現(xiàn)虛構(gòu)原價、虛假優(yōu)惠折扣等行為。
專家觀點
觀點一:打破行業(yè)壟斷需“多管齊下”
——國內(nèi)知名“互聯(lián)網(wǎng)+”專家、中國電子商務(wù)研究中心主任曹磊研究員
第一,京東反擊手段有很多,既要靠自身實力、平臺吸引力、補貼優(yōu)惠政策等市場手段來競爭,更要依靠行政舉報投訴、媒體曝光和輿論監(jiān)督手段贏得廣泛民心,還要相信法律依托專業(yè)律師發(fā)起司法訴訟來維護(hù)自身利益、賣家利益、用戶利益、市場公平。
第二,要打破互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷,要靠《反壟斷法》進(jìn)行制約,不僅要限制市場地位的壟斷,還要限制價格操作行為、并購行為的壟斷。當(dāng)然,京東作為“受害企業(yè)”也沒有很好地提醒執(zhí)法者,用來維護(hù)自己利益。那些“擾亂市場秩序”,只是“撓癢癢”,即便處罰也是不痛不癢。放在國外,一個反壟斷法勝訴,就足以讓壟斷巨頭破財幾百億美金,終身牢記教訓(xùn),從此懂得遵紀(jì)守法,對法律充滿敬畏。
第三,打破壟斷要利用好的《反壟斷法》,不僅我們的企業(yè)需要利用好這把“尚方寶劍”,我們的監(jiān)管執(zhí)法部門更要有所作為,不能“缺位”,“碌碌無為”也是失職瀆職的表現(xiàn)。
觀點二:以天貓市場地位,的確可能影響正常的市場競爭秩序
——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所趙占領(lǐng)律師
首先,證據(jù)保全。如果阿里對商家有“二選一”的要求,會和商家簽署書面協(xié)議。京東若能提供相關(guān)協(xié)議即可證明阿里擾亂電商市場秩序,或者提供相關(guān)證據(jù)證實有商家因參與非天貓平臺的“雙11”活動而受到阿里的處罰,如屏蔽流量、屏蔽頁面、關(guān)閉賬號等,可證明阿里擾亂電商市場秩序。
其次,三個步驟。趙占領(lǐng)律師指出,盡管京東方面表示已經(jīng)掌握并上交了相關(guān)證據(jù),但對方要在法律層面或者行政法規(guī)層面構(gòu)成違法或違規(guī),需要滿足三個步驟:
第一步,界定相關(guān)市場,這兩家企業(yè)是在什么樣的商品市場和地域市場進(jìn)行競爭?
第二步,認(rèn)定相關(guān)企業(yè)在這一市場上是否具有支配地位;
第三步,看這家企業(yè)實施的行為是否屬于反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為。只有這三步都符合,才能對其進(jìn)行相應(yīng)的處罰。
再次,難點重重。截至目前,國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案原告多敗訴趙占領(lǐng)律師認(rèn)為此案關(guān)鍵點在于天貓的“二選一”行為,如果京東反映的情況屬實,以天貓的市場地位,的確可能影響正常的市場競爭秩序。關(guān)鍵點在于天貓的“二選一”這種做法,是對市場競爭秩序是有一定影響的。天貓本身在電商領(lǐng)域市場份額非常高,如果他真的強制要求賣家必須 “二選一”的話,那么對于其他電商平臺來說可能是不公平的。也就是說,通過這種方式,影響到了正常的市場競爭秩序。
最后,反壟斷審查滯后。除了《反不正當(dāng)競爭法》,京東舉報天貓案涉及的另一部法律是《反壟斷法》——這也引出了本案的一大難點:互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的突飛猛進(jìn),很多案例都是前所未有,執(zhí)法機構(gòu)查處上也有難度,造成的結(jié)果就是:原告大多以“敗訴”收場。趙占領(lǐng)指出,因為就目前來講,走司法程序、到司法判決的案例還沒有,國內(nèi)目前還沒發(fā)生過。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也沒有查處過這樣的案例。目前已有的幾個在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷案例,像百度、盛大、騰訊都被起訴過反壟斷,但最后原告都是敗訴的。
觀點三:阿里脅迫商家“二選一”是否違規(guī)尚有待商榷
——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京市中治律師事務(wù)所任鴻雁律師
若阿里的行為違反了工商總局發(fā)布的 《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第十一條 :網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。
該條的前提是網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者違反 《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》等規(guī)定。
目前看來阿里似乎不構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為;可能違反《反不正當(dāng)競爭法》第十二條在向商家提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)時“附加不合理條件”。 商業(yè)活動中,簽署獨家合作協(xié)議或者排他性合作協(xié)議并不鮮見。如果不構(gòu)成“不合理條件”,則不存在強迫商家二選一的問題,充其量也是要求商家根據(jù)自身利益作出多選一而已。
觀點四:阿里確實屬于違反了相關(guān)法律及部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定
——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧同方律師事務(wù)所王占平律師
阿里的行為首先違反了國家工商總局的 《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第十一條 網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。
《反壟斷法》第四十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定,濫用市場支配地位的,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
該法所稱市場支配地位,是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。
但是,阿里的違法行為僅在“雙11”期間,時間短,相關(guān)處罰會不會減輕?如果處罰不會太大的話,對于阿里來說相當(dāng)于廣告相應(yīng),給一些商家巨大的壓力,因此會借此機會奠定“雙11”的龍頭地位。
觀點五:天貓逼商家“二選一”尚不能構(gòu)成壟斷或不正當(dāng)競爭
——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海市百良律師事務(wù)所王冰律師
從法律的角度理解,脅迫,指以給他人的人身或者財產(chǎn)造成損害為要挾,迫使對方作出不真實的意思表示的行為。商家選擇天貓,是否被脅迫,值得商榷。
商家選擇天貓 還是選擇京東,主要考慮的還是自身利益的最大化。并不是因其人身或者財產(chǎn)將來可能造成損害。
我國目前就天貓的這種行為在法律上如何定性?還是沒有明確的規(guī)定,是否壟斷是否不正當(dāng)競爭,都不能構(gòu)成。
觀點六:京東與阿里通過法律來維護(hù)自身權(quán)益,體現(xiàn)了國際化趨勢
——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅智律師
此次的“貓狗大戰(zhàn)”說到底是對“雙11”商標(biāo)的爭奪。近兩年來,“雙11”已不再是天貓阿里的專利,京東、蘇寧等一些商家也想借此機會樹立其在消費者心中的品牌形象。降低價格,打折促銷,買一贈一等,各個平臺通過價格降低吸進(jìn)消費者。
可以說今年的 “雙11”是整個電商行業(yè)的一個重要分水嶺,也是國內(nèi)TMT行業(yè)的一種進(jìn)步現(xiàn)象。今日的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最缺少正是這種在法治框架下的競爭,京東與阿里通過法律來維護(hù)自身的權(quán)益,體現(xiàn)了其國際化的趨勢,體現(xiàn)其逐步遵循市場規(guī)律,唯有如此才能真正成就中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。