王威權(quán)

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

淺析特殊防衛(wèi)制度的價(jià)值選擇

王威權(quán)

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

設(shè)計(jì)一個(gè)法律制度必須考慮到社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和個(gè)人權(quán)利保障這兩個(gè)因素。二者在法律實(shí)踐中的抉擇也反應(yīng)在一項(xiàng)法律制度的構(gòu)建中。從特殊防衛(wèi)的立法背景、價(jià)值取向和立法評(píng)價(jià)的分析我們可以看出確立特殊防衛(wèi)的價(jià)值選擇即特殊防衛(wèi)是社會(huì)秩序穩(wěn)定和公民利益保障在面臨現(xiàn)實(shí)狀況時(shí)的一種“相對(duì)合理”的選擇，是為了解決法理和實(shí)踐在合理性方面沖突的一種制度構(gòu)建。

特殊防衛(wèi)；合理性；立法價(jià)值

一、特殊防衛(wèi)的立法背景

我國在1979年之前的刑事立法當(dāng)中并沒有對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)做出明確的規(guī)定，直到1979年出臺(tái)的刑法典中才出現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)的條文。也即是在79年刑法剛剛頒布不久，我國就開展了一次具有中國特色的清理犯罪行為的活動(dòng)，即嚴(yán)打。也正因?yàn)榇舜螄?yán)打，暴露了我國司法實(shí)踐在正當(dāng)防衛(wèi)條款上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和偏差。部分司法工作人員不能夠很好的把握對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)和非正當(dāng)防衛(wèi)行為之間的理解和裁量。因此，造成了很多可以按正當(dāng)防衛(wèi)處理的案件沒有得到正確地處理，使當(dāng)事人蒙受了較大的冤屈。也正因?yàn)榇朔N不正確的法律運(yùn)用導(dǎo)致了公民與不法犯罪的斗爭積極性有所下降。那么，為了糾正這一司法實(shí)踐和立法之間銜接的不足，在1997年刑法的修改過程中，就有專家和學(xué)者指出了要增加特殊防衛(wèi)條款，其理由就在于不法侵害不僅具有預(yù)謀性，其還具有一定的緊迫性，防衛(wèi)人是在毫無準(zhǔn)備的情況下被侵害的，此時(shí)的防衛(wèi)人在心理上是高度緊張的。因此，應(yīng)當(dāng)將不需要負(fù)刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)行為以法律的形式加以明確。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的限制條款既不可以規(guī)定過多也不可以過于寬泛。因?yàn)?，?yán)格的司法限制會(huì)導(dǎo)致公民與犯罪活動(dòng)作斗爭的積極性下降，而過于寬松的限制又會(huì)助長公民的報(bào)復(fù)心理，不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，也不符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法初衷。下文我們通過對(duì)特殊防衛(wèi)的立法評(píng)價(jià)和價(jià)值選擇兩方面分析，并借鑒相對(duì)合理主義，來審視特殊防衛(wèi)制度。

二、特殊防衛(wèi)的立法評(píng)價(jià)

（一）保留說

一些學(xué)者對(duì)特殊防衛(wèi)的設(shè)立持肯定態(tài)度，主要以下兩個(gè)方面進(jìn)行闡述：

1、人類學(xué)依據(jù)

首先，自衛(wèi)屬于是人類的一種本能，特別是在人們遇到緊急危險(xiǎn)，危及生命安全時(shí)，特殊防衛(wèi)正好體現(xiàn)了這種本能。恰如孟德斯鳩所言：“在自衛(wèi)的時(shí)候，我有殺人的權(quán)利，因?yàn)槲业纳鼘?duì)我來說，猶如攻擊我的人的生命對(duì)他來說一樣。只有在緊急情況下，如果等待法律的援助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。”［1］從正當(dāng)防衛(wèi)的角度來看，人們遇到危險(xiǎn)時(shí)所采取的防衛(wèi)程度應(yīng)當(dāng)與所受到的侵害程度成正比，否則會(huì)構(gòu)成刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)，這是屬于正常的本能反應(yīng)。那么，在防衛(wèi)人的生命安全受到危及時(shí)，若不行使有效的手段就會(huì)導(dǎo)致防衛(wèi)人本身受到生命威脅，人的本能在此時(shí)會(huì)出現(xiàn)過激的反應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)是屬于正常的現(xiàn)象。因而，特殊防衛(wèi)制度的成立是合理的。

2、社會(huì)依據(jù)

特殊防衛(wèi)權(quán)是一種以“惡”制惡的立法，是以犧牲少數(shù)犯罪行為人的個(gè)人權(quán)益來維護(hù)整個(gè)社會(huì)群體的長遠(yuǎn)利益的一種法律構(gòu)建。因?yàn)?979年刑法典中的正當(dāng)防衛(wèi)條款在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，不能很好地遏制犯罪的發(fā)生。不僅導(dǎo)致了犯罪活動(dòng)尤其是暴力犯罪活動(dòng)的增長，嚴(yán)重威脅了人民群眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全。并且，不正確的司法適用打擊了公民與犯罪活動(dòng)進(jìn)行斗爭的積極性。因此，設(shè)立特殊防衛(wèi)是一種對(duì)社會(huì)需求的回應(yīng)。

3、法理依據(jù)

法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，它是由國家制定和認(rèn)可的并且有著國家強(qiáng)制力作為其后盾。法律可以通過對(duì)人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確定從而對(duì)人們的社會(huì)行為進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)人們的合法權(quán)益不能夠得到有效保證，對(duì)法律所明確的義務(wù)不能夠履行時(shí)，法律就開始發(fā)揮其調(diào)整作用，以規(guī)范人們的行為。所以。在公民的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，法律也即公力救濟(jì)會(huì)對(duì)公民所受到的損害進(jìn)行救濟(jì)。人們合法權(quán)益受到侵害時(shí)一般情況下會(huì)選擇公力救濟(jì)，但是，公力救濟(jì)也不是萬能的，它需要私力救濟(jì)來彌補(bǔ)其不及時(shí)的缺點(diǎn)。因此，在緊急情況下，公力救濟(jì)無法及時(shí)救濟(jì)時(shí)，法律也賦予了公民進(jìn)行自己救濟(jì)的權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。這是立法的初衷，而特殊防衛(wèi)制度恰恰體現(xiàn)了這一初衷，是應(yīng)當(dāng)予以肯定而不應(yīng)該廢除的。

（二）廢除說

一些學(xué)者對(duì)特殊防衛(wèi)的立法持否定態(tài)度，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡述：

1、認(rèn)為刑罰權(quán)就是專屬于國家的，任何未經(jīng)法律賦予權(quán)力的個(gè)人或者組織不可以行使刑罰權(quán)。特殊防衛(wèi)的建立是公權(quán)力刑罰權(quán)向私權(quán)利的一種不當(dāng)轉(zhuǎn)移。而此類不當(dāng)轉(zhuǎn)移會(huì)對(duì)由國家統(tǒng)一行使刑罰權(quán)這一原則產(chǎn)生一定程度的破壞，不利于刑法的價(jià)值公正。

2、認(rèn)為刑法既是保護(hù)公民利益的有利武器也是保障侵害人權(quán)益的有利武器，二者是相統(tǒng)一的。但是，在特殊防衛(wèi)的情況下則將天平傾向了防衛(wèi)人的利益保護(hù)，這是對(duì)侵害人權(quán)益的忽視。此種法律規(guī)定會(huì)導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，助長公民的報(bào)復(fù)心理，從而不利于社會(huì)的安定和諧。雖然，進(jìn)行特殊防衛(wèi)的公民和國家的刑罰權(quán)都是對(duì)犯罪行為的遏制。但是相比于國家程序?qū)Ψ缸镄袨榈奶幚韥碚f，很明顯國家程序是更為合理的，不帶有情緒化，保證了刑法的價(jià)值公正。

3、認(rèn)為特殊防衛(wèi)的設(shè)立是某種程度上對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的一種否定。從正當(dāng)防衛(wèi)的角度看，其防衛(wèi)行為是具有一定限度的，這也是法律所規(guī)定，公眾所認(rèn)可的。而特殊防衛(wèi)則在一定程度上破壞了這個(gè)一般的認(rèn)識(shí)，確立了一種特殊的存在。特殊防衛(wèi)也是防衛(wèi)行為，就應(yīng)當(dāng)受到防衛(wèi)行為限度的限制。那么顯然，特殊防衛(wèi)突破了這一限制，是一種對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的否定。

三、特殊防衛(wèi)的價(jià)值選擇

國家權(quán)力對(duì)于個(gè)人權(quán)利的干涉程度是一項(xiàng)法律建構(gòu)中所必須考慮的問題。衡量一個(gè)法律制度的合理性需要看法律對(duì)于社會(huì)秩序的穩(wěn)定和個(gè)人權(quán)利的保障是否處于平衡狀態(tài)，即相對(duì)合理的狀態(tài)。

（一）相對(duì)合理主義

相對(duì)合理主義是由龍宗智提出來的一個(gè)觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)是建立在法理合理性和實(shí)踐合理性的矛盾之上的。在他的“論司法改革中的相對(duì)主義”這篇文章中進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。在該文章中他不僅指出了相對(duì)合理主義的理論前提和價(jià)值預(yù)設(shè)，而且還分析了公理性原則和普適性原則的相對(duì)原因。其中比較相對(duì)合理的思想的主旨即是：在目前的情況下，具有現(xiàn)實(shí)合理性的方式才是制度改造的適當(dāng)方式。因此，法治推進(jìn)和司法改革只能采取一種漸進(jìn)的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即為“相對(duì)合理主義”。以及“在特定條件的無論是程序操作還是制度改革，都只能追求相對(duì)合理。如果不注意實(shí)際條件和多種復(fù)雜因素的制約而去追求理性化，不僅難以奏效，反而還可能因?yàn)橥耆茐牧擞行蚧癄顟B(tài)而使情況更糟?！?/p>

（二）特殊防衛(wèi)的價(jià)值取向

1、對(duì)公民正當(dāng)權(quán)利的有效保護(hù)

社會(huì)能夠穩(wěn)定的重要因素就是公民正當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。刑法具有保護(hù)和保障功能，特殊防衛(wèi)權(quán)是刑法保護(hù)公民權(quán)利的一種表現(xiàn)，也是刑法在侵害人人權(quán)和防衛(wèi)人權(quán)利之間的一種選擇。

2、對(duì)犯罪活動(dòng)的有效遏制

法律具有預(yù)防功能，而預(yù)防功能中可以分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防是普遍，特殊預(yù)防是個(gè)別。一般預(yù)防主要針對(duì)的是潛在的犯罪行為的威懾力。特殊預(yù)防則是針對(duì)具體的個(gè)別的犯罪人。特殊防衛(wèi)強(qiáng)調(diào)的就是防衛(wèi)人對(duì)侵害人所造成的損害不負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任，即使在特殊防衛(wèi)條款中還具有一定的限制，但是也沒有改變特殊防衛(wèi)在法律特殊預(yù)防功能上的強(qiáng)調(diào)。

3、對(duì)社會(huì)秩序的有效穩(wěn)定

社會(huì)的發(fā)展和秩序的穩(wěn)定是公民可以更好生活、國家安定繁榮的基本保障。特殊防衛(wèi)的設(shè)立有利于避免社會(huì)秩序遭到犯罪活動(dòng)的破壞。同時(shí)，特殊防衛(wèi)的設(shè)立能夠促進(jìn)公民與犯罪活動(dòng)做斗爭的積極性，也更能震懾到潛在的犯罪活動(dòng)。因此，是社會(huì)發(fā)展的必然需求，并可以為社會(huì)秩序的有效穩(wěn)定做出突出的貢獻(xiàn)。

（三）特殊防衛(wèi)的相對(duì)合理性分析

特殊防衛(wèi)制度實(shí)質(zhì)上是一種在維護(hù)社會(huì)秩序和保障公民權(quán)益二者之間的一個(gè)平衡支點(diǎn)，是一種統(tǒng)籌兼顧的合理選擇。從特殊防衛(wèi)的法律條款中我們可以看出，立法者在構(gòu)建特殊防衛(wèi)制度時(shí)也考慮到了特殊防衛(wèi)制度構(gòu)建可能帶來的消極后果。因此，立法者在設(shè)立特殊防衛(wèi)條款時(shí)并沒有將特殊防衛(wèi)中的權(quán)利設(shè)置無限地?cái)U(kuò)大，而是在特殊防衛(wèi)的構(gòu)成條件上設(shè)置了許多先決條件。因此，特殊防衛(wèi)制度的設(shè)立并不是部分學(xué)者所說的無限防衛(wèi)或是對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)這一立法的否定，特殊防衛(wèi)僅僅是在某些暴力犯罪條件下才能產(chǎn)生的防衛(wèi)，其依然是有限的防衛(wèi)。其限制主要表現(xiàn)在如下的幾個(gè)方面：

（1）有限的范圍。在特殊防衛(wèi)的法律規(guī)定中嚴(yán)格限制了可以構(gòu)成特殊防衛(wèi)對(duì)象的一些犯罪種類，包括殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪。雖然該法律條文中并沒有明確指出這幾種犯罪是犯罪行為還是罪名，也沒有對(duì)其他嚴(yán)重威脅人身安全的暴力犯罪明確指出。但是，我們依然可以從中看出，成立特殊防衛(wèi)是由先決條件的，其范圍不是無限的，依舊是設(shè)置了一定條件的防衛(wèi)行為。特殊防衛(wèi)制度雖然主要傾向了維護(hù)社會(huì)秩序，但是對(duì)侵害人的權(quán)益保護(hù)也不是持放任態(tài)度的。

（2）有限的性質(zhì)。從特殊防衛(wèi)的法條我們可以看出，特殊防衛(wèi)成立的暴力犯罪必須是嚴(yán)重危及人身安全性質(zhì)的犯罪，這類犯罪的后果一般都伴隨著緊迫性。換言之，特殊防衛(wèi)所針對(duì)的犯罪是帶有嚴(yán)重危及人身并且具有緊迫性質(zhì)的，特殊防衛(wèi)所針對(duì)的犯罪在性質(zhì)上是有限制的不是無限的。從上述對(duì)特殊防衛(wèi)制度設(shè)立的價(jià)值層面分析，它是統(tǒng)籌兼顧之舉措，而不是顧此失彼的立法。特殊防衛(wèi)不是一味追求法理的合理性，也不是一味追求實(shí)踐的合理性。這一制度是在法理合理性和實(shí)踐合理性尋求的一個(gè)平衡支點(diǎn)，是一種相對(duì)合理的價(jià)值選擇。

四、結(jié)語

特殊防衛(wèi)制度的構(gòu)建很好地彌補(bǔ)了正當(dāng)防衛(wèi)制度在遏制暴力犯罪方面的缺陷，可以極大地提高公民與犯罪活動(dòng)做斗爭的積極性，有效地保障了國家和人民的合法利益。它是國家在遏制犯罪和保障人民利益之間的一種相對(duì)合理地選擇，也為國家在法理和實(shí)踐二者的合理性矛盾中開啟了一個(gè)相對(duì)合理的解決辦法。

［1］孟德斯鳩.論法的精神：上［M］.張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館

［2］龍宗旨.相對(duì)合理主義［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社

［3］譚靜趙元章.論特殊防衛(wèi)的價(jià)值選擇［J］.四川理工學(xué)院報(bào)

D924.1

A

1008-7508（2015）11-0058-03

2015－05－14

王威權(quán)（1990－），安徽合肥人，安徽大學(xué)法學(xué)院13級(jí)學(xué)生。