■王騫宇

2010年，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）公布，該法第4條明確規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”。這是我國立法首次采納“直接適用的法”制度。然而，《法律適用法》第4條規(guī)定得過于簡單，僅明確指出強制性規(guī)定可以直接適用。最高人民法院在2012年頒布關(guān)于適用 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《司法解釋一》）中，其第10條①對“直接適用的強制性規(guī)定”僅作出了指導(dǎo)性說明。上述兩則法條皆未對直接適用的法之適用范圍、方式及與其他制度間的適用關(guān)系等問題進(jìn)行必要說明。為此，筆者利用北大法意中國裁判文書庫搜尋相關(guān)案例后發(fā)現(xiàn)，自 《司法解釋一》頒布三年多來，我國法院援引《法律適用法》第4條審理的涉外民事案件共17起，其中2012年10起，2013年7起。②在具體適用過程中，我國法官對“直接適用的法”之適用范圍與方式存在理解上的差異,這不僅影響到“直接適用的法”制度的順利運行，甚至?xí)p損法律適用的明確性與可預(yù)見性。因此，通過司法實踐檢視我國“直接適用的法”制度運行中存在的不足，并結(jié)合相關(guān)理論對實踐中的困惑進(jìn)行剖析，進(jìn)而提出行之有效的解決措施，這對于保障我國“直接適用的法”制度的有效運行，實現(xiàn)《法律適用法》所追求的在涉外民商事糾紛中維護國家利益這一立法目標(biāo)，都具有十分重要的意義。

一、直接適用的法的調(diào)整對象是案件全部爭議還是特定爭議

在17起案件中，有10起案件的法官主張直接適用的法調(diào)整案件的全部爭議。具體表現(xiàn)為,法官在援引《法律適用法》第4條時往往采取以下或類似表述：“依照 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條之規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律?！崩?，上海一中院審理的“A公司與B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”③的判決書中寫道：“本案系涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的系注冊在中國的外商合資企業(yè)的股權(quán)。由于我國法律對注冊在國內(nèi)的外商合資企業(yè)適用中華人民共和國法律有強制性規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條之規(guī)定，本案糾紛適用中華人民共和國法律。”從這段表述不難發(fā)現(xiàn)，法官在認(rèn)定中國法律對涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛有強制性規(guī)定后，直接確定案件全部爭議適用中國法。

然而，另有5個案件的法官對此持不同看法。他們認(rèn)為第4條中“直接適用該強制性規(guī)定”的表述只在強調(diào)特定強制性規(guī)定的適用，并未明示該強制性規(guī)定是制定國的法律適用。由于強制性規(guī)定通常會明確具體法律行為作為調(diào)整對象，因而，它的適用范圍應(yīng)被限定于具體的法律爭議，而非所涉案件的全部法律爭議，對那些與強制性規(guī)范不相關(guān)的爭議，仍應(yīng)通過其他法律適用方式確定準(zhǔn)據(jù)法。也就是說，識別問題應(yīng)當(dāng)采用分割法。具體如浙江金華中院審理的“大新銀行有限公司訴星光印刷（香港）公司等融資租賃合同案”④的判決書所述：“根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條：當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。本案當(dāng)事人在《租賃合同》中明確約定適用香港特別行政區(qū)法律，該約定沒有違反我國強制性規(guī)定，股處理融資租賃合同關(guān)系應(yīng)適用香港特別行政區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法……作為從合同的《擔(dān)保及彌償書》雖約定適用香港特別行政區(qū)法律……（但）根據(jù)我國內(nèi)地關(guān)于對外擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定，此類擔(dān)保應(yīng)當(dāng)依法到外匯管理部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)……涉案擔(dān)保合同關(guān)系應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法?！备鶕?jù)這段表述可以看出，法官首先對案件爭議進(jìn)行識別分類，對于涉及強制性規(guī)定的爭議，通過援引第4條直接適用我國對外擔(dān)保方面的強制性規(guī)范；對不涉及強制性規(guī)定的爭議，則尊重當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法。

上述分歧的癥結(jié)在于對直接適用的法之調(diào)整范圍的認(rèn)定。從直接適用的法的特征來看，直接適用的強制性規(guī)定的適用范圍是具體特定的，這源于它具有自我空間限定的特征。所謂的“自我空間限定”特征是指規(guī)范本身包含連接因素，會對自身適用范圍加以明確。這一特點被國際私法權(quán)威學(xué)者視為直接適用的法的必要部分。如法國教授Henri Batiffol與Paul Lagarde認(rèn)為，公安法（Loisdepolice）往往自身內(nèi)容中包含了連接點，類似于一個沖突規(guī)范。例如，法國1966年頒布一個法案第16條規(guī)定：有關(guān)海上運輸?shù)囊?guī)定適用于 “以法國港口為起點或終點的運輸”［1］(P350)。Mayner教授認(rèn)為， 直接適用的法包含兩方面內(nèi)容：第一是自我空間定位規(guī)范，第二是實體性規(guī)范。［2］因此，直接適用的法的適用范圍僅限于強制性規(guī)范內(nèi)容與目所特指的某一類法律關(guān)系，并不關(guān)心與強制性規(guī)范內(nèi)容與目的不相關(guān)的法律關(guān)系。據(jù)此，法官通過援引《法律適用法》第4條處理案件中特定爭議的做法更符合“直接適用的法”之內(nèi)在特征。

此外，從直接適用的法的設(shè)立目的來看，《法律適用法》第4條用于調(diào)整案件部分爭議將更符合“直接適用的法”制度的設(shè)計初衷。正如該制度創(chuàng)始人弗朗西斯卡基斯（Francescakis）教授所言：“直接適用的法源于法國法官為保護重大公共利益而對法律適用進(jìn)行的變通。就目的而言，它與公共秩序保留是一致的，但相較于后者，它更具主動性。此外它因無需進(jìn)行外國法查明而更加高效?！保?］(P2)

可見，直接適用的法是一種積極高效的維護法院地國的重大公益的制度，其設(shè)計初衷并不在于解決所涉案件的法律適用問題。若援引直接適用的法解決與重大公益無關(guān)的爭議，無疑是對直接適用的法制度的濫用，甚至?xí)?dǎo)致法律公平和私人利益的損害。以金華中院審理的案件進(jìn)行假設(shè)，本案《租賃合同》的有關(guān)爭議當(dāng)事人已約定適用香港特別行政區(qū)法，允許當(dāng)事人對純私人利益糾紛自主確定準(zhǔn)據(jù)法的行為既符合《法律適用法》規(guī)定，又能兼顧私人間的利益。若此時僅因案件其他爭議涉及強制性規(guī)定，而強制要求租賃合同糾紛亦適用中國內(nèi)地法，這種做法不僅無助于重大公共利益的保護，還會嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人對法律適用的合理期待，造成不公正的適用結(jié)果。

二、直接適用的法中的強制性規(guī)范有無必要在判決書中明確指出

從司法實踐來看，指明與未指明強制性規(guī)范的判決書數(shù)量大致相當(dāng)。⑤從指明行為的功能來看，明確指出涉外案件中直接適用的強制性規(guī)范能更好地保障當(dāng)事人根據(jù)我國 《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定對法官誤認(rèn)或濫用強制性規(guī)定的行為提起申訴的權(quán)利。因此，認(rèn)定指明行為是否必要的關(guān)鍵在于斷定直接適用的法是否存在較高的濫用風(fēng)險。

從直接適用的法的制度來看，《法律適用法》第4條存在較高的錯用風(fēng)險，而造成這種風(fēng)險的主要原因在于強制性規(guī)范⑥的認(rèn)定過于依賴法官的自由裁量權(quán)，缺乏客觀且具有操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“如何認(rèn)定某些規(guī)范是國際性強制性規(guī)范是這個領(lǐng)域最困難的問題之一……它與純國內(nèi)強制性規(guī)范的區(qū)分往往取決于對該規(guī)范蘊含的經(jīng)濟目標(biāo)、社會目標(biāo)與公共政策的認(rèn)定，在德國國際私法中，若某一規(guī)范明確表明排除準(zhǔn)據(jù)法而直接適用，抑或是該規(guī)范由行政處罰、行政強制，甚至刑法處罰保障實施，可被斷定為國際性強制性規(guī)范……但不具備上述客觀情形的規(guī)范也可認(rèn)定為國際性強制性規(guī)范，這取決于該規(guī)范的性質(zhì)與目的?！保?］(P1230-1231)可見，即便是歐洲最權(quán)威的國際私法研究機構(gòu)也未能制定出國際性強制性規(guī)范的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于“直接適用的法”中強制性規(guī)范的認(rèn)定目前仍有賴于各國法院法官結(jié)合法院地的政策與公共利益，以個案分析（case by case）的方式進(jìn)行。

在這種情形下，法官的指明行為無疑將有助于糾正法官在認(rèn)定與適用強制性規(guī)范過程中的錯誤。山東省高院審理的“中國銀行（香港）有限公司等訴濰坊新立克（集團）有限公司等借款擔(dān)保合同案”⑦有力地佐證了這一觀點。在此案中，原審法院認(rèn)為，案件中涉及借款合同關(guān)系、保證合同關(guān)系與抵押合同關(guān)系，并認(rèn)為保證合同與抵押合同具有對外擔(dān)保性質(zhì)，因中國內(nèi)地法律法規(guī)對對外擔(dān)保問題有強制性規(guī)定，進(jìn)而主張這兩種合同關(guān)系應(yīng)適用我國強制性規(guī)定。同時，原審法院在其判決書中明確指出相關(guān)強制性規(guī)定分別是 《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》和《外債管理暫行辦法》中的規(guī)定。終審法院在核實上述強制性規(guī)定后，發(fā)現(xiàn)這些強制性規(guī)定的對象均為境內(nèi)機構(gòu)，不適用于境外機構(gòu)，而本案中抵押合同的抵押人是香港公司，屬于境外機構(gòu)，據(jù)此主張上訴強制性規(guī)定不適用于本案的抵押合同關(guān)系。在其終審判決中，終審法院改變了原審法院的依據(jù)，主張“當(dāng)事人意思自治”規(guī)則，而非“直接適用的法”確立抵押合同關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法。不難發(fā)現(xiàn)，若原審法院未指明所適用的強制性規(guī)定，那么終審法院將無法核實強制性規(guī)定適用的合理性，也無法做出改判，對適用法律錯誤的監(jiān)督與救濟也無從談起。

因此，盡管法官并無義務(wù)在其撰寫的判決書中明確指出所涉的強制性規(guī)定，但鑒于對強制性規(guī)范的認(rèn)定過分依賴于法院的自由裁量這一情形，法院應(yīng)避免籠統(tǒng)地援引《法律適用法》第4條，應(yīng)指明具體的強制性規(guī)定。

三、直接適用的法與單邊沖突規(guī)范如何協(xié)調(diào)適用

前述上海一中院審理的“A公司與B等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”對“由于我國法律對注冊在國內(nèi)的外商合資企業(yè)適用中華人民共和國法律有強制性規(guī)定”的理解存在歧義，一方面可以理解為我國存在有關(guān)外商合資企業(yè)的強制性規(guī)定；另一方面亦能理解為外商合資企業(yè)糾紛存在強制性適用中國內(nèi)地法律的規(guī)定。依照后一種理解，該強制性規(guī)定更符合《2007年涉外合同司法解釋》第8條，即有關(guān)“中外合資、合作、合作勘探開發(fā)自然資源”等特殊合同的單邊沖突規(guī)范。本案中，法官并未指明第4條所指的強制性規(guī)定，而是直接指出本案糾紛適用我國法，這種表述似乎更符合單邊沖突規(guī)范的特征。由于單邊沖突規(guī)范與直接適用的法都保護國家利益的制度，從效果上看，它們都導(dǎo)致法院地法的適用，但是兩者影響的范圍并不一致。如前所述，直接適用的法只調(diào)整涉及重大公益的特定爭議，其他私法爭議仍由沖突規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，而單邊沖突規(guī)范用于全案的所有爭議，若混淆兩者的適用，會造成法律適用結(jié)果的改變。因此，對于法官而言，明確區(qū)分這兩項制度并厘清兩者的適用關(guān)系是十分重要的。

從性質(zhì)上看，直接適用的法是實體性規(guī)范，⑧它既確定爭議應(yīng)適用的法律，亦直接產(chǎn)生法律后果。Thomas教授稱之為雙重規(guī)范：法域選擇規(guī)范（jurisdiction-selecting）兼結(jié)果選擇規(guī)范（result-selecting）。⑨單邊沖突規(guī)范是沖突規(guī)范，因其僅確定相關(guān)爭議應(yīng)適用的法律體系，而法律后果則交由準(zhǔn)據(jù)法決定。所以，單邊沖突規(guī)范僅是法域選擇規(guī)范。

從適用范圍來看，直接適用的法僅調(diào)整特定的爭議（issue），并未打算解決所涉案件全部爭議的法律適用問題，該制度可與多邊沖突規(guī)范平行適用；相反，單邊沖突規(guī)范調(diào)整所涉案件的全部爭議，它與多邊沖突規(guī)范是替代關(guān)系，無法平行適用。

直接適用的法與單邊沖突規(guī)范也存在諸多相似點。具體而言，他們都明確法院地法律的適用范圍，且都重視法院的期望（court wish）。他們都具有單邊性，在實踐中傾向于適用法院地法，而不考慮外國法的可適用性。由上可知，兩個制度都具有維護法院地國家利益與社會重大利益的目的。同時，由于單邊沖突規(guī)范的法域選擇規(guī)范特征,它能將所涉案件的全部爭議置于內(nèi)國法律體系管轄，這無疑最大限度地保障了內(nèi)國法的適用。而直接適用的法因其自主空間限制性，往往基于強制性規(guī)定的內(nèi)容將自身適用范圍確定在某一類具體法律關(guān)系或法律行為之上,其適用范圍不及單邊沖突規(guī)范。因此，在《法律適用法》第4條將直接適用的法中的強制性規(guī)范明確限定為中國法的前提下，若某一案件亦可援引單邊沖突規(guī)則時，應(yīng)優(yōu)先適用后者。

四、直接適用的法與法律規(guī)避制度如何協(xié)調(diào)適用

在東莞中院審理的兩起涉外案件⑩中，在原審法院審理此案前，《法律適用法》尚未正式實施。法官根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則認(rèn)定本案中所涉合同關(guān)系應(yīng)以香港特別行政區(qū)法律為準(zhǔn)據(jù)法，而其中所涉《確認(rèn)書》中的擔(dān)保規(guī)定，因涉及我國外匯管理制度，且認(rèn)定當(dāng)事人有意回避該制度，進(jìn)而參照《2007年涉外合同司法解釋》第6條的“法律規(guī)避”而確定擔(dān)保問題適用中國法。終審法院審理此案時，基于《法律適用法》已經(jīng)正式實施，法官認(rèn)為有關(guān)外匯管理的法規(guī)屬于《法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)定，進(jìn)而將適用外匯管理法規(guī)的適用依據(jù)由“法律規(guī)避”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯舆m用的法”。在《法律適用法》實施之后，似乎存在著一種“直接適用的法”取代“法律規(guī)避”的趨勢。但是，廣東省高院于2013年審理的“佛山東駿投資有限公司與中國銀行佛山高明支行借款擔(dān)保合同上訴案”11○給了我們相反的結(jié)果。具體而言，原審法院認(rèn)為，本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”的相關(guān)規(guī)定，確定香港特別行政區(qū)法律為準(zhǔn)據(jù)法，而對于借款合同關(guān)系與擔(dān)保合同關(guān)系，因原告無法向被告行使債權(quán)而不予確定相關(guān)法律適用問題。在上訴期間，原告以擔(dān)保合同違反《法律適用法》第4條為由，請求終審法院認(rèn)定被告擔(dān)保行為無效，但是，終審法院最終卻根據(jù)《2007年涉外合同司法解釋》第6條的“法律規(guī)避”判定擔(dān)保行為不發(fā)生效力?？梢姡ㄔ涸谶m用直接適用的法與法律規(guī)避這兩種制度時存在分歧，

從性質(zhì)上看，直接適用的法是針對沖突法體系的一項例外。［4］(P1231)法律規(guī)避則是一項解決法律沖突的制度，在法律選擇發(fā)生消極效果時，法院用于對抗、限制、排除外國法適用，而防衛(wèi)法院地法之受侵?jǐn)_。［5］(P133)概言之，直接適用的法與法律規(guī)避都屬于多邊選法體系的例外制度，用于消除法律選擇帶來的不利后果，兩者可在保護公共利益的層面上替代適用。鑒于此，肖永平主張：“某些程度上《適用法》第4條的強制性規(guī)范就是法律規(guī)避的實踐弊端促生的替代性制度?！保?］這是因為法律規(guī)避本身存在固有缺陷，即當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖難以查明。相較之下，直接適用的法無須探究當(dāng)事人適用法律的意圖，適用更為便利。但是，直接適用的法代替法律規(guī)避的情形是有限的，替代僅發(fā)生在涉及公共利益的案件中，這主要是因為直接適用的法的設(shè)立就是為了維護本國重大公益。所以，若涉外糾紛只涉及當(dāng)事人為了純私人利益而有意識地制造連接點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法時，仍只能通過法律規(guī)避進(jìn)行處理。因此，在某種程度上，直接適用的法是法律規(guī)避的完美替代方式。且在某一涉外糾紛涉及公共利益時，應(yīng)優(yōu)先考慮適用“直接適用的法”；若涉外糾紛僅涉及私人利益，且發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在規(guī)避法律的意圖時，仍應(yīng)依據(jù)法律規(guī)避加以處置。

注釋：

①該法第10條規(guī)定：有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無須通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強制性規(guī)定的其他情形。

②截至2015年3月23日，筆者通過對北大法意中國裁判文書庫的檢索，共發(fā)現(xiàn)17起案件援引了這一條款。參見http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid＝139684&tiao＝4&subkm＝0&km＝fnl.

③參見（2012）滬一中民四（商）終字第S1806號。

④參見（2013）浙金外商初字第38號。

⑤在筆者分析的17個案例中，有8個案例在判決書中明確指明所適用的強制性規(guī)范。而有9個案例沒有明確提及所適用的具體強制性規(guī)范。

⑥《法律適用法》第4條中所述的強制性規(guī)定是國際私法意義上的國際性強制性規(guī)范，國際私法上將強制性規(guī)范分為純國內(nèi)強制性規(guī)范與國際性強制性規(guī)范兩種。純國內(nèi)強制性規(guī)范是指不能通過合同加以減損的處理純國內(nèi)事項的規(guī)范。這一概念被《1980年羅馬準(zhǔn)據(jù)法》接受作為公約的第3條第3款。國際性強制性規(guī)范是指那些在處理涉外民商事法律關(guān)系時，忽視甚至排除當(dāng)事人選擇的法律與沖突規(guī)范指引的法律，僅基于法規(guī)公法性質(zhì)或一國公共政策而強制適用的國內(nèi)法規(guī)。參見柯澤東著：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社，第116頁。

⑦參見（2012）魯民四終字第106號。

⑧這一觀點已成為學(xué)界共識，F(xiàn)rank Vischer教授認(rèn)為直接適用的法是指依其自身內(nèi)容及目的而須適用的實體性規(guī)范，無須考量準(zhǔn)據(jù)法的影響。參見Frank Vischer,General Course on Private International Law,Recueil des Cours,Vol 1992 I,P162.Symeon C.Symeonides教授認(rèn)為，直接適用的法是一個直接處理跨州糾紛的國內(nèi)實體性規(guī)范。參見Symeon C.Symeonides,Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress?Kluwer Law International 1999,P16.

⑨Thomas教授將為涉外爭議確定應(yīng)適用法律體系的規(guī)則稱之為法域選擇規(guī)則，而把為涉外爭議直接確定法律后果的規(guī)則稱之為結(jié)果選擇規(guī)則。一般沖突規(guī)范僅是管轄權(quán)選擇規(guī)則，而直接適用的法具有雙重屬性，既是管轄權(quán)選擇規(guī)則，也是結(jié)果選擇規(guī)則。

⑩東莞成益紙品有限公司與大新銀行融資租賃合同糾紛上訴案，參見 （2011）東中法民四終字第75號與（2011）東中法民四終字第76號。

11○參見（2013）粵高民法四終字第53號。

［1］（法）亨利·巴蒂福爾，保羅·拉加德.國際法總論［M］.北京：中國對外翻譯出版社,1989.

［2］吳光平.重新檢視即刻適用法——源起、發(fā)展，以及從實體法到方法的轉(zhuǎn)變歷程［J］.玄奘法律學(xué)報,2004,(2).

［3］Nicolas Soubeyrand&T.Struycken,Super-mandatory Rule:History,Concept,Prospect,Pallas Programe,2002.

［4］Jurgen Basedow Klaus J.Hopt,Reinhard Zimmermann with Andreas Stier,The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,Oxford University Press,2012.

［5］柯澤東.國際私法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［6］肖永平,龍威狄.論中國國際私法中的強制性規(guī)范［J］.中國社會科學(xué),2012,(10).