摘要：我國開始實行改革開放政策后，勞動力作為一種特殊的商品也參與到市場流動中來，主要的表現(xiàn)形式就是勞務派遣與勞務外包兩種勞動關系的產(chǎn)生。文章從歷史發(fā)展的角度分析勞務派遣和勞務外包的發(fā)生發(fā)展，通過案例分析法對勞務派遣和勞務外包兩種模式下的勞動法律關系進行分析，力求突出兩種方式的特點并提出建議。

關鍵詞：服務采購；勞務派遣；勞務外包；勞動法律關系；案例分析法 文獻標識碼：A

中圖分類號：D922 文章編號：1009-2374（2015）08- DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.

從20世紀80年代開始，我國開始實行改革開放政策，國民經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變。勞動力作為一種特殊的商品，也參與到市場流動中來，主要的表現(xiàn)形式就是勞務派遣與勞務外包兩種勞動關系的產(chǎn)生。無論是勞務派遣還是勞務外包，都是通過對勞動力的讓渡換取報酬、勞動力的讓渡是這兩種勞動關系成立的前提，是勞動力采購的主要內容。本人作為勞動力采購人員，將對其中的勞動法律關系和遵循法律規(guī)范進行

分析。

首先介紹一下勞務派遣與勞務外包產(chǎn)生的背景。我國改革開放初期，國有企業(yè)為了增加在市場經(jīng)濟環(huán)境下的競爭力，對企業(yè)結構進行重組和改制，大量的冗余人員成為下崗職工，從企業(yè)推向了社會。同時，我國農(nóng)村大量富余勞動力開始從經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)向沿海改革開放地區(qū)轉移。這兩個方面促進了勞動力在人才市場上的自由流動。國家為了創(chuàng)造就業(yè)機會、促進下崗人員和富余勞動力就業(yè)，開始鼓勵勞動行政部門、職業(yè)介紹機構甚至個人從事勞務派遣服務。

在這種背景下，人力資源派遣迅速發(fā)展起來，成為社會上的熱門行業(yè)。截止2005年8月，全國人事系統(tǒng)擁有4000多家有資質的勞動力派遣單位。到2007年發(fā)展到26158家，派遣員工大約2500萬人。1979年勞務派遣發(fā)生的城市只有北京，到2003年，已經(jīng)幾乎遍布全國，從黑龍江到廣東的20多個省、40多個城市都有勞務派遣企業(yè)運營。從行業(yè)分布來看，電信系統(tǒng)的電信、移動、網(wǎng)通、聯(lián)通四大集團2007年共有118.3萬人，其中勞務派遣方式的用工人數(shù)達48萬人，占職工總數(shù)的40.5%；鐵路、郵政、金融、石化、建筑等行業(yè)的勞務派遣用工數(shù)量也在迅速增長。勞務外包的產(chǎn)生背景與勞務派遣不同，勞務外包是在經(jīng)濟全球化的背景下發(fā)展起來的。發(fā)達國家的企業(yè)為了降低用工成本，提高企業(yè)的效率，把一些業(yè)務通過外包的形式轉移到發(fā)展中國家，利用發(fā)展中國家優(yōu)質而廉價的勞動力進行生產(chǎn)。不僅降低用工成本，而且使得不同國家在不同時區(qū)都能夠提供外包服務，產(chǎn)品生產(chǎn)周期縮短，企業(yè)的利潤大幅提高。據(jù)商務部提供的數(shù)據(jù)顯示，僅從2008年至2012年，服務外包產(chǎn)業(yè)吸納從業(yè)人員數(shù)量就由52.7萬人增長到428.9萬人。其中，大學畢業(yè)生291萬人，占比超過60%。中國服務外包企業(yè)承接離岸服務額由64.9億美元增長至336.4億美元。2012年服務外包產(chǎn)業(yè)新增就業(yè)人員110.7萬人，占全國城鎮(zhèn)新增就業(yè)人員的8.7%，其中新增大學生就業(yè)67.8萬人，約占2012年全國大學畢業(yè)生的10%。全球離岸外包市場份額由2008年的7.7%增長至2012年的27.7%，成為全球第二大外包服務接

包國。

在勞務派遣和勞務外包迅猛發(fā)展的同時，我們應當認識到勞動者是勞動力的擁有者，當勞動力作為商品在市場中進行采購流通時，采購人員不能回避勞動力有別于其他商品的特點：勞動力具有人身性，根據(jù)《憲法》，勞動者有工作、休息、休假和接受社會救助的權利。作為買方，采購勞動服務會涉及到哪些法律關系？本人將參照案例進行分析并提出在采購合同中規(guī)避風險的建議。

1 外包服務中的法律關系

案例一：某跨國公司A為客戶設計的計費平臺需要進行測試，為了不影響客戶日常的業(yè)務，測試只能選擇在夜間執(zhí)行，需要提供所有應用的響應時間和壓力測試的結果?？紤]到使用本公司人員測試會產(chǎn)生加班費用，成本很高，A公司決定把該業(yè)務分包到其他時區(qū)的國家。另一個國家的公司B通過競標贏得了該服務，并安排5個工程師進行為期3個月的測試。在測試過程中，2個工程師的測試水平不能滿足A公司的要求，引起項目進度延遲。因此，這2位工程師退出項目組，B公司對人員重新進行安排，總共7個人參與到項目中。最后，按時完成所有測試工作，測試結果得到了A公司的認可和接受，并于簽署接受協(xié)議后的第二天全額支付了服務

費用。

上面的案例是比較典型的外包服務模式。外包服務是指企業(yè)為了完成特定的項目或任務，把該項目或任務對外承包給另一家企業(yè)。另一家企業(yè)按照項目要求完成任務并收取服務費用的模式。案例一中，A公司與B公司之間通過競標過程對服務內容進行平等協(xié)商，該內容除了服務的細節(jié)，還應包括服務的時間、地點、質量控制標準、服務費用、付款條件、罰則等內容。雙方作為平等主體，在意思表達完整清晰的情況下，自愿簽署外包服務合同。由于該合同是平等主體之間簽署的，并涉及人身權利和財產(chǎn)權利，因此屬于民商法法律規(guī)范的范疇，兩家主體之間形成的是民事法律關系。受我國《合同法》和《民法通則》管轄。

B公司在案例一中，作為分包方，應承擔的責任包括項目管理、人員安排、具體實施、按時完成任務等。其中，5位工程師是B公司的員工，B公司是他們的唯一雇主。在提供外包服務過程中，5個人完全在B公司的管理和控制下提供勞動。人員出現(xiàn)不合格的問題時，由B公司及時進行調換，調換成本完全由B公司承擔，B公司應確保服務保質保量、按時完成。同時，B公司還要對幾位工程師承擔雇主責任，包括聘用、培訓、支付勞動報酬、繳納社會保險、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境等。在這一過程中，A公司作為發(fā)包的一方，權利僅僅是出自己的要求，并承擔服務完成后按時支付服務費用的

責任。

由于人員完全是B公司的員工，外包服務合同不需要考慮太多的人員管理因素，只需要按照《合同法》規(guī)定約束雙方在項目執(zhí)行上的權利義務即可。當A公司與B公司發(fā)生糾紛時，按照《合同法》和《民法通則》進行協(xié)商、仲裁或者上訴。

2 勞務派遣服務中的法律關系

案例二：新開業(yè)的美亞酒店管理層既希望控制雇傭人員的成本，又希望獲得專業(yè)服務。為此，決定找一家派遣公司來負責1～4層公共區(qū)域的衛(wèi)生打掃工作。經(jīng)過層層篩選，靜雅勞務派遣公司（簡稱靜雅）被選為該服務的提供商。靜雅將派遣12名員工到美亞酒店提供清潔服務。每人每天輪流服務8小時，服務標準嚴格按照美亞酒店的要求執(zhí)行，并定期進行現(xiàn)場檢查。該服務合同有效期為2年。

案例二是一個勞務派遣服務。12名勞動者是靜雅公司的員工，她們與靜雅簽署勞動合同，但是不需要為靜雅提供任何服務，而是被靜雅派遣到美亞酒店工作。在美亞酒店，這些勞動者需要遵守酒店的規(guī)章制度，接受酒店的管理和控制，按照要求提供勞動服務。12名勞動者的雇傭和使用被分配給了兩家不同的單位。這就是勞務派遣區(qū)別于其他勞動關系最本質的特點。勞務派遣中具有三方主體，其中靜雅公司是勞務派遣單位，美亞酒店是最終的用工單位，12名勞動者是被派遣工人。

勞務派遣服務中的勞動關系是比較復雜的，勞動法學界有兩種不同的觀點。第一種是以董保華教授為代表的二重勞動關系論和王全興教授為代表的一重勞動關系之說。二重勞動關系學說的著眼點是勞務派遣單位和用工單位對勞動者分別提供了部分雇主責任：勞動者的人事管理，包括聘用、入職培訓、工資支付、社保繳納是由勞務派遣單位負責。生產(chǎn)管理包括對勞動者的管理、生產(chǎn)安排、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境是由用工單位負責。也就是說勞務派遣單位和用工單位的責任相加構成了對勞動者完整的雇主責任。

一重勞動關系的著眼點是勞動者與生產(chǎn)資料相結合的次數(shù)。無論哪個單位對勞動者承擔雇主責任，勞動者自身獨有的勞動力與生產(chǎn)資料在同一時間只能結合一次，由此，王全興教授認為勞動關系只有一重，但是雇主責任是在勞務派遣企業(yè)和用工單位之間雙層運行。勞動者與勞務派遣單位之間有勞動合同，沒有真實的勞動生產(chǎn)關系；勞動者與用工單位之間沒有勞動合同，但是有真實的勞動生產(chǎn)關系。勞務派遣單位的作用如同用工單位的人力資源部門一樣，他們互相合作形成一個完整的雇傭形式，共同承擔雇主責任。我國《勞動合同法》第九十二關于勞務派遣單位的法律責任中也明確規(guī)定了“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔賠償連帶責任”。

用工單位和勞務派遣單位之間的合同屬于民商法規(guī)范的范疇。采購在協(xié)商此類合同時，不僅僅應當遵循《合同法》的要求，還應當考慮到勞動力作為商品的特殊性，在協(xié)商過程中應該加入與《勞動法》《勞動合同法》相關的條款和內容，尤其是在勞動者權利和雇主責任分配的部分，加以細化。以下六個方面建議多加重視（以案例二為例）：

第一，美亞酒店作為用工單位購買勞務派遣服務時，首先應當確認勞務派遣單位的勞務派遣資質。與沒有資質的企業(yè)簽署勞務派遣合同將成為無效合同。而且用工單位有可能因為和勞動者形成實際用工關系而遭到起訴和索賠。案例二中，靜雅是經(jīng)過篩選的服務商，根據(jù)2013年新修訂的《勞動合同法》規(guī)定，該企業(yè)必須具有勞動部門頒發(fā)的從事勞務派遣服務許可證，公司的注冊資本不得少于200萬元。

第二，準確掌握靜雅和12名勞動者之間的勞動合同簽署情況以及有效期。如果12位勞動者中某些員工與靜雅之間的勞動合同早于2年的勞務派遣服務合同結束，應即時要求靜雅與該勞動者續(xù)簽勞動合同或者到期即時終止該勞動者的服務，否則該勞動者將與用工單位之間形成實際勞動法律關系。提供勞務派遣服務的勞動者人數(shù)眾多時，應有專人管理他們與靜雅之間的勞動

合同。

第三，靜雅的勞務派遣人員名冊應齊全。變更、終止等事項及時變更備案。

第四，明確美亞酒店和靜雅之間對勞動者的雇主責任。在案例二中，雖然美亞酒店與12名勞動者沒有簽署勞動合同，但是12名勞動者在美亞酒店的指揮和安排下工作，構成了事實上的勞動關系。2013年新《勞動合同法》中要求勞務派遣單位和用工單位對勞動者共同承擔責任，但是沒有明確雙方承擔的具體形式和內容。因此，在與靜雅簽署勞務派遣服務合同時，應盡量詳細描述雙方的責任。比如靜雅負責勞動者的合同管理、按時支付工資、及時繳納社保，與用工單位協(xié)商安排勞動者休息休假等責任。用工單位的責任主要是按照規(guī)章制度管理勞動者，進行崗位培訓，提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，按照與靜雅的合同及時支付服務費用等等。尤其是當勞動者被退回靜雅時，該如何進行費用結算，勞動者后期的工資、社保支付應由靜雅承擔。

第五，發(fā)生糾紛時兩家單位應如何配合解決問題，以及雙方承擔的責任和義務。

第六，合同履行過程中，對違反合同要求，公司章程、勞動規(guī)范方面的行為，應有書面的溝通教育。在案例二中，合同要求12名勞動者按照美亞酒店的衛(wèi)生標準提供服務，如果有未能達標者，應即時進行溝通并保留溝通的記錄。這些存檔資料有利于發(fā)生糾紛時即時認定責任。

3 以上兩種法律關系總結

表1從法律關系主體、適用法律規(guī)范、報酬及人員福利形式和糾紛處理對以上兩種法律關系進行總結：

表1

法律關系

分類 勞動外包 勞務派遣

主體 發(fā)包方和外包方（勞動者為自身雇員） 派遣機構、勞動者、用工單位。

適用

法律 發(fā)包方和外包方適用合同法、民法通則。

外包方和自身雇員適用勞動法、勞動合同法。 派遣機構和勞動者之間適用勞動法、勞動合同法。

派遣機構和用工單位之間適用合同法、民法通則。

服務費用及人員福利形式 發(fā)包方和外包方按照合同約定以服務費形式支付。

外包方和自身雇員之間為工資、社保（五險一金）、休假、代扣代繳稅費等。 派遣機構和勞動者之間為工資、社保（五險一金）、休假、代扣代繳稅費等。

派遣機構和用工單位之間按照合同約定以服務費形式支付。

糾紛

處理 發(fā)包方和外包方為仲裁或訴訟。

外包方和自身雇員之間為調解、仲裁、訴訟。 派遣機構和勞動者之間為調解、仲裁、訴訟。

派遣機構和用工單位之間可直接訴訟。

4 結語

以上是對服務采購中遇到的兩種情況作的簡要分析，希望能夠為大家提供借鑒。在實踐中，服務需求和勞動狀況千差萬別，作為與勞動力采購相關的合同，務必考慮勞動力作為特殊商品具有的人身權利屬性。在勞務派遣合同中，雇主責任的分配和承擔應該以維護勞動者的基本權利為底線，以實現(xiàn)商業(yè)利益為目標。一旦發(fā)生糾紛應依照相關的合同或者法律法規(guī)進行解決，只有這樣才能使得勞資關系走向和諧，并實現(xiàn)商業(yè)

利益。

參考文獻

[1] 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.

[2] 舒凱.商務部：服務外包提升中國經(jīng)濟發(fā)展質量[J].中國服務外包，2013，（9）.

作者簡介：李蜀梅（1970-），女，北京人，供職于首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，研究方向：勞動法、勞動經(jīng)濟法。

（責任編輯：王 波）