袁 金 華

(商丘師范學(xué)院 經(jīng)濟法與法人類學(xué)研究所，河南 商丘476000)

試論法律援助實施的市場化運作

袁 金 華

(商丘師范學(xué)院 經(jīng)濟法與法人類學(xué)研究所，河南 商丘476000)

我國法律援助制度構(gòu)建之始，即確立了由法律援助機構(gòu)或法院指定法律援助工作者或律師的實施模式。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，此種模式的弊端和不足日益凸顯。法律援助服務(wù)作為一種“稀缺資源”，應(yīng)該納入市場化運作的范疇，政府可以通過向律師或社會組織 “購買”，以市場化的手段配置法律援助資源，從而更有效地保護弱勢群體的合法權(quán)益，保障民生，實現(xiàn)社會效益的最大化。

法律援助；市場化運作；經(jīng)濟合同

法律援助作為我國法律界的“希望工程”，經(jīng)過近20年的發(fā)展,取得了有目共睹的成績。但由于這一制度建設(shè)起步較晚，行政化的體制設(shè)計沒有按預(yù)想發(fā)展，且受各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡等諸多因素的制約，尚不能滿足社會貧弱群體的需求。面對我國法律援助實施模式的行政化弊端，如何創(chuàng)新機制以提供高效的法律援助服務(wù)，是進行法律援助制度改革的關(guān)鍵，也是保障其良性長遠發(fā)展的必然要求。

一、我國法律援助實施模式的現(xiàn)狀及不足

(一)我國法律援助實施模式的現(xiàn)狀

法律援助的實施模式即法律援助服務(wù)的提供方式，國外法律援助實施模式主要有私人律師模式、公職律師模式和混合模式(私人律師和公職律師混合提供法律援助)。有學(xué)者認為，我國法律援助的實施模式是“在形式上借鑒國外法律援助的‘混合模式’，選擇既能體現(xiàn)法律援助的國家責任、又最經(jīng)濟有效的專職法律援助律師與社會律師相結(jié)合的‘特殊混合模式’”[1]226。

目前，我國法律法規(guī)關(guān)于法律援助實施模式的規(guī)定有以下幾個方面：一是《法律援助條例》第21條規(guī)定的：“法律援助機構(gòu)可以指派律師事務(wù)所安排律師或者安排本機構(gòu)的工作人員辦理法律援助案件；也可以根據(jù)其他社會組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件。”二是《刑事訴訟法》第34條確立的“指定辯護人”制度，即由法院為特定被告人指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其擔任辯護人。三是《法律援助條例》第8條規(guī)定的：“國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助?！蓖瑫r，《律師法》第42條也明確規(guī)定了提供法律援助服務(wù)是律師和律師事務(wù)所的義務(wù)。因此，有學(xué)者指出，“我國法律援助服務(wù)模式的多元化特征已十分明顯”[2]71。

筆者以寧波市為例，在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，法律援助中心的工作人員主要負責法律援助的咨詢、申請、審查、案件承辦過程的監(jiān)督以及結(jié)案后的歸檔等工作，幾乎不承辦法律援助案件。法院需要為特定被告人指定辯護律師的，需要向法律援助中心發(fā)函，再由法律援助中心指派社會律師來承辦案件。社會組織比如婦聯(lián)、殘聯(lián)等多是對非訴案件進行調(diào)解，其內(nèi)設(shè)的法律援助工作站，只是代為受理法律援助申請，仍需要轉(zhuǎn)交給法律援助中心審查以指派社會律師承辦案件。結(jié)合其他省市法律援助模式的現(xiàn)有資料和以上分析可知，我國法律援助的實施模式在理論上具有多元化的特征，實踐中則主要是由法律援助機構(gòu)指派社會律師或本機構(gòu)工作人員承辦案件的模式。

(二)我國法律援助實施模式的不足

實踐表明，在法律援助制度建立初期，政府起著主要的推動作用，法律援助實施模式中的“指派方式”在一定程度上是符合當時國情。然而，隨著國際法律援助理念的革新和我國民主法治建設(shè)進程的加快，法律援助現(xiàn)行模式已不再是制度的最優(yōu)選擇。

1.法律援助案件質(zhì)量不能完全保證。由法律援助機構(gòu)指派的法律援助案件，經(jīng)費只是部分辦案補貼。盡管大多數(shù)律師基于職業(yè)道德和法律義務(wù)對法律援助案件勤勉盡責，但其作為市場主體，“行政指派”無疑會導(dǎo)致律師及機構(gòu)工作人員積極性不高，甚至出現(xiàn)不調(diào)查取證、不會見被告人等現(xiàn)象。同時，法律援助機構(gòu)的行政化思維導(dǎo)致有些地方的質(zhì)量監(jiān)控措施形同虛設(shè)，“對于政府而言，它熱衷于設(shè)立法律援助機構(gòu)，卻并不是積極提供法律援助服務(wù)；更熱衷于法律援助服務(wù)有與無，而不是需要多少，提供的辦案質(zhì)量多高”[3]。

2.法律援助服務(wù)資源不能有效利用。法律援助服務(wù)經(jīng)費在我國本身并不充裕，地方財政劃撥方面也存在一系列官僚作風問題。在實踐中，多數(shù)社會公眾不信任法律援助，許多法律援助機構(gòu)的工作者比較清閑，法律援助服務(wù)資源并沒得到有效利用。法律援助實質(zhì)上是國家通過制度化的形式，對法律服務(wù)資源進行分配，以保障貧弱殘疾者不因經(jīng)濟能力、生理缺陷所限而平等地獲得法律幫助的制度[4]31。而我國法律援助的實施模式在法律服務(wù)資源的再分配中相對來說是缺乏效率的，資源的浪費比制度的虛置更為可怕。

3.法律援助服務(wù)的提供忽視了市場和社會的力量。法律援助服務(wù)的供需失衡，除了我國法律援助資金緊張、偏遠貧困地區(qū)法律援助人員缺乏等原因之外，正如有學(xué)者所言，“我國現(xiàn)有的相關(guān)制度設(shè)計和運作中所反映出來的問題恰恰就是對市場力量認識得不夠充分”[5]?；谡O(shè)立法律援助機構(gòu)的行政性質(zhì)和管理權(quán)限，一是其行政管理制度與市場難以接洽，二是社會組織既沒有決定和指派的權(quán)力，又沒有法律援助服務(wù)資源，不得不將責任再推給了政府。法律援助作為一項社會公共服務(wù)工程，應(yīng)當需要更多的市場和社會力量投入才能滿足貧弱者權(quán)益保護的需求和實現(xiàn)法律援助的社會化發(fā)展。

二、法律援助實施市場化運作模式的基礎(chǔ)分析

(一)法律援助的國家責任

西方國家的法律援助發(fā)展經(jīng)歷了由個人慈善行為到國家責任階段，進而成為福利國家社會體系的一部分。其起源于15世紀的英格蘭，最初是個人道義和慈善行為。資產(chǎn)階級革命后，受保障公民訴訟權(quán)利的理論影響，國家責任隨之產(chǎn)生。二戰(zhàn)以后，隨著社會本位思想的發(fā)展，法律援助不僅被視為一種權(quán)利，而且被視為國家福利的組成部分[6]。法律援助的國家責任說明了提供無償?shù)姆稍菄业牧x務(wù)，享受法律援助也是符合條件的社會貧弱者的法定權(quán)利。法律援助制度的國家責任在一定程度上標志著社會的文明程度和法治國家的完善，我國2003年頒布的《法律援助條例》明確規(guī)定了法律援助是政府責任。

(二)法律援助實施過程中的主體關(guān)系

在我國，法律援助實施的過程中牽涉到三方主體，分別是政府、受援人和法律援助服務(wù)的提供者(即法律援助工作者、律師或者社會組織)。其實質(zhì)與如今多數(shù)公共服務(wù)領(lǐng)域的政府購買服務(wù)制度相契合①。三者關(guān)系可以看做是一個過程中的兩個階段。一是政府向符合條件的受援人提供法律援助階段。法律援助服務(wù)在此是一個公共資源。所謂公共資源是指在使用上沒有排他性，但在消費中有競爭性，一個人使用了公共資源就減少了其他人對它的享用。在這個階段，法律援助服務(wù)本身沒有排他性，即是由政府來提供，社會大眾中符合條件者都可以免費來使用。二是政府出資獲得法律援助工作者或者社會律師的法律服務(wù)階段。政府提供法律援助是責任，但其本身并不擅于技術(shù)性較強的法律服務(wù)提供，實踐操作中是通過出資獲得法律援助工作者或者社會律師的法律服務(wù)，再由該第三方主體提供給受援人。假設(shè)有一個案件需要援助，那么也就只需要一個法律援助者或者律師來承辦，此時法律服務(wù)作為提供者的“私有物品”就具有了競爭性，也具備了形成市場的基本條件。

(三)法律援助實施市場化運作模式的提出

由以上分析可知，現(xiàn)代法律援助以國家責任為基礎(chǔ)，為法律援助提供經(jīng)費支持是政府的義務(wù)，而法律援助服務(wù)的提供者和消費者都是私人主體。既然法律援助服務(wù)本質(zhì)上具備商品的屬性，那么在第二階段就可以形成一個買方市場，即政府出資“購買”法律援助服務(wù)。以市場作為配置資源的最佳方式，法律援助的提供者之間自然會產(chǎn)生競爭，競爭帶來的是兼具較低價格與優(yōu)質(zhì)服務(wù)的勝出者，再由政府與勝出者簽訂法律援助服務(wù)協(xié)議，最后將法律援助服務(wù)提供給受援者，如此即是法律援助實施的市場化運作。

三、法律援助實施市場化運作的必要性和可行性

(一)法律服務(wù)商品屬性的利益動機

有學(xué)者指出，“按照政府提供公共產(chǎn)品的理論來構(gòu)建法律援助制度必然缺乏法律援助內(nèi)在的激勵機制”[7]。我國現(xiàn)行的由政府“指派”和“定價”的法律援助實施模式限制了法律服務(wù)作為商品的利益動機。即使法律援助是以司法行政部門新設(shè)法律援助機構(gòu)來管理和執(zhí)行，依然不能改變其行政化屬性。法律服務(wù)既然是商品，就應(yīng)當由市場來定價和配置。政府的購買和市場的定價，無疑會激起提供者的利益動機。從法律援助未來發(fā)展趨勢來講，最大限度社會化是其必然出路，其中制度設(shè)計的市場化是一個重要的改革方向。將法律援助實施進行市場化運作，既可以優(yōu)化法律援助資源的配置，又可以克服法律援助行政化的影響；既可以提高法律援助服務(wù)提供者的積極性，又可以緩和法律援助與經(jīng)費不足的矛盾。

(二)國外法律援助實施的實踐經(jīng)驗

英國的法律援助近幾年在危機中不斷改革，改革的方向是以市場化為基礎(chǔ)的法律援助運作方式。例如，英國在2007年引入了民事統(tǒng)一合同制度，規(guī)定提供民事法律援助服務(wù)需要通過招投標活動與法律服務(wù)委員會訂立合同。時隔一年，又在刑事法律援助服務(wù)領(lǐng)域引入了刑事統(tǒng)一合同制度。與此同時，“法律服務(wù)委員會將進一步構(gòu)建法律援助服務(wù)市場機制，充分發(fā)揮市場機制在法律援助服務(wù)工作中的自我約束、激勵和淘汰作用”[8]。美國的法律援助提供模式包括專職律師模式、合同律師模式和私人律師模式。合同辯護律師項目有兩種基本類型：一種是固定價格合同，另一種是個案定價合同。從國外的實踐經(jīng)驗可以看出，政府引入合同制購買法律援助服務(wù)，由律師事務(wù)所通過競標的形式和法律援助中心簽訂協(xié)議，并通過規(guī)定簽約律師條件和法律援助中心監(jiān)督其辦案質(zhì)量，提高了法律援助的質(zhì)量和效率。

(三)我國法律援助實施市場化運作的社會背景

首先，在社會主義法治進程不斷推進的當下，通過法律援助保障社會貧弱者盡可能通過公正法律程序?qū)崿F(xiàn)自己的合法權(quán)益具有深遠意義，其不僅是保障弱勢群訴權(quán)的實現(xiàn)，更是保障基本人權(quán)的制度體現(xiàn)。其次，政府購買服務(wù)制度在我國的試點和發(fā)展，已逐漸凸顯出其市場效益優(yōu)勢。2015年1月4日由財政部、民政部、國家工商總局聯(lián)合對外公布了《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》，并于2015年1月1日起施行[9]。如此，將政府購買服務(wù)進一步納入法律規(guī)范領(lǐng)域，對于提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共服務(wù)均等化，推進我國社會管理改革創(chuàng)新具有重要作用。再次，與其他國家相比，我國法律援助制度確立較晚，先天不足需要后天補足，各地法律援助機構(gòu)在鼓勵和促進法律援助發(fā)展方面發(fā)揮著積極作用，并不斷探索在現(xiàn)有資源下的機制創(chuàng)新。最后，國家在“十一五”規(guī)劃中將法律援助列入規(guī)范和發(fā)展商業(yè)服務(wù)業(yè)條目之中，其意圖明顯地是欲引入市場競爭機制?！笆濉币?guī)劃中提出改革基本公共服務(wù)提供方式，引入競爭機制，擴大購買服務(wù)，實現(xiàn)提供主體和提供方式的多元化[10]。十八屆三中全會進一步指出社會改革創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一就是加大政府購買服務(wù)。

四、法律援助實施的市場化運作設(shè)計

(一)法律援助市場化運作的經(jīng)濟法律關(guān)系定位

法律援助的市場化運作隸屬于政府購買服務(wù)制度，其自身制度特點與經(jīng)濟法宏觀調(diào)控和市場規(guī)制之間具有天然的契合度。法律援助的市場化運作，實質(zhì)即政府購買法律服務(wù)，由法律服務(wù)者提供給受援人。其經(jīng)濟法律關(guān)系的主體即是政府、法律服務(wù)提供者和受援人。經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容分為三個方面：一是政府與法律服務(wù)提供者之間具有基于“經(jīng)濟合同”②的權(quán)(力)利義務(wù)關(guān)系，具體包括政府對法律服務(wù)提供者作為管理主體的經(jīng)濟職權(quán)和職責。相應(yīng)地，法律服務(wù)提供者對政府具有談判協(xié)商抗辯的權(quán)利，并有對受援人提供法律服務(wù)的義務(wù)。二是受援人具有對法律服務(wù)提供者的服務(wù)質(zhì)量進行監(jiān)督的權(quán)利。三是受援者有對政府行政權(quán)力的監(jiān)督權(quán)和法律服務(wù)的反饋救濟權(quán)。

(二)法律援助機構(gòu)作為公共管理機構(gòu)的性質(zhì)和職能轉(zhuǎn)變

政府是法律援助的責任主體，實現(xiàn)法律援助服務(wù)提供的市場化運作，既需要政府參與，也須糾正目前政府行政化過多的傾向。因此，法律援助機構(gòu)應(yīng)脫離政府職能部門，改革其行政機構(gòu)屬性，使其作為相對獨立的第三方事業(yè)單位，參照英國法律援助委員會屬于非政府部門的公共管理機構(gòu)的設(shè)置，依法行使政府對法律援助的經(jīng)濟職權(quán)，負責對法律援助服務(wù)市場化運作的各環(huán)節(jié)進行基本的管理和質(zhì)量監(jiān)督。對符合條件的法律援助者進行資格審查，確定其法律受援權(quán)，負責援助過程中發(fā)生的撤銷援助、辦案過程中的監(jiān)督以及結(jié)案后案件的審查和歸檔等工作，同時負責辦理非訴訟類法律援助案件和日常的法律援助咨詢等。

(三)實行競標方式和定量分配簽訂經(jīng)濟合同

借鑒國外法律援助市場化的模式，仿效我國政府采購制度，依據(jù)我國《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》、《政府采購法實施條例》、《招投標法》等，使法律援助的市場化運作以競爭性招標的方式與律師事務(wù)所或法律社團組織簽訂經(jīng)濟合同的模式來進行。首先，由法律援助機構(gòu)根據(jù)地域差別對本地的法律援助案件進行統(tǒng)計，估算近年來平均每年的案件數(shù)量和經(jīng)費數(shù)額，估算社會律師基本可以接受的一年內(nèi)案件的總價格。其次，以年為單位進行定量分配，將未來一年的不特定案件“打包”和標價，公開面向當?shù)厣鐣蓭熞愿偁幮哉袠说姆绞竭x擇律師事務(wù)所或法律社團組織。另外，各地可根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況，將不特定案件劃分為刑事、民事和行政類別分別進行“打包”等靈活的方式招標。最后，法律援助機構(gòu)通過審查競標勝出者的資格和條件，確保法律援助案件的承辦質(zhì)量，再與其簽經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同的內(nèi)容包括法律援助服務(wù)質(zhì)量標準和簽約律師的權(quán)利義務(wù)等?！皩τ谫Y金供應(yīng)者來說，合同方式最主要的吸引力在于能夠通過限定合同總額來準確計劃來年的花費?！盵11]32以市場來配置資源，采用競標程序和固定價格可使簽約律師積極追求訴訟費用的最小化，降低法律援助的總費用。

(四)法律援助機構(gòu)的監(jiān)督和質(zhì)量控制

法律援助服務(wù)質(zhì)量是法律援助事業(yè)的生命。各個國家在質(zhì)量控制方面采取了多種措施。其中，英國法律援助服務(wù)的契約化模式改革，雖然精簡了法律援助的律師，但“其目的主要在于保證服務(wù)質(zhì)量，而非通過市場競爭來壓低價格”[12]70。與此相較，美國的法律援助在刑事辯護領(lǐng)域進行了契約化改革卻造成了服務(wù)質(zhì)量的下降。在歐洲國家，PPI模式(即市場化運作模式)有益于法律援助同時，也產(chǎn)生了諸如市場上公平的競爭環(huán)境、合同簽訂過程的合規(guī)性、PPI相關(guān)法律問題等③。因此，我國實行法律援助的市場化運作仍需要完備的質(zhì)量監(jiān)控措施。首先，制定《法律援助法》，并在其中明確規(guī)定法律援助市場化運作的主體、正當程序、法律服務(wù)標準、質(zhì)量監(jiān)控機制等，使其納入法律規(guī)制。其次，法律援助機構(gòu)應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定的標準審查和評估競標者的資格，保證合格者才能簽訂協(xié)議并保證合同簽訂程序公正合法。再次，在法律援助案件承辦過程中，法律援助機構(gòu)應(yīng)采取分派監(jiān)督員、定期聽取報告以及錯案糾正等措施來充分發(fā)揮其監(jiān)督職能。最后，在協(xié)議期滿后，對簽約律所和律師進行整體評估，以決定是否續(xù)約和將個人律師評估納入律師年度考核等方法來保證法律援助案件的質(zhì)量。

(五)我國法律援助實施市場化運作的制度配合

美國法律援助服務(wù)公司曾作過一個研究，結(jié)論是“沒有任何一個單一的最好的提供法律援助服務(wù)的模式”④。澳大利亞的全國法律援助委員會在1989年審查并回顧了法律援助的現(xiàn)狀后，致力于鼓勵廣泛的法律援助方式，包括社區(qū)援助、社會福利、政府資助的私人組織、法官、社會組織等[13]。可見，法律援助提供模式多元化是大勢所趨。同時，由于我國經(jīng)濟區(qū)域發(fā)展不平衡，從我國法律援助的需求狀況、資源狀況和經(jīng)費等方面考察，單一進行法律援助的市場化運作不可行也不符合我國實際國情。因此，我國法律援助的實施模式應(yīng)當以市場化運作為主，以多元化提供方式為輔，包括法律援助機構(gòu)提供法律咨詢等非訴訟法律援助、積極鼓勵和支持社會組織以自身資源提供法律援助等。法律援助機構(gòu)應(yīng)將這些多元化方式共同納入管理和監(jiān)督體制以便發(fā)揮各自的作用且相互配合。

五、結(jié)語

政府在法律援助制度建立之初的推動作用符合法律援助的發(fā)展規(guī)律。目前，在制度發(fā)展到一定階段后，探討法律援助實施的市場化運作，既是國際法律援助發(fā)展的必然趨勢，也是我國法律援助制度良性高效發(fā)展的最佳路徑?；趪榈奶厥庑裕檬袌雠渲梅稍Y源，是我國法律援助制度改革的新嘗試，需要進一步理順法律援助機構(gòu)和政府之間的關(guān)系，完善內(nèi)在制度和各方面的有效配合。若要達到理想的法律援助實施市場化運作的目標，仍需要大膽的試點、不斷的探索和長期的努力。

注 釋：

①政府購買服務(wù)(Purchase of Service Contracting，POSC)一般是指：“政府將原來由自己直接舉辦的、為社會發(fā)展和人民生活提供服務(wù)的事項，通過‘購買’服務(wù)等方式交由社會組織或市場來承接，是一種‘政府承擔、定項委托、合同管理、評估兌現(xiàn)’的新型公共服務(wù)提供方式?！眳⒁娳w立波《完善政府購買服務(wù)機制 推進民間組織發(fā)展》，載于《行政論壇》2009年第2期。

②經(jīng)濟合同(也稱政府商事合同)是指合同一方是政府機構(gòu)或執(zhí)行政府政策的機構(gòu)，締約雙方均對政府負責，直接體現(xiàn)政府意志或其他公共利益要求，為了實現(xiàn)政府的經(jīng)濟政策或目的而訂立的合同。參見史際春，鄧峰《經(jīng)濟(政府商事)合同研究——以政府采購合同為中心》，載于《河南大學(xué)學(xué)報》(社科版) 2000年第4-6期。

③PPI is differ from classic arrangements between a buyer and a supplier where the public buyer pays a private undertaking to provide a public service.參見Inden, Tobias; Olesen, Karsten Naundrup.Legal Aspects of Public Private Innovation, European Procurement & Public Private Partnership Law Review,Vol.2012, Issue 4 (2012), pp.258-267.

④參見Jeremy Cooper.《提供模式研究：給美國國會和總統(tǒng)的政策報告》.轉(zhuǎn)引自[加]蘇珊.查倫多夫等《法律援助的提供模式 各國法律援助理論研究》，中國方正出版社1999年版，第428頁。

[1]宮曉冰.中國法律援助制度研究[M].北京:中國方正出版社,2004.

[2]張中.弱勢群體的法律救助——法律援助服務(wù)及其質(zhì)量問題研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

[3]沈滿云.法律援助辦案質(zhì)量控制制度研究[D].廈門：廈門大學(xué),2008.

[4]張耕.中國法律援助制度誕生的前前后后[M].北京:中國方正出版社,1998.

[5]曹明睿.社會救助法律制度研究[D].重慶：西南政法大學(xué),2004.

[6]彭錫華.法律援助的國家責任——從國際人權(quán)法的視角考察[J].法學(xué)評論,2006(3).

[7]李海明.法律援助制度的重構(gòu)——[D].北京：中國政法大學(xué),2007.

[8]朱 昆.英國法律援助制度概述[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2010(4).

[9]財政部.政府購買服務(wù)管理辦法(暫行) [EB/OL].http://www.gov.cn/xinwen/2015-01/04/content_2799671.htm,2015-01-04.

[10]沈麗飛.以人為本視野下的中國法律援助運作模式[J].學(xué)習與探索,2009(6).

[11]Erhard Blankenburg.德國法律援助制度簡介[M]//宮曉冰,楊勇.外國法律援助制度簡介.北京:中國檢察出版社,2003.

[12]馬栩生.當代中國法律援助：制度與理論的深層分析[M].北京:人民出版社，2010.

[13]Fleming, Don.Rethinking Legal Aid Policy [J].Legal Service Bulletin, Vol.14, Issue 1 February 1989.

【責任編輯：李維樂】

2015-01-23

袁金華(1985—)，女，河南周口人，碩士，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。

D912.19

A

1672-3600(2015)04-0113-04