黃琳琳（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海 200042）

論“一帶一路”戰(zhàn)略下海外投資保險制度構(gòu)建的必要性

黃琳琳
（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 上海 200042）

2013年我國提出“一帶一路”的戰(zhàn)略計劃，作為“走出去”戰(zhàn)略的升級版，海外投資越來越引起關(guān)注，而海外投資保險制度作為海外投資的后備力量，卻稍遜風(fēng)騷。文章從海外投資保險的基本內(nèi)涵出發(fā)，比較研究當(dāng)前發(fā)達國家的海外投資保險制度，結(jié)合當(dāng)前我國的時代背景，深入探討適合中國的海外投資保險制度。

海外投資保險；政治風(fēng)險；一帶一路

2013年9月7日，習(xí)近平主席在哈薩克斯坦演講時提出了共同建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”戰(zhàn)略的倡議，同年10月3日，習(xí)近平主席又在印度尼西亞國會上提出共同建設(shè)“21世紀海上絲綢之路”的目標(biāo)，由此“一帶一路”的構(gòu)想以及400億美元的“絲路基金”投入運營。

“一帶一路”沿線65個國家，2014年8月21日中國信用保險公司（以下簡稱“中信保”）發(fā)布2014年版《國家風(fēng)險分析報告》，《報告》稱：“與2013年國家風(fēng)險參考評級相比，2014年，從調(diào)整結(jié)果看，評級調(diào)升的國家主要是部分西歐和中東歐國家，其經(jīng)濟呈現(xiàn)觸底回升態(tài)勢，評級調(diào)降國家主要是部分亞洲和非洲的發(fā)展中和新興國家，其受地緣政治局勢動蕩、外部經(jīng)濟風(fēng)險沖擊影響較大，社會經(jīng)濟發(fā)展可能面臨更大阻力?！盵1]因此，以專業(yè)化和國際通行的方式推進“一帶一路”戰(zhàn)略的運行就至關(guān)重要。

一、我國海外投資者海外投資風(fēng)險案例

（一）北京城建集團訴也門政府案。2006年2月，北京城建集團中標(biāo)也門薩那國際機場新航站樓工程，工程中標(biāo)價為1.15億美元。而2014年12月3日，解決投資爭端國際仲裁中心發(fā)布的新的案例信息稱，已經(jīng)受理北京城建集團向也門共和國提起的投資爭議仲裁。[2]本案中，作為也門薩那國際機場新航站樓工程的承包人北京城建集團依據(jù)1998年中國與也門簽訂的雙邊投資協(xié)定主張其在也門的資產(chǎn)受到強制征收。

作為中國企業(yè)因為建筑工程爭議將東道國政府訴諸國際仲裁的第一個案件，此案件具有標(biāo)志性的意義，案件目前正在審理中。且不論該案件能否得到仲裁機構(gòu)的支持，但從ICSID受理此案來看，如若也門政府出于不可歸責(zé)于北京城建集團的政治目的，則其構(gòu)成征收險，依據(jù)《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》第五條規(guī)定，也門政府應(yīng)補償北京城建遭受的損失，但是依據(jù)國際條約要求也門政府直接對私人進行賠償,必定涉及到政府間的利益權(quán)衡,時間必將曠日持久,勢必擱置項目工程的進行,給投資者造成巨大的損失。假定北京城建在投標(biāo)建設(shè)后向中信保投保，則由中信保先行對北京城建進行賠償從而取得代位求償權(quán)，向也門政府求償，則不會造成城建公司的資金的短缺從而耽誤項目及企業(yè)的運作，如若本項目由MIGA進行分保，北京城建亦可先從MIGA獲得補償。

（二）中國平安保險公司訴比利時政府案。2007年，中國平安保險公司以人民幣238.38億元購買了比利時富通集團的股份，成為其最大的股東。而2008年的全球金融危機使其陷入危機，而比利時政府為了救市，強制拆分富通集團，以低于市價的出價購買了富通集團下屬的富通比利時銀行股份，并將其75％的股份出售給巴黎銀行，從中獲益16億歐元，但比利時政府僅對歐洲個人股東給予了補償，而未給予機構(gòu)股東和非歐盟股東補償，中國平安保險公司也同樣未得到補償。[3]2012年9月，中國平安保險公司將比利時政府告上ICSID仲裁庭，認為比利時政府構(gòu)成間接征收，遭受海外投資政治風(fēng)險。本案件目前正在審理中，但中國企業(yè)頻繁在海外遭受政治風(fēng)險并且訴諸漫長的求償，亟需我國國內(nèi)給予風(fēng)險保證。

（二）中國鐵建墨西哥37億美元高鐵合同被無限延期案。2014年11月3日上午12點（北京時間4日凌晨2點），墨西哥通信和交通部長魯伊斯·埃斯帕薩宣布，中國鐵建牽頭的國際聯(lián)合體競標(biāo)成功；11月6日，墨西哥總統(tǒng)涅托撤消了中國公司中標(biāo)墨西哥城至克雷塔羅市的高鐵項目結(jié)果；11 月10日，墨西哥宣布因取消高鐵合同最多補償中方2.7億；2015年1月30日，墨西哥財政和公共信貸部發(fā)布公告，宣布無限期擱置墨西哥城至克雷塔羅高鐵項目。而墨西哥總統(tǒng)涅托對做出這一決定的考慮：一是，參與此次高鐵項目競標(biāo)的公司太少，二是，競標(biāo)程序的處理時間不充足。

中國鐵建在墨西哥突然遭受政府違約險，44億美元僅獲不到1％的賠償，遭受巨大的損失，我國目前出口信用保險公司對政府違約險進行承保，但鑒于中國鐵建并未投保，我國也沒有完善的求償機制，現(xiàn)在也僅由中國鐵建、墨西哥比嘉集團特雅建筑公司等組成的投標(biāo)團隊在1月下旬聯(lián)合向墨西哥政府提出索賠要求。

二、我國海外投資保險制度存在的問題

（一）規(guī)定不明確，可操作性不強。在中國與各國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中均有用到“締約一方或其指定的機構(gòu)擔(dān)?！币辉~，在美國由專門的政府公司（OPIC）負責(zé)，德國由政府指定的黑姆斯信用公司和德國信托監(jiān)察公司負責(zé)，而日本則由通產(chǎn)省管理，而在中國，海外投資事務(wù)則全由商務(wù)部一家負責(zé)，雖有中信保參與承擔(dān)政治風(fēng)險的投保，但中信保只是將其作為工作事務(wù)的一小部分，并沒有能力行使在真正海外政治風(fēng)險發(fā)生時的代位求償權(quán)。這就使我國的制度執(zhí)行處于虛無狀態(tài)，一旦發(fā)生問題，則很難操作。

（二）法律制度不健全，機構(gòu)分工不明確。我國自20世紀80年代至本世紀初相繼頒布了許多有關(guān)海外投資管理的法律法規(guī)，但自2001年《國務(wù)院關(guān)于組建中國出口信用保險公司的通知》（以下簡稱《通知》）施行以后就不再有專門針對海外投資政治風(fēng)險的立法規(guī)定，而《通知》中規(guī)定：“公司按照國務(wù)院批準的《中國出口信用保險公司組建方案》和《中國出口信用保險公司章程》運營。待條件成熟后單獨立法。”但“條件成熟”的判定標(biāo)準卻無從得知。中信保雖作為國有公司，也僅有《投保指南》作為海外投資政治風(fēng)險的評估依據(jù)。再者，商務(wù)部、發(fā)改委、外匯管理局權(quán)利分散，針對同一海外投資風(fēng)險評估，要由不同的機構(gòu)重復(fù)審查，不利于投資的綜合性管理。

（三）中信保《投保指南》內(nèi)容不完整。

1.適格的投資者?！锻侗Ｖ改稀芬?guī)定：“在中國境內(nèi)（不含港、澳、臺地區(qū)）注冊成立的法人；或在中國境外（含港、澳、臺地區(qū)）地區(qū)注冊的法人（實際控制權(quán)由中國境內(nèi)注冊的法人掌握）；或為項目提供融資的境內(nèi)外金融機構(gòu)；其他?！睆囊陨弦?guī)定來看，我們國家對海外投資的主體限制比較多。首先，被保險人僅限于法人機構(gòu)，而對自然人亦或其他組織是否可以投保卻未提及。2014年10月6日予以施行的《境外投資管理辦法》第二條（第二條 本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設(shè)、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。）將境外投資的主體界定為在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)，同樣將自然人排除在海外投資的范圍之外，并且對于非法人組織沒有給予明確的規(guī)定?？v使將《投保指南》中的“其他”擴大解釋包含有自然人和非法人組織，從實踐上看來，自然人是不可能被保險的，因為自然人無法直接進行海外投資，且大部分得到承保的是國有企業(yè)，國有經(jīng)濟是國民經(jīng)濟的重要組成部分，國有性質(zhì)的法人不管是對內(nèi)還是對外投資，都占有相當(dāng)大的比例。[4]（P56）因此，專門針對“海外私人的直接投資保險”在此意義上可以說是針對國有資產(chǎn)的保險，但國家又提出促進國際私人投資，這難免會與國家政策有些抵觸。其次，由港、澳、臺地區(qū)實際控制的法人仍舊不能承保，即我國將港、澳、臺地區(qū)的投資者區(qū)別與內(nèi)地的投資者，但同為中國公民，對港、澳、臺同胞不給予政治風(fēng)險的保障，這不免會引起對公平公正的法理思考。

2.適格的投資?！锻侗Ｖ改稀芬?guī)定：“投資項目應(yīng)符合我國外交、外經(jīng)貿(mào)、產(chǎn)業(yè)、財政及金融政策，符合投資項目各方所在國的法律和政策規(guī)定，并獲得與投資項目相關(guān)的批準許可?！贬槍@個規(guī)定的實質(zhì)性審查，中信保要求投資者提交包括投資項目對投資所在國的影響、我國駐東道國使館經(jīng)商處關(guān)于項目的書面意見以及相關(guān)的批準、協(xié)議、擔(dān)保、保證等材料。筆者認為，此處規(guī)定過于寬泛、模糊，不利于具體實踐中的執(zhí)行。首先，針對審查的主體機構(gòu)，“投資項目符合我國外交等法律政策的規(guī)定”是有關(guān)國家政治經(jīng)濟的重大決策，應(yīng)該由國家行政主管部門負責(zé)，但在實踐中，僅由中信保一家法人機構(gòu)進行評估，其透明度與公平性有待商榷。其次，“相關(guān)的批準與許可”并沒有指出提交的信息，這些全由企業(yè)自行決定，這也就自然造成企業(yè)的困惑，而項目對東道國的影響報告也由機構(gòu)自行調(diào)查，從而造成外界對具體東道國環(huán)境的錯誤判斷。

3.承保險別。我國目前針對的投保險別主要為征收險、匯兌限制險、戰(zhàn)爭及政治暴亂險和附加政治風(fēng)險。而中國國內(nèi)企業(yè)走出去面臨的政治風(fēng)險形式多樣，需要對政治風(fēng)險的含義進行詳細的界定，如2014年10月中國鐵建贏得墨西哥政府招標(biāo)的37億美元的高鐵合同，但這一交易幾天后被墨西哥政府叫停，理由卻是招標(biāo)過程過于倉促且沒有其他競爭方；再如，2015年初，斯方?jīng)Q定“暫時并立即”叫停由中國企業(yè)投資建設(shè)的科倫坡港口城項目的施工，理由是該項目未得到“相關(guān)機構(gòu)的認可”。[5]這些雖屬于政府的行為，但能否將其歸于政治風(fēng)險卻難以確定，縱使歸于政治風(fēng)險且由投保機構(gòu)予以擔(dān)保，那么在擔(dān)保機構(gòu)取得代位權(quán)以后，東道國又是否予以認可并給予賠償？

三、美日德的海外投資保險制度

美國的海外投資保險制度起源于1948年的“馬歇爾計劃”，為鼓勵海外直接投資，設(shè)立“經(jīng)濟開發(fā)署”專門負責(zé)海外投資管理活動，并經(jīng)過多次修訂設(shè)立專門承擔(dān)海外投資保險業(yè)務(wù)的OPIC（海外投資保險公司）。日本緊跟美國之后，于1956年制定了《出口保險法》并設(shè)立了“海外投資原本保險”和“海外投資利潤保險”，最終融合成完整的海外投資保險制度。德國也于1959年通過設(shè)立“信托監(jiān)察股份公司”和“黑姆斯信用保險公司”實現(xiàn)了海外投資政治風(fēng)險的保護。

由于海外投資保險制度主要涉及的是投資承保的條件（包括適格的投資者、適格的投資、適格的東道國）、承保險別以及保險人等幾個方面，因此，筆者著重從這幾個方面比較美日德在此制度上的規(guī)定。

（一）投資承保條件。美、日、德三國都對海外投資保險的投資承保條件做了具體的規(guī)定，且都要求為適格的投資者、適格的東道國以及適格的投資。

首先，關(guān)于適格的投資者，美國OPIC的《投資手冊》要求適格的投資者必須為：“①美國籍公民；②依美國法設(shè)立的法人或其他社團且資產(chǎn)的至少51％歸美國公民、公司或其他社團組織；③依外國法設(shè)立的組織，其資產(chǎn)至少95％歸屬于美國?！倍毡疽?guī)定的適格投資者僅為日本的自然人與法人，同樣，德國海外投資法規(guī)定在德國有“在德國有住所或居所的德國公民和企業(yè)，但主要從事與產(chǎn)品生產(chǎn)、采購、銷售及運輸有關(guān)的經(jīng)營活動”的為適格的投資者。

其次，對于適格的投資，有關(guān)投資，各國根據(jù)自身的不同情況分別針對投資的項目和投資的形式設(shè)定了不同的標(biāo)準。除了都規(guī)定有利于本國以及東道國的經(jīng)濟發(fā)展外，美國特別規(guī)定為新設(shè)的投資且只有在特別情況下包括企業(yè)的擴大生產(chǎn)，且為經(jīng)總統(tǒng)同意和由OPIC認可的不發(fā)達地區(qū)和項目，除此之外，貸款、租賃、技術(shù)援助等也屬于美國承保的范圍。而德國僅規(guī)定了三種投資形式，即資本參加、向分店投資以及與股權(quán)相關(guān)的貸款。日本則規(guī)定得很是細致，則主要涉及到五個方面，即①以參加事業(yè)經(jīng)營為目的而投向外國的股本、股份；②合營公司的當(dāng)?shù)毓蓶|向該公司出資用的資金的長期貸款，且債務(wù)償還期在5年以上，但公司與股東需為同一國籍；③日本投資者能直接支配經(jīng)營的外國法人的長期貸款；④為進行“海外直接投資”，直接以日本人名義取得的不動產(chǎn)或其他權(quán)利；⑤以開發(fā)輸入資源為主的“海外直接投資”。

最后，針對適格的東道國。關(guān)于東道國的選擇，國際上則主要存在兩種模式，即美國的雙邊模式和日本的單邊模式。其中雙邊投資模式是指此東道國必須與投資母國簽訂有雙邊投資保護協(xié)定，否則不予承保；而單邊投資模式則是指不以雙邊投資條約為基礎(chǔ)，只要符合國內(nèi)法規(guī)定的條件則給予承保，如日本。在此方面，美國的《對外援助法》則規(guī)定的更加詳細，即除了與美國簽有雙邊投資保護協(xié)定，此東道國還必須是友好的發(fā)展中國家或不發(fā)達國家并且尊重人權(quán)和國際上公認的工人權(quán)利。針對于德國，則只要東道國國內(nèi)的法律秩序和有關(guān)措施足以保護投資者的安全就給予承保，但在實踐中，則以有雙邊投資保證協(xié)定的國家為優(yōu)先考慮。

（二）投資保險的范圍。海外投資保險針對的就是海外投資者在東道國遭受的政治風(fēng)險，而政治風(fēng)險的范圍界定各國略有出入。但一般都含有外匯險、征收險以及戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險。

首先，外匯險，依據(jù)美日德三國法律規(guī)定，外匯險都是由于東道國實行外匯管制、限制或停止外匯流動，或由于國內(nèi)政治、革命或戰(zhàn)亂而導(dǎo)致的外匯流轉(zhuǎn)不能而造成的風(fēng)險，但都將商業(yè)風(fēng)險造成的外匯險排除在外。同樣三個國家在具體的險別上也存在著差別，如美國只承保禁兌險，而日本與德國則在承擔(dān)禁兌險的基礎(chǔ)上擴大承保不能自由轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)移險。

其次，征收險，征收險的征收是東道國政府出于本國政治目的，不可歸責(zé)于投資者本身過錯或行為而采取的針對海外投資者資產(chǎn)的行為。三個國家都將東道國政府采取的征收行為且不管是否給予補償而列入征收險的范圍，但美國同樣將持續(xù)一年以上的、對契約權(quán)的征收列入征收險的范圍內(nèi)。而日本則把對股權(quán)的強制轉(zhuǎn)讓納入其中，在此，德國則沒有給予特殊的規(guī)定。

最后，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險，當(dāng)今國際社會尤其是東南亞地區(qū)，穩(wěn)定是大局，但邊緣政治問題仍然嚴峻，[6]（P36）因此，各國均將由于戰(zhàn)爭、革命、暴亂或內(nèi)亂造成的投保財產(chǎn)被損壞、丟失奪走并扣留納入戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險中。[7]（P15）除此之外，德國還承擔(dān)了貨幣的延遲支付險和貨幣貶值險等政治風(fēng)險，而日本則還對遲延履行的信用險進行承保。

（三）保險費、保險期限和保險金。各國根據(jù)本國法律規(guī)定，均將保險費、保險期間以及保險金納入了海外投資保險制度的規(guī)定，但具體規(guī)定有所不同。就保險費而言，依據(jù)承保險別的不同而不同，美國OPIC《投資手冊》對綜合保險的規(guī)定為承保額的1.5％，而日本和德國分別為0.55％和0.5％。

而保險期限，各國亦有各自的規(guī)定。在美國，一般情況下，則自承保之日起不超過20年，德國的股份投資保險則為15年，日本為5～10年不等。[8]（P60）

關(guān)于保險金，美、日、德三國則都只承擔(dān)投保人損失的90％，剩下的由保險人自己負責(zé)。

四、MIGA與中國的共同發(fā)展

多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（MIGA）是世界銀行的組成部門之一，目標(biāo)是鼓勵在其會員國之間、尤其是向發(fā)展中國家會員國融通生產(chǎn)性投資，促進并進一步鼓勵外國投資流向發(fā)展中國家。我國于1988年簽署并核準了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（截至2014年12月4號，《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的會員國共有181個，其中發(fā)達國家25個，發(fā)展中國家156個。）作為MIGA的創(chuàng)始會員國之一，在其法定資本10億特別提款權(quán)中，中國名列全體成員國第六，第二類會員國第一?？梢?，作為最大的發(fā)展中國家，中國對MIGA是認可與支持的。

根據(jù)《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》第十九條、第二十條以及第二十一條（第十九條同全國性和區(qū)域性實體的關(guān)系會員國的全國性實體和多數(shù)資本為會員國擁有的區(qū)域性實體所開展的業(yè)務(wù)活動與機構(gòu)活動相似。機構(gòu)應(yīng)與這些機構(gòu)進行合作，并設(shè)法補充它們的業(yè)務(wù)。旨在使它們各自的業(yè)務(wù)發(fā)揮最大的效率，擴大它們在增加外國投資流動方面的貢獻，為此目的，機構(gòu)應(yīng)就這類合作的細節(jié)、特別是分保和再保的方式同這些實體作出安排。第二十條全國性和區(qū)域性實體的再保機構(gòu)對會員國或會員國機構(gòu)或多數(shù)資本為會員國所有的區(qū)域性投資擔(dān)保機構(gòu)已就一種或一種以上非商業(yè)性風(fēng)險給予保險的具體投資，可以提供再保。第二十一條同私人擔(dān)保人和再保人的合作機構(gòu)可同會員國中的私人擔(dān)保人簽訂協(xié)議，以加強本身的業(yè)務(wù)，并鼓勵私人擔(dān)保人對發(fā)展中國家會員國的非商業(yè)性風(fēng)險按機構(gòu)所使用的相似條件提供擔(dān)保。這種合作包括機構(gòu)第二十條中規(guī)定的條件和程序提供再保服務(wù)。），多邊投資擔(dān)保機構(gòu)以期望最大限度地與會員國在業(yè)務(wù)上有所交流，在實踐中，各個國家保險機構(gòu)與MIGA打交道的方式也主要是通過再保與分保的方式進行。例如，2000年4月MIGA簽發(fā)了對內(nèi)爾公司位于巴西的一家南美的子公司6.5億元辛迪加貸款中的2.3億美元部分，該項目用于巴西圣保羅的一個電訊設(shè)施的擴建項目，其余的由加拿大的出口開發(fā)公司、美國的海外私人公司以及美國國際集團另行承保。[9]（P211）

2000年中國人民保險公司與MIGA在世界銀行中國代表處簽署《合作諒解備忘錄》，這是雙方簽訂的第一份協(xié)議。[10]2002年8月中國出口信用保險公司與MIGA再次簽署了專門針對政治風(fēng)險的《合作諒解備忘錄》，并于2005年進行了重新簽署。雖然MIGA與中信保已經(jīng)達成了“合作協(xié)議”，但在實際操作中卻存在著相當(dāng)大的困難。

首先，承保險別的規(guī)定，根據(jù)《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》第十一條和中信保《投保指南》對承保險別的劃分，不難發(fā)現(xiàn)《公約》對承保險別的規(guī)定更加具體，例如，對于政府違約險的規(guī)定，《公約》規(guī)定東道國政府不履行或違反與被保險人簽訂的合同，并且1.被保險人無法求助于司法或仲裁機關(guān)對其提出的有關(guān)訴訟做出裁決，或2.該司法或仲裁機關(guān)未能在擔(dān)保合同根據(jù)機構(gòu)的條例規(guī)定的合理期限內(nèi)做出裁決，或3.雖有這樣的裁決但未能執(zhí)行即為違約險；而《投保指南》僅僅規(guī)定為東道國政府或經(jīng)保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關(guān)的協(xié)議，且拒絕賠償。這就造成在對某海外投資項目分?；蛟偻侗＿M行審查時，出現(xiàn)截然不同的結(jié)論。

其次，關(guān)于合格的東道國，由于多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的主要目的是促進對發(fā)展中國家的投資，因此其也認為發(fā)展中國家為合格的東道國。而我國海外投資則主要分布在發(fā)達國家，這就使大部分海外投資不能得到“雙重保險”，從而大大增加了投資的風(fēng)險。例如，2005年中海油并購美國優(yōu)尼科公司，在最后報價階段由于美國的政策原因而不得不退出競價，而此種投資是得不到MIGA的承保的。

再者是特權(quán)與豁免，《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》第七章規(guī)定了機構(gòu)在行使代位求償權(quán)的時候享有特權(quán)與豁免，而作為一國內(nèi)機構(gòu)，在沒有與他國簽訂雙邊條約的情況下，在與MIGA合作分保的情況下，是否也同樣享有特權(quán)與豁免？

因此，綜合分析MIGA與我國的關(guān)系，我國有必要完善我國的海外投資保險制度，在與MIGA有充分對接的基礎(chǔ)上，制定出符合中國特色的海外投資保險制度。

五、我國海外投資保險制度的構(gòu)想

總的來說，海外投資保險對于我國并不是一個全新的概念，早在20世紀末我國就認識到此制度的重要性，但由于當(dāng)時海外投資的規(guī)模并不大，國務(wù)院只是在《國務(wù)院關(guān)于組建中國出口信用保險公司的通知》中提到“待條件成熟后立法”，十多年后，在“一帶一路”的背景下，筆者認為“條件已經(jīng)成熟”。

（一）投資承保條件的選擇。

首先，關(guān)于適格的投資者，筆者認為可以將“適格投資者”規(guī)定為：“①中國國籍的公民；②依中國法律成立的法人、非法人組織或其他團體；③依外國法成立的且資產(chǎn)至少95％歸屬于中國?！贝恕爸袊墓瘛辈粌H包括大陸地區(qū)的自然人也同樣包括港澳臺地區(qū)的自然人，因為從我國現(xiàn)狀看來，中信保規(guī)定的投資者大部分為實際資產(chǎn)控制權(quán)屬于大陸的法人所有，雖有規(guī)定“其他經(jīng)過批準的自然人和法人”的規(guī)定，但“經(jīng)批準”一詞卻給了審批主體極大地自由裁量權(quán)。而從社會發(fā)展趨勢來看，非法人組織或自然人會不可逆轉(zhuǎn)地參與到跨國的經(jīng)營行業(yè)中，且在實踐中也我國已經(jīng)同意此種趨勢，例如，2014年10月1日開始生效的中國與加拿大雙邊投資保護協(xié)定第二條第一款將“自然人”規(guī)定為“合格的投資者”。此外，中信保明確將港澳臺地區(qū)的投資者排除在“適格”之外，同樣作為中國的組成部分，在“一帶一路”戰(zhàn)略上發(fā)揮這重大的作用，因此，不能將其排除在外。將全部“依中國法律成立的”企業(yè)納入其中，而不仿照美國OPIC將資產(chǎn)所有權(quán)的至少51％限定為美國籍，是考慮到我國規(guī)定的“三資企業(yè)”，無論是依據(jù)國籍原則還是屬地管轄的原則，“三資”企業(yè)都是中國企業(yè)，向中國繳納所得稅，因此應(yīng)受到我國法律的保護與管轄。而“依外國法”成立的公司，是考慮到實踐中中國企業(yè)大多通過新設(shè)或跨國并購進行海外投資，例如，2013年中海油收購加拿大尼克森公司，因此，將由中方控股的海外公司納入承保范圍是非常有必要的。

其次，對于適格的投資的選擇，通過各國的法律實踐以及MIGA對其的規(guī)定，共同點為有利于投資母國和東道國的經(jīng)濟發(fā)展，不同之處在于投資的形式。因此，筆者認為，在促進投資母國與東道國經(jīng)濟發(fā)展的前提下，其投資必須是針對“新”的項目與“新”的投資，即新建企業(yè)或在已建成項目上的擴大投資。此次“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的設(shè)立也主要針對國內(nèi)基礎(chǔ)經(jīng)濟設(shè)施的建立進行投資貸款，而對于中信?，F(xiàn)有規(guī)定下的“對已建成項目”也同樣給予承保，不僅在法理上有違“法不溯及既往”的規(guī)定，而且如果針對所有海外投資項目都予以承保，極易造成承保機構(gòu)承擔(dān)項目過多而難以運作的問題。但新投資還應(yīng)包括對現(xiàn)存投資更新、擴大或發(fā)展所進行的外匯轉(zhuǎn)移或現(xiàn)存投資所產(chǎn)生的收益與在投資。[11]（P43）對于投資形式，股權(quán)投資、貸款、實物投資亦或依據(jù)契約而進行的勞務(wù)或知識產(chǎn)權(quán)投資都不應(yīng)有所限制。

最后，就適格的東道國的選擇，筆者認為，此東道國應(yīng)為與中國簽有雙邊投資條約的國家和地區(qū)，而不局限于發(fā)展中國家。2013年經(jīng)濟學(xué)人《中國海外投資指數(shù)報告》統(tǒng)計出中國海外投資指數(shù)（China Going Global Investment Index）前十名的目標(biāo)國與地區(qū)，分別為美國、新加坡、中國香港、日本、澳大利亞、加拿大、瑞士、挪威、俄羅斯與德國。[12]不難發(fā)現(xiàn)，中國投資者的理想目的地還是集中在發(fā)達國家和地區(qū)。因此，發(fā)達國家也應(yīng)納入“適格的東道國”中。對于東道國是否限定為與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家，在此認為非常有必要。不僅中國現(xiàn)在已經(jīng)與130多個國家簽訂了雙邊投資條約，而且也即將完成與美國、歐盟的雙邊投資條約的談判，因此，以雙邊投資條約為基礎(chǔ)是完全有可能的。另外，采取雙邊投資模式，對于保險的代為求償權(quán)的行使是大有裨益的，依據(jù)“條約必須遵守”的原則，一旦發(fā)生爭議，我國投保機構(gòu)就合法的取得了代位求償權(quán)，由國內(nèi)法上升為國際法。而單邊的投資模式則以“外交保護”為原則，受制于“國際連續(xù)原則”和“用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t”，由于外交保護涉及的是政治層面的交流，而在出于政治風(fēng)險導(dǎo)致的損失的前提下，運用外交保護是很難解決爭議的。因此，從保護的可操作性看，雙邊投資保險模式是最佳選擇。

（二）投資保險的范圍。海外投資保險的對象是政治風(fēng)險，而政治風(fēng)險的含義各國規(guī)定各有不同，結(jié)合各國實踐以及MIGA的規(guī)定，我國亦應(yīng)承保外匯險、征收險、戰(zhàn)爭及內(nèi)亂險以及政府違約險。首先，外匯險分為禁兌險和轉(zhuǎn)移險，對此，我國都應(yīng)當(dāng)予以承保，而對于東道國外匯匯率的變化導(dǎo)致的外資損失是否予以承保？如瑞士央行突然取消瑞郎兌歐元匯率的上限，進而引起美元兌歐元匯率和瑞郎兌歐元匯率的巨大震動，瑞郎升值一度達到30％，歐元和美元貶值加劇事件。[13]如果東道國是出于歧視性政策且具有針對性而導(dǎo)致的匯率變化，則予以承保，否則由投資者自行承擔(dān)。對于征收險，美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》第二百三十八條第二款規(guī)定：“在投資人并無過錯或不軌行為的情況下，東道國政府中途廢止、拒絕旅行或消弱自己同投資者訂立的經(jīng)營項目借款合同致使該項目實際上難以繼續(xù)經(jīng)營”，[14]（P41）在此，針對非因本人過錯而造成的征用我國應(yīng)當(dāng)予以承保，然而，東道國出于本國利益而采取的普遍性征收也應(yīng)當(dāng)包含其中。戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險是最普遍存在的政治性風(fēng)險，例如，商務(wù)部召開例行新聞發(fā)布會（2011年3月22日）報道：2011年利比亞戰(zhàn)亂直接造成中國投資者損失180多億美元。政府違約險的設(shè)立根本目的在于維護投資者與東道國間的國家契約，尤其是在BOT投資形式中，如中國鐵建墨西哥37億美元高鐵合同被無限延期案。由于政府違約涉及的是國家主權(quán)的問題，國家契約爭議東道國大多主張主權(quán)豁免，因此代位權(quán)的行使較其他險別困難，所以實踐中也鮮有國家承保。我國出口信用保險公司設(shè)立附加政治風(fēng)險，將違約險納入其中，筆者認為，我國亦應(yīng)保留政府違約險，不僅僅出于保護我國的海外投資者，而且是在我國與MIGA保持一致的表現(xiàn)，實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的對接。

關(guān)于恐怖主義險、經(jīng)營中斷險、延遲支付險以及信用險，有學(xué)者主張將其全部納入承保范圍。[15]（P65）但我國的立法和實踐經(jīng)驗都皆較為稀少，且國際經(jīng)驗也鮮有為我國能借鑒，對于恐怖主義險也僅有《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》對其予以確定，經(jīng)營中斷險和遲延支付險僅存在于美國1985年《海外公司投資修訂案》中，信用風(fēng)險僅由日本規(guī)定。因此，在國際和本國經(jīng)驗都不充足的前提下，不建議我國將其納入其中。

（三）保險機構(gòu)的設(shè)立。根據(jù)各國的立法與實踐，承保機構(gòu)的設(shè)立都是與政府密切相關(guān)的，雖然美國單獨設(shè)立了海外投資保險公司，但公司的性質(zhì)也為政府公司，我國雖有中國出口信用保險公司，但卻為獨立法人機構(gòu)，集審批、保證于一身，公行為轉(zhuǎn)為私行為不符合法理基礎(chǔ)。有人建議采取集“審批、保證、鼓勵與促進”于一身的單一機構(gòu)，由國務(wù)院負責(zé)，即日本模式—全權(quán)由通產(chǎn)省負責(zé)。但筆者認為不宜采納，原因在于審執(zhí)結(jié)合的模式要求機構(gòu)具有較強的專業(yè)知識，既涉及到評估風(fēng)險的能力，又涉及到執(zhí)行保險求償?shù)哪芰?，這就使機構(gòu)過于龐大，不宜操作。因此，審執(zhí)分離的德國模式對于我國“簡政放權(quán)”的改革具有很大借鑒意義。具體方式為：由商務(wù)部、外交部和財政部共同成立審批機構(gòu)，另外成立兩家國有的專門負責(zé)承保海外投資風(fēng)險的機構(gòu)。商務(wù)部、外交部作為我國對外貿(mào)易以及對外政治交流的兩大主要機關(guān)，能夠合理地把握投資風(fēng)險，兩家執(zhí)行公司能夠形成良好的市場競爭環(huán)境，從而提高執(zhí)行的效率。

（四）保險期間和保險金。對于保險期間，國際上最高的承保年限為20年，且對于不同的險別有不同的規(guī)定，而結(jié)合我國的國情，5至10年為宜，但相對于投資時間長，收益慢的項目可延長至20年。保險金是保險機構(gòu)在風(fēng)險發(fā)生后賠償給投保人的，美日德都將保險金界定為損失的90％，10％由投資者自己承擔(dān)，我國出口信用保險公司也根據(jù)不同的險別將保險金的限制在95％以內(nèi)，因此，參照各國經(jīng)驗，宜將保險金規(guī)定為損失的90％，對于特殊險別不超過95％。

總之，在經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，發(fā)展中國家要想立足于世界，完備的體制機制是國際投資的一把保護傘。作為最大的發(fā)展中國家，我國的海外投資保險制度并不完善，投資者在海外面臨的政治風(fēng)險愈發(fā)嚴峻，因此，完善我國海外投資保險制度勢在必行。我國在吸收借鑒國際社會經(jīng)驗的同時，結(jié)合我國的國情，爭取早日建立自己的海外投資保險制度，在保護海外投資者利益的同時，維護大國形象。

[1]中信保發(fā)布2014年《國家風(fēng)險分析報告》［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-08/21/c_126901846.htm, 2014-08-21.

[2]Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen,ICSIDCase No.ARB/14/302014-12-04.

[3]Ping An Life Insurance Company ofChina,Limited and PingAn Insurance（Group）CompanyofChina,Limited v.Kingdom ofBelgium,ICSIDCaseNo.ARB/12/292015-07-08.

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[責(zé)任編輯 劉金榮]

The Necessity of Overseas Investment Insurance System Construction Based on “The Belt and Road Initiatives”Strategy

Huang Linlin
（East China University of Political and Science Law,Shanghai 20042）

During 2013,China has proposed“The Belt and Road Initiatives”strategy,as the upgrade of “going out strategy”.Overseas investment has gotten more and more awareness,while the overseas investment insurance system which is the basis of it is not as well as it.In this paper,？it will first introduce the basic connotation？of？the？insurance,and then make the comparison among the developed countries.Next with our background of times,it deeply discusses the proper overseas investment insurance system in China.

overseas investment；insurance system；political risk；“The Belt and Road Initiatives”

D922.29

A

2095-0438（2015）11-0004-06

2015-06-17

黃琳琳（1992-），男，安徽亳州人，華東政法大學(xué)2014級國際法碩士研究生，研究方向：國際法。