葛正英

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241000)

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商業(yè)秘密保護若干問題分析
——以中青旅與中國旅案為例

葛正英

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241000)

在市場競爭中，商業(yè)秘密作為一項無體信息為企業(yè)發(fā)展增添了很多優(yōu)勢。但商業(yè)秘密侵權中，對于商業(yè)秘密的認定、舉證責任的分配，以及侵權損害賠償額的認定等卻愈來愈模糊，《反不正當競爭法》在對商業(yè)秘密的保護上問題也是日趨增多。因此，我國需要在個案中減輕權利人的舉證責任，引入權利人對于損害賠償?shù)淖杂蛇x擇權，增加懲罰性賠償制度。

商業(yè)秘密；舉證責任；懲罰性賠償；自由選擇權

對于商業(yè)秘密，在Trips協(xié)議中就以“未披露信息”(undisclosed information)對其予以明確保護。此外，WIPO《反不正當競爭示范法》第六條第一款規(guī)定：“在工商業(yè)活動中，未經(jīng)秘密信息權人同意，以背于誠實商業(yè)行為的方式，獲取、披露或使用他人秘密信息的任何行為或活動，均構成不正當競爭行為?！蔽覈鴮τ谏虡I(yè)秘密的保護則不僅僅體現(xiàn)在《反不正當競爭法》和司法解釋中，同時也體現(xiàn)在與知識產(chǎn)權相關法律和刑法、行政法對它的保護，這足以看出商業(yè)秘密保護在法律與實踐中的重要地位?？梢坏┥虡I(yè)秘密被公開，進入共有領域，無疑將對企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生致命性的打擊，所以加強對商業(yè)秘密的保護具有十分重要的意義。

一、“侵犯商業(yè)秘密案”案情回顧

原告系中國青年旅行社總社(以下簡稱中青旅)，被告系中國旅行社總社(以下簡稱中國旅)。1994年夏，中青旅一些業(yè)務骨干紛紛以出國留學、探親等為由離開原告單位，而后進入被告單位上班，并帶走了其在原告單位工作期間的客戶檔案，繼續(xù)從事原業(yè)務。該行為導致原告遭受重大經(jīng)濟損失，當年利潤喪失300多萬，計劃收入減少2 000多萬。經(jīng)查客戶檔案的內(nèi)容是國外旅行機構的電話、住址、傳真，國外游客來華時間、住宿標準及詢價資料，還包括中青旅的接待計劃。當年被告實際接待應由原告接待的國外旅行團20多個，實際所得80萬。后中青旅以構成不正當競爭為由向北京市中級人民法院起訴，訴訟請求為返還客戶檔案，賠償經(jīng)濟損失，由被告承擔訴訟費用。被告中國旅抗辯稱客戶檔案無非是國外旅行機構的傳真電話等資料，這個在國外報紙上隨處可見，毫無秘密可言，故此認為不構成侵犯商業(yè)秘密。最后，原被告達成和解協(xié)議，被告給原告100萬元作為補償，以原告撤訴而告終[1]。

從上述案情的介紹來看，本案的主要爭議焦點即“客戶檔案”是否構成《反不正當競爭法》中規(guī)定的商業(yè)秘密，該問題是否能夠得到解決直接關乎侵權的認定，并為原告提出的侵權損害賠償提供正當性依據(jù)。該案雖然發(fā)生于1994年，距今已有20年，但該案對商業(yè)秘密保護卻具有里程碑式的意義。其最初的意義在于確定了客戶檔案作為一項經(jīng)營信息應當受到反不正當競爭的保護，這是1993年12月正式施行的《反不正當競爭法》正式運用于規(guī)制市場的具有代表性的案例。但是，隨著時間的推移和社會的不斷發(fā)展，對于商業(yè)秘密的認定、舉證責任以及確定損害賠償額等卻越來越難以把握，諸多問題仍在延續(xù)。

二、何為商業(yè)秘密

根據(jù)《反不正當競爭法》第十條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密應定義為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！盬IPO《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》中界定“秘密信息”包括：“生產(chǎn)方法、化學配方、圖樣、模型、營銷方法、合同格式、商業(yè)計劃表、價格協(xié)議細節(jié)、消費者情況介紹、廣告策略、供應商或顧客名單、計算機軟件和數(shù)據(jù)庫[2]”。有學者提出：“將商業(yè)秘密權的性質(zhì)界定為一種特殊的無形財產(chǎn)權，能夠體現(xiàn)現(xiàn)代法學財產(chǎn)權理論的發(fā)展趨勢，有利于對商業(yè)秘密的充分利用與有效保護，符合市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要[3]?！?/p>

1.商業(yè)秘密的界定

從《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的定義來看，商業(yè)秘密主要有三大特征，即秘密性(非周知性)、經(jīng)濟性(價值性)和保密性。一項信息是否構成商業(yè)秘密，則取決于其是否能滿足商業(yè)秘密的三個特征。因此，對這三性的正確把握是司法實踐中法院認定侵犯商業(yè)秘密的首要任務。侵犯商業(yè)秘密的行為主體主要有經(jīng)營者和第三人，前者行為體現(xiàn)為以不正當手段獲取、違反約定、披露、使用或允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。后者則限定在“明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”。

“為商業(yè)秘密制度提供正當性顯然不能通過公開擴散技術的角度來認識，否則甚至會得出否定商業(yè)秘密制度的結論[4]。”這也是商業(yè)秘密雖然作為一項知識產(chǎn)權但卻有別于專利和商標的主要原因，因為專利和商標只有公開才能獲得法律的直接保護。2007年施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條對“不為公眾所知悉”規(guī)定為：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。”關于實用性的解釋為：“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢?！倍P于保密性，即“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。在對保密措施的具體認定上，人民法院應當根據(jù)信息載體的特性、保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素進行綜合認定。

為了充分尊重客戶的自由選擇權，司法解釋同時規(guī)定了職工離職后如果客戶基于信賴而自愿與新單位進行交易，并不違反法律規(guī)定，但職工與原單位另有約定的除外。這也為客戶自愿抗辯提供了法律依據(jù)。國內(nèi)學者張今認為，客戶自愿的認定應滿足兩個要素，即“第一，詳細分析客戶自愿與職工或其所在的新單位交易的理由是否成立且充分；第二，職工是否對客戶進行了誘引行為[5]”。

2.侵犯商業(yè)秘密的除外情形

司法解釋規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的除外情形，即通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為侵犯商業(yè)秘密行為。對反向工程解釋為，通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。這里對反向工程的除外規(guī)定主要是基于商業(yè)秘密的非獨占性，即權利人享有商業(yè)秘密并不能排除他人不會享有同一個商業(yè)秘密，只要他人是通過合法途徑而獲得的。同時也由于商業(yè)秘密并不同于專利權，專利權必須經(jīng)過行政授權，但商業(yè)秘密則無需授權。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，仍然構成侵犯商業(yè)秘密。

我國法律之所以將反向工程不視為侵犯商業(yè)秘密，是個人權利和公共權利平衡的結果，一方面權利人擁有商業(yè)秘密是需要保護的，在某種程度上擁有獨占權利。但另一方面基于其保護時間的不確定性，長期保護有可能會阻礙社會的發(fā)展，為了實現(xiàn)技術流通和技術共享，法律允許采用正當方式，即反向工程獲取商業(yè)秘密。

3.“客戶名單”是否屬于商業(yè)秘密

基于商業(yè)秘密紛繁多樣性，有學者提出應當“明確企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容，分等級加以保護[6]”，即對于商業(yè)價值較高的商業(yè)秘密予以強保護，對于一般的商業(yè)秘密僅予以普通保護，這樣不僅有利于企業(yè)資源的合理配置，也可以對商業(yè)秘密進行較為合理的保護。例如企業(yè)對于客戶名單的重視程度取決于其是否給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢。

司法解釋對客戶名單的定義為“客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息”?？蛻裘麊问欠駱嫵缮虡I(yè)秘密不能采取一刀切的方式，而應該具體案件具體分析，“對于客戶名單中沒有獨特的內(nèi)容或者說沒有不公知的內(nèi)容，而當事人又花費了大量人力、物力獲得的，原則上可以尋求反不正當競爭法的保護，而對于編輯成冊的客戶名單具備了作品特質(zhì)的，還可以尋求著作權法保護[7]”。本案中，中青旅客戶檔案中主要記載了國外旅行機構的電話、住址、傳真，國外游客來華時間、住宿標準及詢價資料，還包括中青旅的接待計劃，并且對于該客戶檔案也僅僅是一部分人員知道，從表面上來看，它滿足了商業(yè)秘密中所涵蓋的客戶名單的要求，也區(qū)別于一般客戶信息，如無相關證據(jù)予以抗辯是可以認定為商業(yè)秘密的。

三、舉證責任分配問題

1.“誰主張，誰舉證”

《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明?！碑斒氯酥阜Q他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。

2.舉證責任的合理分配

結合本案，原告首先必須對客戶檔案符合商業(yè)秘密的法定條件，被告的客戶檔案與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，以及被告采取不正當手段的事實負舉證責任。由此司法解釋看來，原告所負的舉證義務相當沉重，明顯會增加原告的舉證負擔，對原告極其不利。首先在商業(yè)秘密符合法定要件的舉證上來看，將此義務完全強加于原告并不利于對商業(yè)秘密的保護，因為舉證對象本身作為一項未公開信息具有一定的商業(yè)價值，不管是在法庭上還是法庭外對商業(yè)秘密的舉證如果過于全面，都將會擴大知悉該信息的人員范圍，不利于該信息的保護；其次，過多的保護措施的舉證，將會暴露權利人對于該信息采取的某些特殊保護，為他人侵權提供了可能。“基于商業(yè)秘密的特點,不能不合理加重被控侵權人的證明責任[8]。”

因此，應減輕權利人對商業(yè)秘密符合法定要件的舉證責任，只要權利人對符合商業(yè)秘密的一般性要件即可，在特定情況下采取舉證責任倒置。同時在質(zhì)證環(huán)節(jié)上是采用“公開質(zhì)證”亦或是“秘密質(zhì)證”也需要針對個案有所區(qū)別，以減少二次泄密。侵權人不服的，可以予以抗辯，即當侵權人主張該信息不符合商業(yè)秘密的構成要件時，也應承擔舉證責任。

四、確定商業(yè)秘密侵權損害賠償額

商業(yè)秘密權是一種財產(chǎn)權(property right)，即“商業(yè)秘密的合法控制人采取保密措施，依法對其經(jīng)營信息和技術信息的專有使用權[9]”。商業(yè)秘密明顯區(qū)別于有形財產(chǎn)，它難為權利人所控制，使用過程中也不會發(fā)生損耗。故侵犯商業(yè)秘密的行為實則是對權利人財產(chǎn)權的一種侵犯，會給權利人造成經(jīng)濟損失，故權利人在提起訴訟時，必然會提出侵權損害賠償。

1.以商業(yè)秘密的運用價值為前提

在司法實踐中，商業(yè)秘密并不是一項“靜止的信息”，它必須運用于商業(yè)活動過程中才能形成自身的價值，也只有這樣，侵犯商業(yè)秘密才會對權利人合法利益造成侵害。正如“典型案例 University Computing Co.v.Likes-Youngstown Corp.中，美國第五巡回上訴法院標注到，商業(yè)秘密判例法評論說明得很是清楚，原告要獲得損害賠償?shù)那疤崾潜桓姹仨毷聦嵣习焉虡I(yè)秘密付諸于商業(yè)使用[10]”。此外，在侵犯商業(yè)秘密的舉證過程中，主要是就其侵權行為造成商業(yè)秘密權利人的經(jīng)濟損失進行舉證，而非就侵犯商業(yè)秘密本身進行舉證，因為“侵犯商業(yè)秘密，并不會導致商業(yè)秘密本身的損害，因為商業(yè)秘密是無形物，其本身不會滅失。受到損害的，只能是權利人的因商業(yè)秘密本身可獲得利益[11]”。

2.審視“三步遞進”的損害賠償規(guī)則

依據(jù)司法解釋對于確定損害賠償額的規(guī)定，可以參照確定侵犯專利權、注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。知識產(chǎn)權法保護體系中對于侵權損害賠償額的確定主要歸結為“三步遞進”規(guī)則，即首先是因侵權行為所造成的損失，損失無法確定的，則是侵權人的違法所得，再無法確定的，則由法院在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使自由裁量權。此外，如果因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉，即進入到公共領域的，則應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密價值主要取決于研發(fā)成本、實施收益、可得利益、競爭優(yōu)勢的時間等因素綜合認定?？梢?，對于商業(yè)價值的規(guī)定也是相當模糊的，在具體的司法實踐中的操作性亦不是很強，舉證責任的難度較大，故對商業(yè)價值的適當量化可以有助于當事人和法官對于商業(yè)價值的正確把握。

如果本案被告侵犯商業(yè)秘密的行為能夠被認定，那么由于法律規(guī)定，只有前一步數(shù)額無法確定的前提下才可適用下一步的賠償額，因此當事人無自由選擇權。在司法實踐中也存在不公正的現(xiàn)象，如在侵權損失與違法所得均確定且違法所得高于侵權損失的情況明顯不利于對權利人的保護，也有失公平正義。且對于因侵權行為所造成的損失在實際中難以計算，在舉證中也會出現(xiàn)種種問題。因此建議我國法律能結合實際情況充分認識到對權利人保護的重要性，賦予權利人侵權損害賠償額的自由選擇權。

3.引入懲罰性賠償制度

美國1978年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定了商業(yè)秘密所有人有權請求給付律師費和支付合理的使用費，即以被告銷售額的一定比例計算商業(yè)秘密的合理使用費，并以此作為損害賠償?shù)臄?shù)額。此外該法第三條(b)款規(guī)定：“如果存在故意且為惡意盜用之事實，法院可以判令懲罰性賠償，但其數(shù)額不得超過補償性賠償額的二倍[12]?！奔慈绻景副桓婀蛡蛟娴碾x職員工以獲取其商業(yè)秘密，以某種方式引誘他人違反保密義務的，在美國一般可視為惡意。除了美國法律引入了懲罰性賠償外，我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了懲罰性賠償。因此，建議我國應借鑒該項知識產(chǎn)權保護制度，引入懲罰性賠償，這樣不僅能充分彌補權利人的損失，亦可以起到一定的威懾作用。

我國學者姜小川在談到侵犯商業(yè)秘密罪如何確定損失時，提出五個需要考慮的因素，即商業(yè)秘密的研發(fā)成本和利用周期、商業(yè)秘密的成熟程度和使用轉(zhuǎn)讓情況、侵權人的生產(chǎn)能力、商業(yè)秘密權利人的生產(chǎn)能力、其他包括侵權手段擴散范圍時間和影響等因素[13]。因為民事賠償和刑事賠償具有一定的共通性，故可以將此考慮因素適用到侵犯商業(yè)秘密損害賠償?shù)恼J定中去，以彌補確定侵權損害賠償額的不足。

五、結 語

商業(yè)秘密是一項知識產(chǎn)權，它凝聚著權利人長期在經(jīng)營活動中所付出的人力、物力、財力，同時也包括大量的智力投入，擁有此信息是經(jīng)營者在市場競爭中克敵制勝的法寶。我國雖有專利制度，但有些經(jīng)營者仍然選擇商業(yè)秘密對其技術性信息予以保護，乃在于商業(yè)秘密保護制度較專利制度有一定的優(yōu)勢，它避免了專利制度保護的不足。權利人雖然盡力采取了一定的保密措施，但由于商業(yè)秘密的無形性、難控制性以及非獨占性等因素，必然會遭到他人的侵犯。故此，法律作為保護權利人合法利益的最后一道屏障，必須發(fā)揮其應有的功效。只有對商業(yè)秘密予以充分有效的保護，才能達到為經(jīng)營者保駕護航和維護社會市場競爭健康發(fā)展的目的。當然，關于商業(yè)秘密的保護仍然還有很多問題有待學界的進一步研究。

[1]蕭 石.經(jīng)營信息受法律保護—中國青年旅行社總社訴中國旅行社總社不正當競爭案[J].中國質(zhì)量萬里行，1997(4)：52-53.

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[13]鄭勝利.北大知識產(chǎn)權評論[M].北京：法律出版社，2004：246-247.

(責任編輯 祁 剛 校對 伯 靈)

Analysis of Issues of Trade Secret Protection ——Taking the case of Youth Travel v.State Travel as an Example

GE Zheng-ying

(School of Law,Anhui Normal University,Wuhu 241000,China)

Trade secrets as information adds an important competitive advantage for company development in the market,but infringement of trade secrets for the identification,proof of infringement damages and allocation of responsibilities for the amount of compensation are increasingly blurred,Anti-unfair Competition Law is also increasing in the protection of trade secrets.China needs to reduce the burden of proof in some cases,introduce the right of free choice of damages for the right person,and add punishment reparation system.

trade secret;burden of proof;punishment reparation;right of free choice

2014-06-25

葛正英(1990-)，女，安徽蕪湖人，碩士研究生。

10.13888/j.cnki.jsie(ss).2015.01.013

D912.29

A

1672-9617(2015)01-0056-04