姜淑明，馮 定

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

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論醫(yī)療損害案件中患者機會喪失的損害賠償

姜淑明，馮 定

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

“存活或治愈機會”屬于侵權(quán)法保護的客體，患者機會喪失造成的損害理應(yīng)獲得賠償。但這種賠償與一般的侵權(quán)損害賠償相比在責(zé)任構(gòu)成及賠償路徑等方面都有其自身的特殊性。

醫(yī)療損害;機會喪失;賠償

患者機會喪失是指患者“生存或治愈機會”的喪失。患者機會喪失損害賠償問題則是指：尚且有一定存活或者治愈機會的患者，如果因為發(fā)生醫(yī)療過失行為而使其無法存活或治愈的話，在這種情況下，患者及其近親屬是否有權(quán)請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，以彌補所造成的損失。機會本身最終能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，且在轉(zhuǎn)化過程中可能有其他因素的介入而導(dǎo)致不同結(jié)果，當(dāng)患者及其近親屬提起損害賠償訴訟時，對這種機會的“可能性”予以保護具有一定現(xiàn)實困難。況且，“機會利益”是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo、能否得到保護，目前法律并無具體的明文規(guī)定。但是，這一問題不僅關(guān)乎患者的權(quán)益保護，而且還影響著醫(yī)患糾紛中各個主體間利益和風(fēng)險的分配，同時也會對醫(yī)療人員選擇不同的治療方案有潛在影響。因此，有必要從理論上對患者機會喪失損害賠償問題加以深入研究。

一、患者機會喪失造成的損害理應(yīng)獲得賠償

(一)“存活或治愈機會”屬于《侵權(quán)責(zé)任法》保護的客體?！肚謾?quán)責(zé)任法》保護的客體包括權(quán)利和其他法益*鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2004.127.。我國《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”其中的“權(quán)益”是指權(quán)利和其他利益?；颊?“存活或治愈機會”之所以能夠作為侵權(quán)法保護的客體：第一，“存活或治愈機會”是私法上的利益。自然人延續(xù)生命長度、維持健康狀態(tài)的機會是與人格利益直接相關(guān)的人生利益。機會的概念源于對信息掌握的程度不夠*David A. Fischer．機會損失的侵權(quán)損害賠償[A]．民商法論叢(第36 卷)[C]．北京：法律出版社，2006.408．，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中還有很多我們目前無法解決的問題，患者就診時仍然存在的存活或治愈的機率基本上只能表現(xiàn)出某種比例的可能性，而不是絕對的數(shù)字。病患希望生命或健康得以維持，向醫(yī)療機構(gòu)尋求幫助，就是為了盡力爭取到更多的“存活或治愈機會”，醫(yī)療過失對這種利益造成了損害，包括財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上的損害*損害的分類中最基本、最主要的分類方式是將損害分為財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害屬，在技術(shù)方法上采用的是“兩分法”，為各國法律所普遍采納，如《荷蘭民法典》第 6：95 條和第 6：96 條規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第 106 條第 2 款和第 3 款、第 117 條、第 120 條的立法目的和體例結(jié)構(gòu)以及最高人民法院法釋(2003)20 號司法解釋，可以說我國侵權(quán)法也采用了“財產(chǎn)損害”和“非財產(chǎn)損害”的兩分法模式。，就需要采取民事責(zé)任方式進行救濟。第二，“存活或治愈機會”是具有公開排他性的絕對利益，其他人不得以任何理由對這種利益進行侵害。第三，“存活或治愈機會”具有可救濟性。通過侵權(quán)責(zé)任的方式對權(quán)利或利益造成的損害進行救濟，稱為民事權(quán)益的可救濟性。“機會喪失”造成了受害人財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性損害，使受害人的民事權(quán)益受到侵害，可以通過侵權(quán)行為人的賠償進行修復(fù)和填補。從《民法通則》等相關(guān)法律關(guān)于人身損害的規(guī)定可知，患者的存活或治愈機會是生命和健康延續(xù)的希望，對存活或治愈機會的保護就是對患者生命和健康的保護。而醫(yī)療過失使患者的存活或治愈機會喪失，加重了病情，使身體的機能受到損傷，由此可知，存活或治愈機會直接影響患者的生命健康權(quán)，因此有必要對患者存活或治愈機會提供法律上的保護。再者，患者機會利益是一種人格法益。機會的內(nèi)涵中必然包括了利益，而利益指的是自然人對有利結(jié)果的預(yù)期。患者存活或治愈機會是延續(xù)生命和維持健康的機率，屬于人格法益，是作為民事主體的人之存在價值、人格完整性和人身不可侵犯性所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)在價值*解娜娜.醫(yī)療損害案件中的機會喪失理論[J].法學(xué)雜志,2010,(4).。如果患者疾病的治愈率極低，存活或治愈機會是其延續(xù)生命的機率，由于侵權(quán)行為的發(fā)生，生命權(quán)被侵害，當(dāng)然也可能產(chǎn)生對健康權(quán)的侵害，如病情突然惡化致使身體上的損害；而對因醫(yī)療過失致殘的患者，本來疾病可以被治愈，雖然沒有侵害其生命權(quán)，沒有造成死亡結(jié)果，但侵害了他的身體權(quán)和健康權(quán)，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼馁r償。我們知道，機會利益性質(zhì)上屬于一種法益，其利益內(nèi)容在不同情況下形態(tài)各異。目前它是一種還未類型化的利益，對于患者機會的保護多來源于司法實踐，依靠法官在案件審理的過程中對其予以承認(rèn)并具體化。

(二)存在著可賠償?shù)臋C會。能夠獲得法律保護的可賠償?shù)臋C會，應(yīng)當(dāng)要達到以下三個標(biāo)準(zhǔn)：一是實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即該機會確實是某種受到法律保護的利益，例如，對生存機會的保護意味著延續(xù)生命的利益，因此，生存機會包含于生命權(quán)完整性的范疇之中，具有實質(zhì)性。二是客觀性標(biāo)準(zhǔn)，即該機會必須確實存在，不是受害人的臆測和想象，而是能夠通過科學(xué)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、專家證言或社會經(jīng)驗等證據(jù)加以具體證明。某些事件發(fā)生的頻率具有一定穩(wěn)定性，在分析大量樣本時可以總結(jié)出一定規(guī)律性，這說明有科學(xué)數(shù)據(jù)支撐的機會是客觀真實的。三是確定性標(biāo)準(zhǔn)，是指評估機會的價值有相對具體的標(biāo)準(zhǔn)，而不是隨意評價的。雖然我們難以斷定機會能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的有利結(jié)果，但可以量化其在統(tǒng)計學(xué)上概率的減損的程度，這就是確定性標(biāo)準(zhǔn)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，是可以對存活或治愈機會的變化在醫(yī)學(xué)上做出評估的。

評價某種利益是否應(yīng)當(dāng)由法律進行保護，不能單純考慮其操作上的難易程度，還應(yīng)當(dāng)考慮其是否具備受法律保護的內(nèi)在價值，有無保護的必要性。雖然難以對喪失的機會計算賠償，但不能認(rèn)為當(dāng)前的科技手段無法實現(xiàn)，就忽視、回避矛盾的存在，不對該保護的權(quán)益進行保護。如果通過較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷和評價，并逐步排除機會界定上的隨意性，就有可能對機會進行確定*覃有土,晏宇橋.論侵權(quán)的間接損失認(rèn)定[J].現(xiàn)代法學(xué),2002,(8):31.。另外，還可以借助專家證言、法官的自由裁量等方法得出更為準(zhǔn)確的結(jié)論。雖然這種方法不夠精準(zhǔn)并具有一定主觀性，但是，絕對精確的客觀公正是難以達到的，我們只能無限接近這個理想的目標(biāo)。例如，目前醫(yī)學(xué)界就可以對中風(fēng)的概率進行相對可靠的預(yù)測。上海高血壓研究所與國外研究機構(gòu)聯(lián)合研究出預(yù)測中風(fēng)概率的方法，通過24小時動態(tài)血壓監(jiān)測法，研究人員能夠通過公式得出收縮壓與舒張壓間的關(guān)系，計算出患者動脈硬化指標(biāo)。動脈血管的彈性度由動脈硬化指標(biāo)表現(xiàn)出來，如果動脈血管彈性越弱，出現(xiàn)中風(fēng)的概率就越高，反之則概率越低，從而可以實現(xiàn)對中風(fēng)概率的監(jiān)測。研究正計劃設(shè)計出一款便于操作的軟件，只要輸入監(jiān)測出的24小時動態(tài)血壓數(shù)據(jù)，就可以獲得動脈硬化指標(biāo)*中風(fēng)危險概率可以預(yù)測[EB/OL]．[2015-03-18].http://mil.eastday.com/eastday/health/yfyz/node3347/node3352/u1a2381897.html．。由此可知，我們應(yīng)當(dāng)用長遠的眼光看問題，隨著科技不斷進步和社會不斷革新，我們能夠?qū)崿F(xiàn)對醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確把握。

二、患者機會喪失的損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償

患者機會喪失的損害賠償與一般的民事?lián)p害賠償相比，具有其自身的特殊性。

(一)患者損害的認(rèn)定具有抽象性。侵權(quán)法理論認(rèn)為，能夠獲得賠償?shù)膿p害不僅應(yīng)當(dāng)有確定性，還應(yīng)具備可補救性等特征?；颊呤サ氖且环N趨利避害的機會，但難以精準(zhǔn)地確定這種機會實現(xiàn)的機率，這也是司法實踐中困難重重的原因之一。另外，在患者機會喪失案件中，將損害界定為喪失的存活或治愈機會，還是存活或治愈機會喪失引發(fā)的其他損失，又或是患者最終的死亡結(jié)果，在這個問題上一直存在分歧。在解答這些問題之前，我們必須清楚地厘定患者機會喪失案件中的“損害”概念。

(二)因果關(guān)系難以達到傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)侵權(quán)因果關(guān)系理論的主要內(nèi)容包括必要條件規(guī)則、優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則、高度蓋然性規(guī)則以及“全有或全無規(guī)則”。但患者機會喪失的案件大多出現(xiàn)在治愈率較低的病例中，達到傳統(tǒng)侵權(quán)法要求的“極有可能”的因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)十分困難。如果在患者機會喪失案件中運用必要條件規(guī)則證明因果關(guān)系，極有可能造成患者在某些情況下得不到應(yīng)有的賠償，或者醫(yī)方在某些情況下進行不當(dāng)?shù)倪^度賠償，造成損害與所獲賠償不相符、侵權(quán)行為與責(zé)任承擔(dān)不相符的情況。首先，在患者所患疾病治愈率低于50%時，醫(yī)方能輕易舉證即使對患者進行了適當(dāng)?shù)闹委熞搽y以避免損害后果的發(fā)生，從而否認(rèn)醫(yī)療過失行為與患者損害后果之間成立因果關(guān)系，最終得以免責(zé)。這樣的處理結(jié)果等于認(rèn)為：“反正治療效果不大，醫(yī)務(wù)人員對患者怎樣怠慢都沒關(guān)系”*張新寶. 侵權(quán)法評論[M].北京:人民法院出版社,2003.，這樣不僅無法填補受害人的損害，也無法對加害行為進行修正，不利于侵權(quán)法功能的實現(xiàn)。其次，在患者可以用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明醫(yī)療過失造成了損害后果(如機會減少51%)，二者之間成立因果關(guān)系，按照“全有或全無”的規(guī)則，如果判決醫(yī)方承擔(dān)所發(fā)生的全部損失，就很可能造成過度賠償。

(三)損害的賠償難以量化。損害發(fā)生的機率是確定賠償數(shù)額的關(guān)鍵，而機率的大小往往難以精確計算，這使得損害賠償?shù)臄?shù)額難以量化，客觀上對損害的賠償難以實現(xiàn)。除了損害的內(nèi)涵難以認(rèn)定外，損害的計算也是需要解決的又一問題?；颊叽婊罨蛑斡目赡苄员憩F(xiàn)為一種具有普遍性的科學(xué)數(shù)據(jù)，是對實踐中某種現(xiàn)象出現(xiàn)的頻率的概括性歸納，常?？赡芘c患者的實際情況不相符。醫(yī)方因藥物選擇、治療手段的不同，患者存活或治愈的機率也存在差異。單純只用存活或治愈的可能性來認(rèn)定是否存在醫(yī)療過失也缺乏支撐和依據(jù)，這樣的因素常常導(dǎo)致?lián)p害的賠償難以確定。

三、患者機會喪失損害賠償?shù)恼J(rèn)定

(一)必須是醫(yī)療過失結(jié)合既存條件致使機會喪失

在患者機會喪失案件中，醫(yī)療過失行為的本質(zhì)是醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員對其注意義務(wù)的違反，過錯是指因違反其注意義務(wù)而應(yīng)受非難性的主觀心理狀態(tài)，因此醫(yī)生的注意義務(wù)是判斷加害行為及主觀過錯的關(guān)鍵*姜麗.注意義務(wù)違反的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].商業(yè)經(jīng)濟,2010,(2).。醫(yī)生的注意義務(wù)是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中根據(jù)法律法規(guī)、規(guī)章制度和具體診療規(guī)范，以及業(yè)務(wù)習(xí)慣和常理、接受約定或委托的要求，合理預(yù)見醫(yī)療行為的結(jié)果和避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)*李大平. 醫(yī)師注意義務(wù)的概念及其與醫(yī)療過失行為的關(guān)系——醫(yī)師的注意義務(wù)系列研究(1) [J] . 法律與醫(yī)學(xué)雜志,2004,(4).。

在判斷醫(yī)生是否違反其注意義務(wù)時，要全面分析各種因素，如實施醫(yī)療活動所發(fā)生的場所、時機、緊迫性及醫(yī)方的主觀認(rèn)識能力。因為該注意義務(wù)是高度注意義務(wù)，有較高的專業(yè)性要求，同時，患者機會損害賠償案件往往發(fā)生在許多存活率較低的疾病中，因此在這種情況下，本文主張只有在醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違反法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范明確規(guī)定的注意義務(wù)，并出現(xiàn)重大過失的情形時才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。我們知道一般醫(yī)療侵權(quán)是指醫(yī)務(wù)人員獨立的不法行為或違規(guī)行為直接導(dǎo)致病患死亡或殘疾的侵權(quán)，醫(yī)生違反醫(yī)療規(guī)章是患者損害后果發(fā)生的獨立原因，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任，法官也可依據(jù)自由裁量的原則綜合判斷賠償責(zé)任可否減輕。而患者機會喪失案件與一般醫(yī)療侵權(quán)案件是有區(qū)別的，患者損害發(fā)生的原因不是單一的，而是在醫(yī)療過失行為與患者自身的疾病共同作用下形成的，換言之，醫(yī)療過失行為只是導(dǎo)致患者機會喪失的其中一個原因，而且出現(xiàn)過錯是其承擔(dān)責(zé)任的前提條件。另外，單純因醫(yī)療過失行為引起患者最終損害的，應(yīng)當(dāng)作為一般醫(yī)療侵權(quán)糾紛來處理，因為是醫(yī)療過失行為單獨造成了患者損害后果的發(fā)生。

(二)客觀上必須由于機會喪失造成損害

要構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，除了要求加害行為損害了相對人的民事權(quán)利或法益這一條件外，根據(jù)民法理論的損害填補原則，還得有受害人遭受實質(zhì)損害這一要件，才能請求損害賠償。本文認(rèn)為，應(yīng)該從兩個方面來理解“損害”的概念，一個是侵權(quán)責(zé)任法上構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任要件的損害，指受害人主張的其本人遭受不利結(jié)果的事實；另一個是作為賠償范圍的損害，指對受害人遭受不利結(jié)果的評價。

患者的“存活或治愈機會”是自然人享有的人格法益，為侵權(quán)責(zé)任法所保護。醫(yī)療領(lǐng)域中，因醫(yī)方因過失未能對患者正確診斷，剝奪其從原有狀態(tài)中獲得存活或治愈的機會，在此過程中，醫(yī)療過失行為導(dǎo)致了以下?lián)p害：最終損害、喪失的存活或治愈機會、增加的身體和精神上的痛苦和后續(xù)損害。這些損害反映了損害賠償從責(zé)任認(rèn)定到責(zé)任范圍的認(rèn)定，再到損害賠償額計算的不同階段，因此要從不同方面、不同角度來理解損害。因侵權(quán)行為造成的“機會喪失”或者產(chǎn)生的“最終損害后果”都只是患者利益遭到損害的表現(xiàn)，而并非侵權(quán)法所填補的損害。因“生存機會喪失”所生的財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害才是侵權(quán)法所填補的損害，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)賠償?shù)幕颊邫C會損失是指因醫(yī)療過失而導(dǎo)致患者原來疾病惡化的損害，而不是與患者原本疾病結(jié)合而引發(fā)的身體傷害的全部。

患者機會喪失案件中損害賠償?shù)姆秶饕幸韵聨讉€方面：一是因醫(yī)療過失額外付出的治療費用、相關(guān)誤工、陪護費用等財產(chǎn)性支出，不包括患者由于原有疾病必須支付的治療費用等；二是因患者機會減損而遭受的焦慮和精神痛苦，不包括就醫(yī)之前已經(jīng)產(chǎn)生的心理創(chuàng)傷。

因“機會喪失”產(chǎn)生的財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性損害可以作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的損害的理由，可以從損害性質(zhì)的兩個方面來考察。在事實層面上：首先，此種損害具有客觀真實性。當(dāng)事人希望某種有利結(jié)果能否發(fā)生是不確定的，但是，能夠確定喪失的機會利益和隨之發(fā)生的損害，因為這不是虛假或臆想的損害，而是確定存在的損害事實。1975年法國的一個判例就認(rèn)為：“因喪失機會(機遇)而造成的損害本身就具有直接性和肯定性特征?！?羅結(jié)珍譯．法國民法典(下)[M]．北京：法律出版社，2005.1083．其次，損害符合不利性特征。損害對患者的財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性利益在一定程度上產(chǎn)生了消極影響。另外，在法律層面上，此種損害具有法律上的可救濟性，從法律的價值觀上判斷，有必要對這種損害進行賠償，因為受法律保護的權(quán)益受到了侵害，同時，法律上也存在相關(guān)的救濟途徑對該損害進行賠償。

當(dāng)屬于人格法益的“生存或治愈機會”受損時，患者本人或其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)行為人進行精神損害賠償。精神損害賠償制度的主旨在于通過明確損害賠償責(zé)任，填補受害人的精神損害，對侵權(quán)行為人進行教育和懲罰，促進法治社會的形成。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。本條所稱‘賠償權(quán)利人’，是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬?！睆脑摻忉尶傻弥?，自然人因其生命、健康及身體受到侵害而造成財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性損害的，有權(quán)向請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該規(guī)定將保護的客體范圍界定為“生命、健康、身體”人格利益，為機會喪失的損害賠償提供了一個解釋的依據(jù)和法律的支撐。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！边@條規(guī)定反映出法律對屬于人格權(quán)的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)給予的明確保護，將“生存或治愈機會”理解為一種人格法益，能為患者機會喪失案件提供法律的適用依據(jù)。

(三)醫(yī)療過失行為與機會損失之間存在因果關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任法的因果關(guān)系判斷問題是我國理論界一直討論的問題。實質(zhì)因素規(guī)則、危險增加理論和比例因果關(guān)系規(guī)則或多或少降低了因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)，但二者都沒有對放棄適用傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)如優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則、高度蓋然性規(guī)則的原因作出合理、有力的解釋。倘若在實踐中對放寬的標(biāo)準(zhǔn)拿捏不當(dāng)，很容易加重醫(yī)務(wù)人員的賠償責(zé)任。當(dāng)前我國醫(yī)患矛盾較為尖銳，為了保障低治愈率疾病患者的救濟而改變因果關(guān)系證明規(guī)則也許并不適宜。

相當(dāng)因果關(guān)系理論于1880年由德國學(xué)者首次提出，最通常的表述是如果某一原因沒有明顯增加事件發(fā)生的可能性，那么該原因就不是該事件發(fā)生的相當(dāng)原因。法官應(yīng)當(dāng)以普通人的評價來衡量，依據(jù)事實與經(jīng)驗判斷是否具有相當(dāng)因果關(guān)系。過去，我國對侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)定受前蘇聯(lián)民法理論的影響，大多采必然因果關(guān)系，即只有在行為人的行為與損害后果之間存在內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，才成立法律上的因果關(guān)系。經(jīng)過多年對必然因果關(guān)系說的實踐，發(fā)現(xiàn)該理論存在諸多不足之處，不僅對許多法律現(xiàn)象難以做出解釋，也使許多受害人無法得到法律上的保護。相當(dāng)因果關(guān)系說在大陸法系運用得較為廣泛，我國也對該理論有著豐富的理論研究和實踐經(jīng)驗，早在20世紀(jì)80年代末的《最高人民法院公報》就記載了對相當(dāng)因果關(guān)系理論進行運用的相關(guān)案例，這說明相當(dāng)因果關(guān)系說在我國有著牢固的適用基礎(chǔ)。相當(dāng)因果關(guān)系說是指，根據(jù)行為時一般人的常識和生活經(jīng)驗來判斷，該行為有造成不利后果發(fā)生的實質(zhì)可能性，而且的確在事實上造成了該不利后果的發(fā)生，可以認(rèn)定成立因果關(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)要符合以下兩個條件：一是該行為是不利結(jié)果產(chǎn)生的“不可缺失的條件”；二是該行為實質(zhì)上使不利結(jié)果產(chǎn)生的客觀可能性增加。相當(dāng)因果關(guān)系中判斷因果關(guān)系的兩個階段為：事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。事實上因果關(guān)系即條件關(guān)系的判斷采取必要條件規(guī)則，如果沒有醫(yī)療過失行為，患者存活或治愈的機會則不會喪失，從而認(rèn)定醫(yī)療過失是患者機會喪失的條件。再通過法律上因果關(guān)系的認(rèn)定來判斷醫(yī)生過失對機會喪失這一損害的發(fā)生是否具有充分性，結(jié)合二者綜合判斷相當(dāng)因果關(guān)系是否存在。我國臺灣學(xué)界通過以下方式確定相當(dāng)因果關(guān)系：“無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常足以生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系?！?郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2003.652-653.

通過分析可以得知，相當(dāng)因果關(guān)系由“條件關(guān)系”和“相當(dāng)性”組成，首先是判斷是否具有條件上的因果關(guān)系，某一行為是否為損害后果發(fā)生的原因，如果是損害后果發(fā)生的原因，再判斷這個原因是否具有相當(dāng)性，從而對因果關(guān)系進行確定，防止不當(dāng)擴大。

四、患者機會喪失損害賠償?shù)木唧w路徑

“存活或治愈機會”對每一個生命個體都是十分珍貴的，即使只剩下1%的生存的可能性，人們還是會創(chuàng)造一切條件去實現(xiàn)。因醫(yī)療過失致使存活或治愈機會的喪失對每一位病人來說都是難以承受的，因此，明確醫(yī)療過失行為責(zé)任歸屬，合理分配風(fēng)險有著十分重要的作用。新的《侵權(quán)責(zé)任法》將賠償范圍擴大到了“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”，并且以不完全列舉的方式強調(diào)了幾種醫(yī)療機構(gòu)必須賠償?shù)那樾危阂皇沁`反說明、告知義務(wù)，二是未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，三是使用缺陷醫(yī)療用品等情形。在患者機會喪失的案件中，雖然能夠用相當(dāng)因果關(guān)系說來認(rèn)定因果關(guān)系是否存在，但是要認(rèn)定相關(guān)責(zé)任人的具體責(zé)任并非易事，即使確定存活或治愈機會具有人格法益的內(nèi)涵，但是在實踐操作中難以用確定的方式予以量化。在現(xiàn)有法制框架下如何確定患者機會喪失的損害賠償？下面擬將按照一定計算方式，根據(jù)原因力大小，對損害進行計算，以確定侵權(quán)行為人的損害賠償責(zé)任。

(一)根據(jù)實際情況確定具體的賠償方法

第一種情況：超過50%“存活或治愈機會”喪失的情形。患者的“存活或治愈機會”大于50%即因果關(guān)系可能性大于51%時，意味著患者極有可能借助正確適當(dāng)?shù)闹委熓侄味祻?fù)，但由于醫(yī)療過失而使患者失去了存活的機會，這是導(dǎo)致患者最終死亡的決定性因素，應(yīng)當(dāng)屬于重大過失，可以適用侵權(quán)責(zé)任法的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明醫(yī)方的責(zé)任是否成立，這種做法與侵權(quán)責(zé)任法的損害填補的原則相一致。

雖然原告可以依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明被告責(zé)任成立，但即使是在這種情況下，也不應(yīng)籠統(tǒng)地按照全部賠償?shù)脑瓌t對原告進行賠償，否則患者可能得到過度賠償，違背了侵權(quán)責(zé)任法填平損害的原則。更為合理的措施應(yīng)當(dāng)是，對應(yīng)折減的損害(如喪失的機會)按比例進行賠償，對不應(yīng)折減的損害(如額外支出的醫(yī)療費用或額外的精神痛苦)應(yīng)當(dāng)全部賠償。

第二種情況：不超過50%“存活或治愈機會”喪失的情形。即使存活或治愈機會很小，治愈率極低，患者及其親屬仍然會想盡一切辦法使存活或治愈的機會最大化。當(dāng)醫(yī)療過失造成患者機會減少或喪失時，患者本人及其親屬因無法接受適當(dāng)治療，失去了延續(xù)生命健康的機會，在身體上和精神上都承受著巨大的痛苦和壓力。本文認(rèn)為，在不超過50%“存活或治愈機會”喪失的情形中，如何進行賠償應(yīng)當(dāng)分情況討論，首先確定因醫(yī)療過失造成機會喪失與患者最終的死傷的結(jié)果是否能夠分離，而采取不同的賠償方法。具體又可以進一步分為：

其一，當(dāng)醫(yī)療過失導(dǎo)致患者死亡或過早失去治愈機會時，即當(dāng)二者不能分離時，損害為機會喪失后產(chǎn)生的財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害，患者可以依其生命權(quán)、健康權(quán)或身體權(quán)受侵害為由要求損害賠償。賠償數(shù)額以患者最終死亡或傷害的全部損害或者就診時生命或健康的價值，乘以機會喪失的比例計算。例如，因為醫(yī)務(wù)人員的不當(dāng)操作使得仍有25%的存活或治愈機會的患者在手術(shù)中過早地死亡，產(chǎn)生了最終的損害結(jié)果，或者醫(yī)療過失行為引起了有70%失明可能性的患者過早地出現(xiàn)永久性失明，而喪失后續(xù)修復(fù)治療必要的情形。

因為患者本身的存活或治愈的可能性低于50%，救治的機率較低，就算沒有發(fā)生醫(yī)療過失行為，患者因自身疾病死亡的可能性也相當(dāng)大，很難證明醫(yī)療過失行為與患者最終損害之間具有因果關(guān)系。但如果將喪失的機會視為損害，就有利于原告在因果關(guān)系上的證明。

其二，當(dāng)醫(yī)療過失導(dǎo)致患者治愈或延續(xù)的成本增加時，即機會喪失導(dǎo)致的損害與患者傷亡可以分離時，患者得依其“存活或治愈機會”人格法益受到侵害為主張損害賠償，把機會喪失所產(chǎn)生的損害，包括財產(chǎn)性損害(因醫(yī)療過失導(dǎo)致額外的治療費用等衍生性損害)與非財產(chǎn)性損害(患者因醫(yī)療過失增加的精神痛苦和心理壓力)作為最終損害，由法院綜合各種因素自由裁量損害賠償額，但應(yīng)排除由患者最初疾病引發(fā)損害的部分，賠償內(nèi)容以上述損害為準(zhǔn)。

例如，因為醫(yī)療過失行為使患者的治愈率降低了20%，后來醫(yī)生為救治患者的所采取的措施更為昂貴，治療的成本更高，或者醫(yī)療過失行為導(dǎo)致患者失明的風(fēng)險增加了20%，為了避免病情惡化加深，后來的醫(yī)生不得不使用更昂貴的藥物或使用更先進的儀器設(shè)備。

在此種情況下，與按照喪失比例計算損害賠償數(shù)額的方法相比較，該賠償方法能夠避免比例認(rèn)定上的困難，以直接損害作為數(shù)額的做法與實際情況更為接近，更能有效填補受害人的損失。對于最終損害尚未發(fā)生時原告能否得到損害賠償?shù)膯栴}，本文認(rèn)為原告能夠就已經(jīng)發(fā)生的或未來必然發(fā)生的衍生性費用(如為修補因醫(yī)療過失導(dǎo)致的損害而產(chǎn)生的額外的治療費用)和精神損害請求賠償，其他費用則需等到實際上確實發(fā)生時再進行主張。這也與我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條關(guān)于一審中對醫(yī)療費確定問題的規(guī)定*該款規(guī)定：“醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償?！毕嘁恢?。

(二)賠償具體標(biāo)準(zhǔn)的確定

直接損失和易量化的損失能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定客觀事實，在實踐上更容易操作也更加符合事實的真相。但是，對不易量化的損失進行認(rèn)可和確定才能體現(xiàn)出法律的人文關(guān)懷和適用上的高超技術(shù)。在計賠的過程中，不僅要以客觀的概率數(shù)據(jù)為計算的基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)將不同患者的特殊因素納入分析。臺灣學(xué)者曾世雄先生提出了客觀計算與主觀計算的方法?？陀^因素的存在不因被害人而有所不同，主觀因素由于被害人的差異而不盡相同。

第一，關(guān)于客觀概率數(shù)據(jù)。通過科學(xué)計算和分析能夠得知機會喪失的概率，就能采取比例計算的方法計算賠償金額，即以最終死亡或傷殘的全部損害數(shù)額乘以機會喪失的概率；如果無法得出相對準(zhǔn)確的概率數(shù)據(jù)，則應(yīng)由法官全面考慮案件中的各種原因，合理評估受損機會的價值，當(dāng)然這對法官來說有著極高的要求。

有的學(xué)者認(rèn)為，統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)據(jù)只能表現(xiàn)出一般現(xiàn)象，但由于個體的差異性，具體到某一個案件中機率可能產(chǎn)生誤差。該問題牽扯到實質(zhì)正義和形式正義的辯證關(guān)系，司法實踐難以做到百分之百無誤差的準(zhǔn)確和公平，同樣，對患者機會喪失這一問題也是這樣。雖然統(tǒng)計數(shù)據(jù)有其內(nèi)在的限制和不準(zhǔn)確性，但數(shù)據(jù)來源于客觀的事實基礎(chǔ)，而非主觀猜測。將與原本機會相比較而得出醫(yī)療過失所減少的機會數(shù)值，不能被簡單地作為依據(jù)。醫(yī)療過失固然使機會減損，但患者本身疾病治愈率低的事實亦無法忽視，醫(yī)療過失導(dǎo)致了患者機會喪失減損多少，需要綜合考慮醫(yī)療過失對機會減損這一事實的作用力，這個問題需要借助醫(yī)學(xué)專家的判斷，由專家根據(jù)醫(yī)學(xué)知識和經(jīng)驗結(jié)合個案進行判斷。

統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)避免了主觀上的猜測和武斷，為法律上確定機會喪失賠償?shù)臄?shù)額提供了科學(xué)的依據(jù)和參考，不僅應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確選取參考對象，按類別提取數(shù)據(jù)，還應(yīng)當(dāng)選取權(quán)威醫(yī)療機構(gòu)或鑒定機構(gòu)提供的數(shù)據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，以其他機構(gòu)的數(shù)據(jù)結(jié)論為輔助參考。另外，有學(xué)者也提出了“統(tǒng)計數(shù)據(jù)認(rèn)定—專家認(rèn)定—雙方舉證質(zhì)證—法官自由裁量”四維一體的系統(tǒng)，即在患者機會喪失鑒定的基礎(chǔ)上由當(dāng)事人雙方對概率數(shù)據(jù)的舉證質(zhì)證，最終由法官自由裁量確定具體的賠償金額。而該方法能否有效地實踐則需進一步分析。

第二，關(guān)于患者的差異性因素。在確定具體賠償數(shù)額時，要將個體差異性因素納入分析。例如患者本身的身體狀況，當(dāng)時的醫(yī)療水平條件以及患者的工作性質(zhì)、家庭情況等內(nèi)容。概率在不同情形下是變化的，患者機會的概率也是隨之不同的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金。故此，本文認(rèn)為，損害賠償?shù)臄?shù)額主要包括與患者機會喪失有關(guān)的額外增加的醫(yī)療費、額外增加的護理費和營養(yǎng)費、額外增加的誤工費、提前死亡期間需支付的必要的被撫養(yǎng)人生活費以及根據(jù)提前死亡的時間折算出的死亡賠償金。但為了治愈原本的疾病而必然支出的合理的醫(yī)藥費、護理費、營養(yǎng)費、住宿費和住院伙食補助費等則不屬于醫(yī)方賠償損害的內(nèi)容。這種方法充分考慮了患者的特殊因素，不僅在誤工費部分將工作差異因素進行了區(qū)分，也在死亡賠償金的內(nèi)容上將醫(yī)療水平、患者本身的健康狀況和其他因素納入?yún)^(qū)分。該賠償金額的算法有理有據(jù)，操作方法簡便、直觀。

On Compensation of “Lost of Chance” of Patient

JIANG Shu-ming, FENG Ding

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

“Survival chance” belongs to the object of tort law protection, and the patients’ damage deserves compensation if the damage is made by “l(fā)ost of chance”. Compared with general tort damage compensation, this kind of compensation is different on aspects such as constitution of the responsibility and method of compensation.

damage; lose of chance; compensation

2015-07-10

姜淑明，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法學(xué)；馮定，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。

DF522

A

1672-769X(2015)05-0082-07